律師素質(zhì)淺議

聶長建 (中南民族大學(xué)法學(xué)院 湖北武漢 430073)

梁書偉 (河南省登封市人民檢察院 河南登封 452470) ■文

律師素質(zhì)淺議

聶長建 (中南民族大學(xué)法學(xué)院 湖北武漢 430073)

梁書偉 (河南省登封市人民檢察院 河南登封 452470) ■文

律師是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。律師的素質(zhì)越高，為當(dāng)事人提供的法律服務(wù)質(zhì)量越高，愈能促進(jìn)法治的發(fā)展?！堵蓭煼ā穼β蓭熖岢隽藰I(yè)務(wù)素質(zhì)和道德素質(zhì)兩方面要求。

一、業(yè)務(wù)素質(zhì)

律師為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的水平建立在過硬的業(yè)務(wù)素質(zhì)上。律師業(yè)務(wù)素質(zhì)主要體現(xiàn)在對法律的認(rèn)知、理解和運(yùn)用。在我國，成為執(zhí)業(yè)律師的先決條件是通過國家司法考試。司法考試涵蓋的法律知識面很廣，通過司法考試的律師具備執(zhí)業(yè)的基本業(yè)務(wù)素質(zhì)。但是，我們更應(yīng)該看到，司法考試和律師執(zhí)業(yè)對法律知識的要求還是有差別的，前者具有靜態(tài)性、記憶性、單調(diào)性，后者具有動態(tài)性、運(yùn)用性、廣泛性，前者側(cè)重于對法條的記憶，后者側(cè)重于對法律的運(yùn)用。雖然對法條的記憶確實是對法律運(yùn)用的基礎(chǔ)，但是記得好“法條”并不等于運(yùn)用好“法律”，律師執(zhí)業(yè)需要的是綜合運(yùn)用法律知識的能力;對于一些疑難案件，后者具有更為重要的意義。記住法條和運(yùn)用法律是有區(qū)別的，正確而靈活地運(yùn)用法律更能體現(xiàn)律師的業(yè)務(wù)素質(zhì);而做到這一點，律師必須具備下列素質(zhì)：

(一)把握法律原則。案例一：1960年，芝加哥的青年埃斯科比在警察拒不讓他見律師后，供認(rèn)了殺害姐夫的同謀殺人罪，并以一級謀殺罪被判刑入獄二十年。芝加哥的克羅爾律師對這個案子發(fā)生興趣，認(rèn)為根據(jù)憲法該當(dāng)事人的權(quán)利已經(jīng)不適當(dāng)?shù)乇粍儕Z，他提出警方在審訊嫌疑犯時，律師有權(quán)參加?？肆_爾堅持為埃斯科比辯護(hù)，1964年最高法院終于在歷史性的判決中推翻對埃斯科比的定罪。此案表明，嫌疑犯有得到法律援助的權(quán)利，其權(quán)利不能被剝奪。當(dāng)然，在當(dāng)時的美國并沒有哪一個法條明確規(guī)定嫌疑人有會見律師的權(quán)利，否則此案就不會成為經(jīng)典。但是克羅爾卻從美國憲法原則里找到為嫌疑人辯護(hù)的依據(jù)，使最高法院推翻了對埃斯科比的定罪。在這樣的案子中，如果律師拘泥于法條之規(guī)定是無法為嫌疑人充分辯護(hù)的，實際上，法律規(guī)則存在著漏洞、模糊、不良和矛盾四大缺陷，為維護(hù)法律正義，面對法律規(guī)則的缺陷，律師應(yīng)該把握好法律原則。德國聯(lián)邦憲法法院在1973年2月14日的決議中也指出：“法律并不等于全部成文法的總和。在有些情況下，在國家權(quán)力機(jī)關(guān)頒布的法律之外，還可能存在著一種附加的法律成分，它來源于立憲的法律秩序的意義總體，并可以作為成文法的糾正作用，司法的任務(wù)是發(fā)現(xiàn)這種成分并將其實現(xiàn)于它的判決中。①［德］哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第302頁。”法律由規(guī)則和原則組成，當(dāng)規(guī)則無法有效適用時，應(yīng)以法律原則維護(hù)司法正義。

(二)熟悉法律歷史。案例二：許霆利用取款機(jī)出錯取走銀行17萬多元錢，被一審法院以盜竊罪判處無期徒刑。許霆的辯護(hù)人認(rèn)為許霆構(gòu)成侵占罪而非盜竊罪。應(yīng)該說，辯護(hù)律師連基本的法條之規(guī)定都沒搞清楚?，F(xiàn)行《刑法》第270條關(guān)于侵占罪的規(guī)定是：“將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰?！庇纱丝梢姡终甲锏那终紝ο笫谴鸀楸９芪?、遺忘物和埋藏物三種，取款機(jī)的錢顯然不屬于這三種情況，許霆無論如何也不是為銀行代管錢財?shù)?。本案中律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)應(yīng)該體現(xiàn)在對法律歷史的全面把握上。實際上，1997年《刑法》修訂時在新刑法典第264條關(guān)于盜竊罪 (此法條現(xiàn)已修訂)中規(guī)定的“盜竊金融機(jī)構(gòu)”，針對的是鉆墻打洞、監(jiān)守自盜等原始的情況，這種情形中的行為人的主觀惡性和社會危害性都遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于許霆因機(jī)器出錯盜竊金融機(jī)構(gòu)的情形，所以對許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)的定性并沒錯，但適用1997年《刑法》第264條關(guān)于盜竊金融機(jī)構(gòu)的情節(jié)量刑就明顯過重，律師若從這個方面為許霆辯護(hù)就會找到令人信服的理由。也就是要知道1997年《刑法》頒布的歷史背景，熟悉1997年《刑法》第264條所針對的特殊情境，了解為什么此案不能依據(jù)1997年《刑法》第264條規(guī)定的盜竊金融機(jī)構(gòu)的情節(jié)判決，因為此案的情境和1997年《刑法》第264條所針對的情境并不相同，出現(xiàn)了法條和案件的歷史錯位。

(三)運(yùn)用法律智慧。案例三：一個家庭的父親在1958年大躍進(jìn)時期失蹤，至1959年，所在單位認(rèn)定其已沒有生還希望，遂由母親主持協(xié)議分割了遺產(chǎn)。父親留下兩處房屋：一處在農(nóng)村，一處在鎮(zhèn)上。老大分得農(nóng)村的房屋，老二分得鎮(zhèn)上的房屋，兄弟二人均很滿意。農(nóng)村的房屋大一些，參加農(nóng)業(yè)勞動也很方便。鎮(zhèn)上的房屋小些，但當(dāng)時條件下既不能開商店也不能出租，居家也已足夠。母親這樣主持分割遺產(chǎn)在當(dāng)時看來是公正的，并無爭議。分割遺產(chǎn)四十年之后，客觀情況發(fā)生了變化，鎮(zhèn)上的房屋可以開商店、可以出租，遇政府拆遷還可得到一筆可觀的補(bǔ)償金。1999年大兒子申請宣告父親死亡，并依據(jù)宣告死亡的判決提起遺產(chǎn)分割訴訟。在講述這個案例時，梁慧星教授認(rèn)為：“錯在法官缺乏法律智慧，面對如此反常的案件，竟然毫不懷疑，就事論事、就法律論法律，死摳法律條文，沒有識破當(dāng)事人的詭計，被繞進(jìn)了當(dāng)事人精心策劃的圈套。當(dāng)事人不是直接起訴請求重新分割遺產(chǎn)，而是先迂回申請死亡宣告，表明當(dāng)事人預(yù)先有精心策劃，有懂法律的‘高人’指點，把我們的法院、法官繞在里頭了。②梁慧星：《怎樣進(jìn)行法律思維》，http：//dongleilaw.fyfz.cn/art/1048975.htm。”其實此案考量的不僅僅是法官的素質(zhì)問題，也是律師的素質(zhì)問題。被告方的律師應(yīng)該識破原告方 (律師)的計謀，意識到“民法通則1987年生效。父親四十年前失蹤，不應(yīng)適用民法通則關(guān)于死亡宣告制度的規(guī)定，理由是法律不溯及既往。根據(jù)1987年生效的民法通則宣告40年前失蹤的父親于1999年死亡，屬于適用法律錯誤。③梁慧星：《怎樣進(jìn)行法律思維》，http：//dongleilaw.fyfz.cn/art/1048975.htm?！边z憾的是，法官和律師都沒有這樣的素質(zhì)，導(dǎo)致作出宣告死亡判決、一審重新分割遺產(chǎn)的判決和二審中院審判委員會認(rèn)為一審判決結(jié)果不公正、不合情理，繞了一個大圈子。素質(zhì)高的律師在一審中就應(yīng)該發(fā)現(xiàn)問題之所在，申請法院應(yīng)當(dāng)“先撤銷死亡宣告判決，據(jù)此再撤銷重新分割遺產(chǎn)的判決，恢復(fù)四十年前母親主持分割遺產(chǎn)協(xié)議的效力。④梁慧星：《怎樣進(jìn)行法律思維》，http：//dongleilaw.fyfz.cn/art/1048975.htm?！甭蓭熞煜しl但不做法條的奴隸，要全面把握法律體系，智慧地運(yùn)用好法律。

二、道德素質(zhì)

律師是一個特殊的職業(yè)，職業(yè)的特殊性對其提出了很高的職業(yè)道德要求，而且這種道德要求與社會的普遍道德理解還是有差距的。如果律師行業(yè)職業(yè)道德素質(zhì)低下，那真有可能像季衛(wèi)東所說的那樣：“所謂‘圣職’的光環(huán)勢必消失殆盡，部分律師將墮落成渾身散發(fā)著銅臭氣的奸商或者趨炎附勢的政治掮客。⑤季衛(wèi)東：《律師的重新定位與職業(yè)倫理》，《中國律師》，2008年第1期?！薄堵蓭煼ā返谌龡l規(guī)定律師應(yīng)“恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律”，這實際上就是對律師的道德素質(zhì)要求。這種道德素質(zhì)要求具體表現(xiàn)為：

(一)服務(wù)當(dāng)事人。我國關(guān)于律師的定位經(jīng)過三次變化：1980年的《律師暫行條例》規(guī)定律師是“國家的法律工作者”;1996年的《律師法》規(guī)定律師是“為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”;2007年的《律師法》規(guī)定律師是“為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”?，F(xiàn)行《律師法》第二條第二款規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)法律正確實施，維護(hù)社會公平和正義?！睘楫?dāng)事人服務(wù)是律師首要的職業(yè)道德。維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益是律師的特殊角色所決定的，而且只有當(dāng)事人的合法權(quán)益得到維護(hù)，才能夠保證法律的正確實施，進(jìn)而維護(hù)社會的公平正義。在案例一中，克羅爾律師維護(hù)了當(dāng)事人獲得法律援助的合法權(quán)益，也推動了美國的法律發(fā)展。可以說，克羅爾律師的杰出表現(xiàn)實現(xiàn)了律師“維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)法律正確實施，維護(hù)社會公平和正義”的“三贏”局面。

上世紀(jì)八十年代審判“四人幫”時，為“四人幫”辯護(hù)的律師為一些人所不理解，好像為壞人辯護(hù)是不道德的。其實在某種意義上訴訟中并無好壞人之分，當(dāng)事人應(yīng)該得到法律援助和公正對待，所以為當(dāng)事人辯護(hù)是法律所賦予律師的職責(zé)，律師為那些被民眾認(rèn)為是所謂的“壞人”進(jìn)行辯護(hù)決不是悖逆其職業(yè)道德，而恰恰相反，他是在踐行律師的職業(yè)道德。在律師職業(yè)道德的問題上，要糾正那種“為壞人說話就是缺德”的社會道德意識之偏見?！堵蓭煼ā返谌粭l明確規(guī)定：律師擔(dān)任辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。

律師服務(wù)于當(dāng)事人，還要求律師對當(dāng)事人忠心不二，只能為同一案件中的一方擔(dān)任代理人，不可同時為雙方當(dāng)代理人，不得利用提供法律服務(wù)的便利牟取當(dāng)事人爭議的權(quán)益，也不得接受對方當(dāng)事人的財物或者其他利益，與對方當(dāng)事人或者第三人惡意串通，侵害委托人的權(quán)益。如果達(dá)不到上述要求，就違背了律師服務(wù)于當(dāng)事人的宗旨。當(dāng)然，我們說律師要對當(dāng)事人忠心不二，是建立在尊重事實與法律基礎(chǔ)上的，并不是毫無原則地一味地對當(dāng)事人進(jìn)行袒護(hù)。

(二)遵守執(zhí)業(yè)紀(jì)律。正如季衛(wèi)東指出：“鑒于中國傳統(tǒng)社會本來缺乏法治精神、在現(xiàn)代化過程中導(dǎo)入的律師制度又一直備受壓抑的現(xiàn)實問題，強(qiáng)調(diào)道德和聲譽(yù)就更具有迫切性。否則，法律人的公眾信任何從談起，又憑什么抵制來自惡勢力的攻勢?!顯而易見，律師在接受‘為當(dāng)事人提供法律服務(wù)’的重新定位之后，千萬不可迷失在私益關(guān)系中，相反，應(yīng)該把加強(qiáng)職業(yè)倫理和執(zhí)業(yè)紀(jì)律提到自我保護(hù)的高度來認(rèn)識。⑥季衛(wèi)東：《律師的重新定位與職業(yè)倫理》，《中國律師》，2008年第1期?！惫湃嗽疲壕訍圬斎≈械?。律師通過為當(dāng)事人服務(wù)取財，必須是建立在遵守法律、執(zhí)業(yè)紀(jì)律的前提之下?！堵蓭煼ā穼β蓭焾?zhí)業(yè)紀(jì)律提出了明確的要求，這些職業(yè)紀(jì)律，實際上是建立在律師“各護(hù)其主”的定位上的，所以律師之間要公平競爭，不得用非法的、不正當(dāng)?shù)氖侄尉S護(hù)所代理一方的權(quán)益而損害另一方的權(quán)益，損害法律的公信力，干擾司法公正。律師既是當(dāng)事人的衛(wèi)士，又是法律人的組成部分，律師的一言一行不僅要維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益，還要維護(hù)法律的公信力和司法公正。

(責(zé)任編輯 張文靜)