應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件的個數(shù)＊本文系國家社會科學(xué)基金項目“行政裁量基準(zhǔn)制度研究”（項目編號：08BFX020）研究成果之一?！袛嘁皇虏欢P的根本途徑

熊樟林

一、相關(guān)學(xué)說及問題的提出

我國《行政處罰法》第24條規(guī)定：“對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰?！痹O(shè)若一個人醉酒連續(xù)闖紅燈，對他究竟該如何處罰？第24條可能難以給出確定無疑的答案。在判斷標(biāo)準(zhǔn)上，第24條的關(guān)鍵字眼是“同一個違法行為”，即要按照何種標(biāo)準(zhǔn)才能確定相對人的行為只是一個單一行為。我國學(xué)者對此持多種見解。自然行為說以行為為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為同一個違法行為只是自然意義上的一個行為，“一事不再罰中的一事，是指行政處罰的對象為一個違法事實”1，“如果個人、組織實施兩個或兩個以上的行為，即不存在一事不再罰的問題”。2行政法益說以行為對法益所造成的損害為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為同一個違法行為所破壞的應(yīng)該是相同法益，其往往可以從“管理目的”加以區(qū)分，譬如《價格法》和《消費者權(quán)益保護(hù)法》的某些條款便存有法益相同的情形，禁止商家惡意抬價的行為，既是為了穩(wěn)定價格，也是為了保護(hù)消費者利益，如一行為同時符合兩法，擇一處罰即可。3構(gòu)成要件說以行為能夠該當(dāng)應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件的個數(shù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為“相對人只符合一個行政違法構(gòu)成要件的行為”為“一事”4，“行政相對人的一個行為違反多種行政法規(guī)范，應(yīng)該由不同種類行政法規(guī)范所設(shè)定的處罰主體，分別對這一行為進(jìn)行處罰”5。近年來，構(gòu)成要件說受到了較多關(guān)注，6但尚未形成體系，且其所言之構(gòu)成要件也未獲得足夠證明。

筆者主張，“一事”應(yīng)該是法律上的“一行為”，自然行為與法律行為并不等同，多個自然行為可能會被視為一個法律行為，譬如向某人連續(xù)捶擊數(shù)下致其輕微傷的行為，只會被認(rèn)為是違反《治安管理處罰法》第43條第1款的單一行為，而非數(shù)行為。因此，上述自然行為說難以成立。同時，行政法所保護(hù)的法益基于行政管制需要而立法創(chuàng)設(shè)時，常缺乏橫向聯(lián)系的立法工作，以致于從不同的角度、方向創(chuàng)設(shè)的法益，其間甚至具有重疊、相容之關(guān)系，法益間如何區(qū)別、計算往往有一定困難，7譬如對于上述惡意抬價行為，即使兩法存有“保護(hù)消費者權(quán)益”的共同法益，但《價格法》其實還另有維持市場秩序的管理目的，因此適用“一事不二罰”而犧牲《價格法》的法益，也有違初衷，行政法益說對此無法周全，它只能作為輔助的判斷方法。

筆者認(rèn)為，一事不二罰應(yīng)該以構(gòu)成要件的個數(shù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。參照德國《違反秩序罰法》第1條之規(guī)定，8應(yīng)受行政處罰行為的成立要件理應(yīng)包括構(gòu)成要件的該當(dāng)性（Tatbestandsm??igkeit）、違法性（Rechtswidrgkeit）以及有責(zé)性（Vorwefbarkeit）三個判定標(biāo)準(zhǔn)，9只有相對人行為同時符合這三個要件時，才能夠施加行政處罰。簡而言之，構(gòu)成要件是指行政處罰性法律規(guī)范中規(guī)定違法行為特征的各種條款，而構(gòu)成要件的該當(dāng)，也就是指已確定的行為事實能夠套進(jìn)經(jīng)過解釋的法律，即與法律規(guī)范完全合致。這往往也被稱為涵攝。10大部分情形下，該當(dāng)一個構(gòu)成要件的行為為“一事”，準(zhǔn)用一事不二罰，但對于某些特殊情況，即使該當(dāng)多個構(gòu)成要件，我們亦將其視為“一事”，亦可適用一事不二罰。它與既往構(gòu)成要件說的區(qū)別在于以下三個方面。（1）行政處罰的成立要件并不等同構(gòu)成要件，構(gòu)成要件只是應(yīng)受行政處罰行為成立要件的第一個環(huán)節(jié)，該當(dāng)構(gòu)成要件不一定就要受到行政處罰，行政處罰的成立還需要具有違法性與有責(zé)性要素。譬如由于急救而闖紅燈的行為，盡管完全符合《道路交通安全法》的構(gòu)成要件，但由于其是基于緊急避險行為不具有違法性而不構(gòu)成行政處罰；又如未成年人毆打他人致人輕微傷的行為，盡管完全符合《治安管理處罰法》第43條的構(gòu)成要件，但由于其是未成年人，不具有有責(zé)性，而不構(gòu)成行政處罰。我國《行政處罰法》并無違法性阻卻事由和有責(zé)性方面的規(guī)定，因而理論界經(jīng)常會將構(gòu)成要件錯認(rèn)為是成立要件，符合法律規(guī)范的行為便會被認(rèn)為是違法行為，這無疑會擴(kuò)大一事不二罰的爭議范圍。（2）該當(dāng)一個構(gòu)成要件的單一行為并不單單只是一個自然行為，它還包括諸如構(gòu)成要件規(guī)定的持續(xù)行為、準(zhǔn)備行為、選擇性構(gòu)成要件以及繼續(xù)性行為等，在這一點上，我國學(xué)者僅限于一個自然行為的考慮有欠周全。（3）該當(dāng)多個構(gòu)成要件的單一行為不一定不適用一事不二罰，同時也并不一定必然適用一事不二罰，它需要滿足一定的條件才能適用，同時也存有某些中斷因素可以排除適用。在這一點上，我國學(xué)者欠缺更為實務(wù)的考慮，也因而造成了理論與實務(wù)的嚴(yán)重脫節(jié)。筆者茲就上述內(nèi)容具體展開，以期能夠建立更為體系化的判定標(biāo)準(zhǔn)。

二、該當(dāng)一個構(gòu)成要件的單一行為

“一事”中的第一種情形是該當(dāng)一個構(gòu)成要件的單一行為。此類情形下的相對人行為無論表現(xiàn)的如何復(fù)雜，它在本質(zhì)上都只符合一個構(gòu)成要件，即這類行為只能在法律規(guī)范中找到一個對應(yīng)的客觀描述，在涵攝過程中，也只需做一項比對，其是最為簡單的一事不二罰情形。

（一）該當(dāng)一個構(gòu)成要件的單一行為類型

1.純粹的一個自然行為

所謂純粹的一個自然行為是指行為人基于其一個行為決意，而以身體動作所實現(xiàn)的一個意思活動。11這是單一行為最為基本的單位，此時縱使行為破壞了數(shù)個法益，其也只能在構(gòu)成要件上該當(dāng)一次而僅是一個行為。譬如某甲擅自進(jìn)入鐵路防護(hù)網(wǎng)影響火車運行安全的行為，盡管威脅到了眾多乘客的生命權(quán)和健康權(quán)，但只是該當(dāng)《治安管理處罰法》第36條的一個行為，適用一事不二罰。一般判斷是否為一個自然行為應(yīng)注意如下細(xì)節(jié)。（1）應(yīng)是基于單一或同種類的意思活動，否則便是兩個行為。如某甲不聽勸阻，違反交通管制規(guī)定強制通行造成人員受傷（輕微），經(jīng)警察制止不從而加速逃跑的行為，便是先后違反《道路交通安全法》第99條第6項和第3項的兩個行為，不適用一事不二罰。（2）盡管有多個動作，但它們只是構(gòu)成一個自然行為的不同要件，若對其強行分割可能會破壞其本質(zhì)，如在連續(xù)毆打數(shù)下致人輕微傷的行為中，連續(xù)數(shù)下毆打的行為只是純粹的一個自然行為，應(yīng)視為一個整體適用一事不二罰。（3）出于概念必然性的數(shù)行為只成立一個自然行為，即倘若一個自然行為的概念必然包括多個動作時，其亦會被認(rèn)為只是一個行為，如“強迫他人勞動”的概念，必然會包含“威脅”和“限制人身自由”的兩個意思活動，因而它只能被視為一個行為而只該當(dāng)《治安管理處罰法》第40條第2項，適用一事不二罰。

2.構(gòu)成要件中規(guī)定的持續(xù)行為

在特征上，構(gòu)成要件中規(guī)定的持續(xù)行為具有某種長期持續(xù)的因素，其不能由任何一項個別的行為予以完成，而需要長時間持續(xù)的行為與法律規(guī)范中規(guī)定的構(gòu)成要件達(dá)成一致，如我國《廣播電視廣告播放管理暫行辦法》第17條規(guī)定：“廣播電臺、電視臺每套節(jié)目每天播放廣播電視廣告的比例，不得超過該套節(jié)目每天播出總量的20%。其中，廣播電臺在11:00至13:00之間、電視臺在19:00至21:00之間，其每套節(jié)目中每小時的廣告播出總量不得超過節(jié)目播出總量的15%，即9分鐘?！贝颂幚塾嫛?分鐘”的持續(xù)播放行為只是該當(dāng)?shù)?7條的一個行為，可以適用一事不二罰。

3.自然行為的前后行為

自然行為的前行為是“在構(gòu)成違反行政法上義務(wù)之行為所為之前階段行為（準(zhǔn)備或?qū)嶒灒缙渑c主要行為客觀上合并構(gòu)成單一行為者，亦屬構(gòu)成要件的單一行為”，12而適用一事不二罰。這與刑法中探討的犯罪預(yù)備非常類似，如某甲意欲教訓(xùn)仇人乙，在未經(jīng)許可的情況下，便持管制刀具在火車上將乙割成輕微傷的行為。前行為是服務(wù)后行為的，它們是基于故意傷害的同一個意圖，因而不分別以《治安管理處罰法》第32條和第43條加以涵攝，而只該當(dāng)?shù)?3條即可。類似地，二者同樣是相對人基于主觀上的同一意圖而完成的兩個行為，它們之間的關(guān)系是先完成了前一階段的行為，進(jìn)而再完成實現(xiàn)該意圖的行為。在這一情況下，兩個行為縱使在形式上可能該當(dāng)不同的構(gòu)成要件，但只能以一個構(gòu)成要件加以比對。譬如，對于某甲基于占有目的而扒竊一部手機(jī)，在舊貨市場銷贓時被發(fā)現(xiàn)的行為，便可以適用一事不二罰，而不分別以《治安管理處罰法》第49條和第60條加以涵攝，只該當(dāng)《治安管理處罰法》第49條。需要注意的是，在某些情況下，立法者會將自然行為的前后行為強制拆分，從而排除一事不二罰的適用。譬如《安全生產(chǎn)違法行為行政處罰辦法》第44條規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營單位及其主要負(fù)責(zé)人或者其他人員有下列行為之一的：……（六）故意提供虛假情況或者隱瞞存在的事故隱患以及其他安全問題的；（七）對事故預(yù)兆或者已發(fā)現(xiàn)的事故隱患不及時采取措施的；（八）拒絕、阻礙安全生產(chǎn)行政執(zhí)法人員監(jiān)督檢查的；（九）拒絕、阻礙安全監(jiān)管監(jiān)察部門聘請的專家進(jìn)行現(xiàn)場檢查的；（十）拒不執(zhí)行安全監(jiān)管監(jiān)察部門及其行政執(zhí)法人員的安全監(jiān)管監(jiān)察指令的?！北M管相對人只基于違法生產(chǎn)的一個意圖而有提供虛假情況、對事故沒有及時處理、拒絕檢查、拒不執(zhí)行多個行為，也不適用一事不二罰，而應(yīng)采數(shù)罰立場。

4.典型性行為

典型性行為是基于行為之典型性所做的考慮。行為人的一個自然行為雖然足以該當(dāng)數(shù)個構(gòu)成要件，但該構(gòu)成要件依據(jù)典型的觀察，尤其是立法者所使用的文句，只能將其視為個別行為時，一般也適用一事不二罰。譬如對于某甲倒賣火車票的行為，便不宜將“倒賣車票”視為只倒賣一張車票的行為，而毋寧是一個包括數(shù)張車票的集合概念。甲的行為只需在總體上該當(dāng)《治安管理處罰法》第52條第3項一次即可，無需數(shù)罰。

5.選擇性構(gòu)成要件

如同刑法中存有選擇性罪名一樣，行政處罰中也大量存在選擇性構(gòu)成要件。譬如《治安管理處罰法》第48條規(guī)定：“冒領(lǐng)、隱匿、毀棄、私自開拆或者非法檢查他人郵件的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”倘若某人同時犯有冒領(lǐng)、隱匿、毀棄、私自開拆或非法檢查他人郵件的多個行為，其是以該當(dāng)數(shù)個構(gòu)成要件而以數(shù)行為論處，還是只需該當(dāng)?shù)?8條一個構(gòu)成要件而以單一行為論處呢？在刑法中，此類問題一般只成立一個罪名，譬如對于《刑法》第240條的拐賣婦女、兒童罪，當(dāng)犯罪分子既拐賣了婦女，又拐賣了兒童時，則只構(gòu)成拐賣婦女、兒童罪。但需注意的是，刑法的這一邏輯并不能簡單地挪用到行政處罰中，基于行政處罰的調(diào)整范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于刑法，因而在行政處罰性法律規(guī)范中大量存在著形式上貌似選擇性構(gòu)成要件但實際上卻不是選擇性構(gòu)成要件的條款，它們有些是真正意義上的選擇性構(gòu)成要件，有些則僅僅是基于簡煉目的所做的技術(shù)處理，譬如《治安管理處罰法》第49條所述“盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意損毀公私財物的……”，便不是一個選擇性構(gòu)成要件。因此，對于選擇性構(gòu)成要件，不僅需要甄別各行為之間是否具有同質(zhì)性而且要比較構(gòu)成要件中的各行為所要保護(hù)的是否為同一個法益。如果答案是肯定的，那么它們便只需在整體上該當(dāng)一個構(gòu)成要件，可以適用一事不二罰，如《治安管理處罰法》第48條中的數(shù)個行為；但如果數(shù)個行為之間并非同質(zhì)，便應(yīng)采數(shù)罰立場，如同法第49條中的數(shù)個行為。

6.繼續(xù)性行為

所謂繼續(xù)性行為，“系指行為人由于事先行政秩序罰要件所形成之違法狀態(tài)，有意或無意的維持下去”。13相較上述其他五種類型而言，繼續(xù)性行為已經(jīng)為我國學(xué)者所廣泛關(guān)注，因而可以適用一事不二罰并不存在爭議。譬如，對某甲違規(guī)停車長達(dá)一個月的行為，一般只視其與《道路交通安全法》第56條涵攝一次。盡管其違法狀態(tài)持續(xù)存在，但其完成及持續(xù)的效力只會被看作該當(dāng)一個構(gòu)成要件，其在法律上只被視為單一行為，可以適用一事不二罰。需注意的是，繼續(xù)性行為的后續(xù)效力并非當(dāng)然或絕對有效，它亦存有被行為之外的因素掐斷的可能，而此時便需排除一事不二罰的適用。這些因素包括兩個。一是立法中斷，即通過立法方式強制中斷后續(xù)效力，將其視為兩個行為采數(shù)罰立場，它一般包括以立法形式對時間作出中斷和對范圍作出中斷兩種類型，前者如北京市《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)首都交通科學(xué)發(fā)展加大力度緩解交通擁堵工作的意見》中規(guī)定的“大貨車、外地牌照車輛違反五日制限行規(guī)定，進(jìn)入北京市五環(huán)路（含）以內(nèi)行駛，均將受到連續(xù)處罰”，后者如《環(huán)境行政處罰辦法》第11條第2款規(guī)定的“責(zé)令改正期限屆滿，當(dāng)事人未按要求改正，違法行為仍處于繼續(xù)或者連續(xù)狀態(tài)的，可以認(rèn)定為新的環(huán)境違法行為”。二是處罰的中斷，即在行為的后續(xù)效力中已經(jīng)被處罰一次，但違法行為仍然沒有糾正而致行政機(jī)關(guān)作出第二次處罰，此時后續(xù)效力已經(jīng)發(fā)生中斷，因而也不違背一事不二罰，如即將作出修改的《環(huán)境保護(hù)法》擬采取的按日處罰制度。14需要注意的是，這一立場也為我國司法機(jī)關(guān)所認(rèn)同，如上海市第一中級人民法院所作出的“[2010]滬一中行終字第144號”判決、廣西壯族自治區(qū)岑溪市人民法院所作出的“[2011]岑行初字第4號”判決都作出了第二次處罰并不違背一事不二罰的裁決。

（二）該當(dāng)一個構(gòu)成要件的單一行為的處斷規(guī)則

嚴(yán)格來說，適用一事不二罰原則的難點在于判斷“一事”，“不二罰”少有爭議，但仍需注意以下問題。（1）在本質(zhì)上，以上六種情況只是“該當(dāng)一個構(gòu)成要件的單一行為”。實踐中它們只需被涵攝一次，也只會與行政處罰性法律規(guī)范所規(guī)定的某一個構(gòu)成要件產(chǎn)生合致，它們在法律評價中只是“單一行為”。因而，無需考慮基于行政相對人在自然意義上可能是出于兩個行為還是多個行為，譬如自然行為的前后行為，而采取從重或加重處罰的處斷立場。15同時也沒有依據(jù)《行政處罰法》第27條第4項“當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕行政處罰：……（四）其他依法從輕或者減輕行政處罰的”，而采從輕處罰的必要。正如筆者曾反復(fù)強調(diào)的，該當(dāng)一個構(gòu)成要件的單一行為在法律上只符合一個構(gòu)成要件，它只需被一個構(gòu)成要件評價即可，盡管它們可能表現(xiàn)為多個自然行為，但都只是一個構(gòu)成要件的多種表現(xiàn)形式而已，因此應(yīng)該禁止對該當(dāng)一個構(gòu)成要件的單一行為從重或加重處罰。（2）一事不二罰只是在同種處罰類型上的兩罰禁止，其并不包括不同處罰類型的并處，譬如行政拘留和罰款。在這一點上，我國《行政處罰法》第24條只將一事不二罰限定在了罰款類型上，因而并無爭議，但這應(yīng)是一事不二罰的普適規(guī)則。16

三、該當(dāng)多個構(gòu)成要件的單一行為

“一事”中的第二種情形是該當(dāng)多個構(gòu)成要件的單一行為。此類情形下的相對人行為無論表現(xiàn)得如何簡單或單一，它在本質(zhì)上卻可能符合多個構(gòu)成要件，即這類行為在法律規(guī)范中能夠找到數(shù)個相對應(yīng)的客觀描述；在涵攝過程中，需要做多項構(gòu)成要件的比對，但最后仍然只能將其定性為法律上的“單一行為”，從而適用一事不二罰。

（一）該當(dāng)多個構(gòu)成要件的單一行為類型

1.法規(guī)（條）競合行為

行政事務(wù)具有流變迅速的特點，而人的認(rèn)識卻具有無法避免的主觀局限性，因而規(guī)則之間自然會出現(xiàn)原則與例外、補充與被補充、包容與被包容的復(fù)雜關(guān)系。一般將此類狀況稱為法規(guī)競合。毋庸置疑，法規(guī)競合必然會滋生構(gòu)成要件的重復(fù)描述，其也必然會造成相對人的一個行為該當(dāng)多個構(gòu)成要件，此時是否可以適用一事不二罰便需加以探討。一般認(rèn)為，法規(guī)競合大抵只存在以下三種情形：特別關(guān)系、補充關(guān)系以及吸收關(guān)系。本文所說的法規(guī)競合也僅止于此。倘若行政相對人行為所違背的法律規(guī)范中具有這三種關(guān)系的任何一種，便可適用一事不二罰。我國《立法法》第83條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。”這可以作為對法規(guī)競合適用一事不二罰的法律依據(jù)。譬如《電力法》第71條規(guī)定：“盜竊電能的，由電力管理部門責(zé)令停止違法行為，追繳電費并處應(yīng)交電費6倍以下的罰款。”其與《治安管理處罰條例》第23條所述“偷竊少量公私財物尚不夠刑事處罰的，處15日以下拘留或警告，可以單處或并處200元以下罰款”之間，便是特別法與普通法關(guān)系的適例。

2.想象競合行為

德國《違反秩序罰法》第19條第1項規(guī)定：“如果同一行為違反數(shù)個法律，根據(jù)這些法律該行為均或作為違反秩序行為處罰，或者數(shù)次違反一項可將該行為作為違反秩序行為處罰的法律，則只科處一項罰款。”17這是想象競合行為較為經(jīng)典的表述。想象競合盡管也會該當(dāng)多個構(gòu)成要件，但需與法規(guī)競合加以區(qū)分的是，法規(guī)競合中描述構(gòu)成要件的各個法規(guī)之間具有某種特殊關(guān)系，而想象競合卻并不存在這一情況。我國學(xué)者將二者予以混淆的做法實際上是錯誤的。18區(qū)別二者的關(guān)鍵意義在于，對法規(guī)競合適用一事不二罰是理所當(dāng)然之事，它在根本上是緣于法規(guī)之間的特別關(guān)系，其判斷標(biāo)準(zhǔn)也較為容易確立，世界各國對于法規(guī)競合的處理亦具有一些共同規(guī)則。但是想象競合行為卻并非如此，想象競合犯并不當(dāng)然會被采取吸收主義而適用一事不二罰，它只是一種立法立場。歷史上，并罰主義也曾經(jīng)是主流觀點，同時即使是現(xiàn)在，在一些法治發(fā)達(dá)國家，仍然不乏有對想象競合犯采取并罰主義的立法規(guī)定，如奧地利和瑞士。19因此，想象競合行為的成立需要更為復(fù)雜的判斷，其并不當(dāng)然適用一事不二罰。一般而言，想象競合行為存有以下兩種情形。

其一，一行為同時該當(dāng)數(shù)個構(gòu)成要件，可稱為不同種類的想象競合，不同種類的想象競合只有一個自然行為，只是由于法律規(guī)范存有交叉的情形，從而造成了構(gòu)成要件的重合。譬如某單位在人口集中地區(qū)和其他依法需要特殊保護(hù)的區(qū)域內(nèi)，焚燒高濃度醫(yī)藥廢棄物，該行為便同時該當(dāng)《固體廢物污染環(huán)境防治法》第75條和《大氣污染防治法》第41條的兩個構(gòu)成要件。實踐中，我國行政機(jī)關(guān)對于《行政處罰法》第24條的理解，也較多地是從這一類型出發(fā)的。就前述案例而言，國家環(huán)境保護(hù)總局在2002年6月14日回復(fù)給江蘇省環(huán)境保護(hù)廳的[2002]166號函中便直接提及：“該行為同時違反《固體廢物污染環(huán)境防治法》和《大氣污染防治法》的有關(guān)規(guī)定。按照《行政處罰法》第24條關(guān)于‘對當(dāng)事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰’的規(guī)定，環(huán)保部門對違法行為人可依照兩種法律規(guī)定中處罰較重的規(guī)定，定性處罰?！?/p>

不同種類想象競合的判斷困難在于，該如何確立一行為所該當(dāng)?shù)臄?shù)個構(gòu)成要件之間是否為重復(fù)或同一關(guān)系，如果它們之間存有根本差異，便需采數(shù)罰立場。對此，我國沒有統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，實踐中有以先確定管轄權(quán)來規(guī)避的做法，如《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》第8條規(guī)定：“對當(dāng)事人的同一違法行為，兩個以上煙草專賣行政主管部門都有管轄權(quán)的，由先立案的煙草專賣行政主管部門管轄?！薄掇r(nóng)業(yè)行政處罰程序規(guī)定》第10條規(guī)定：“對當(dāng)事人的同一違法行為，兩個以上農(nóng)業(yè)行政處罰機(jī)關(guān)都有管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)由先立案的農(nóng)業(yè)行政處罰機(jī)關(guān)管轄?！?0很明顯，這種做法帶有濃厚的行政色彩，其并未觸及到構(gòu)成要件的本質(zhì)，“先立案”也無法從根本上解決處罰權(quán)爭議，譬如在都沒有立案或同時都立案的情形下就是如此。筆者認(rèn)為，不同種類想象競合行為的多個構(gòu)成要件本身就十分相似，因而囿于構(gòu)成要件本身，試圖從形式上加以區(qū)分的任何做法都注定無法完成任務(wù)。這種思路只會給一事不二罰的適用帶來任意性，會擴(kuò)大一事不二罰的適用范圍，較為合理的方法應(yīng)該是從行政法益的角度展開構(gòu)成要件的比較。盡管在一事不二罰的整體判斷上，行政法益說也存有無法顧及全局的不足，但對于不同種類的想象競合行為而言，其具有一定界分功效。比較行政法益的標(biāo)準(zhǔn)并不僅僅停留于構(gòu)成要件之間，它同樣還要兼顧整部法律所要保護(hù)的利益，其因而繞開了數(shù)個構(gòu)成要件之間形式相同的客觀描述，從而可以展開不同內(nèi)容的比較。

一般來說，確證行政法益的途徑是立法目的，立法目的的整體合致即可構(gòu)成想象競合，目的表述即使存有局部性差異，并不會影響數(shù)個構(gòu)成要件之間同一關(guān)系的成立。譬如某甲在未取得經(jīng)營許可證情況下，擅自將自家住宅用房經(jīng)重大改裝（如拆掉承重墻）用作跳舞培訓(xùn)公司對外營業(yè)的行為，便同時違反了《公司登記管理條例》第80條、《建筑法》第70條以及《防震減災(zāi)法》第35條三個法條的構(gòu)成要件。很顯然，無法從形式層面判斷這三個構(gòu)成要件是否具有同一性，而只能從立法目的角度確認(rèn)它們所保護(hù)的行政法益是否相同。《公司登記管理條例》第1條規(guī)定：“為了確認(rèn)公司的企業(yè)法人資格，規(guī)范公司登記行為，依據(jù)《中華人民共和國公司法》，制定本條例?！蓖瑫r《公司法》第1條規(guī)定：“為了規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，制定本法?！笨梢姡豆镜怯浌芾項l例》第80條所保護(hù)的行政法益是“社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序”?！督ㄖā返?條規(guī)定：“為了加強對建筑活動的監(jiān)督管理，維護(hù)建筑市場秩序，保證建筑工程的質(zhì)量和安全，促進(jìn)建筑業(yè)健康發(fā)展，制定本法?！笨芍督ㄖā贩ㄒ娲嬗小敖ㄖ袌龅闹刃颉迸c“建筑工程的質(zhì)量和安全”兩處，結(jié)合第70條具體內(nèi)容可知其法益為其中的“建筑工程的質(zhì)量和安全”。再查，《防震減災(zāi)法法》第1條規(guī)定：“為了防御和減輕地震災(zāi)害，保護(hù)人民生命和財產(chǎn)安全，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會的可持續(xù)發(fā)展，制定本法?！笨芍摲ǖ?5條的法益為“人民的生命和財產(chǎn)安全”。經(jīng)簡單比較可以發(fā)現(xiàn)，《公司登記管理條例》第80條與后兩者之間存在明顯差別，而后兩者盡管也存在表述上的不同，但并沒有達(dá)到導(dǎo)致行政法益根本不同的程度，它們?nèi)匀痪哂型恍?。因此對于該案而言，《公司登記管理條例》第80條與《建筑法》第70條、《防震減災(zāi)法》第35條之間不構(gòu)成想象競合，應(yīng)采數(shù)罰立場，而《建筑法》第70條與《防震減災(zāi)法》第35條之間卻成立想象競合關(guān)系，可以適用一事不二罰。因而在法律評價上，甲的行為最后只構(gòu)成兩個應(yīng)受行政處罰行為。

其二，同時多次地該當(dāng)同一個構(gòu)成要件，可稱為同種類的想象競合。譬如某甲由于泄憤猛踩一腳油門，10分鐘內(nèi)連續(xù)闖了三個紅燈的行為，便同時該當(dāng)《道路交通安全法》第38條三次。同種類的想象競合犯存有數(shù)個相同的自然行為，同時也該當(dāng)多個構(gòu)成要件，與不同種類的想象競合的區(qū)別在于，它是多個行為該當(dāng)了相同的一個構(gòu)成要件，但在法律上也只將其評價為“單一行為”從而適用一事不二罰。一般而言，較為典型的同種類想象競合行為是連續(xù)犯。

上述德國《違反秩序罰法》第19條第1項規(guī)定的后半句“數(shù)次違反一項可將該行為作為違反秩序行為處罰的法律，則只科處一項罰款”，是對連續(xù)犯適用一事不二罰的典型立法。但像德國《違反秩序罰法》第19條第1項那樣，將諸如連續(xù)犯的同種類想象競合行為視為“單一行為”的域外立法實際上并不多見。在淵源上，將連續(xù)行為做此類處理的思維邏輯來自于刑法上的連續(xù)犯，系指基于概括之犯意連續(xù)數(shù)行為觸犯同一罪名者。在刑法歷史中，曾經(jīng)有過將連續(xù)犯作為一罪的主流認(rèn)識，例如我國臺灣地區(qū)便曾將其舊“刑法”第56條規(guī)定的同一之罪名解釋為“基于概括之故意，連續(xù)數(shù)行為，觸犯構(gòu)成犯罪要件相同之罪名”。21但是，各國刑法只是將這一處斷規(guī)則運用于司法實踐中，而鮮有以立法方式明文規(guī)定者，甚至于說連續(xù)犯從來都不是刑法規(guī)定的處罰規(guī)則。筆者認(rèn)為，立法者之所以如此慎重，主要是基于連續(xù)犯既表現(xiàn)為多個自然行為也該當(dāng)數(shù)個構(gòu)成要件所做的考慮，對連續(xù)犯做“單一行為”的法律評價，可能存有縱容違法行為的危險。正因如此，連續(xù)犯在現(xiàn)代刑法學(xué)中實際上已經(jīng)走向了消亡，日本、德國以及我國臺灣地區(qū)已經(jīng)將“以一罪論”的規(guī)定刪除，回歸到數(shù)罪并罰的基本立場。22某種程度上，刑法上這一立場變化影響到了行政處罰法的理論建構(gòu)，德國《違反秩序罰法》第19條第1項后半句有關(guān)連續(xù)行為的處理規(guī)范，與世界其他國家的處罰性法律規(guī)范相比起來，顯得有些曲高和寡。奧地利和瑞士行政處罰法由于采并罰主義，自當(dāng)不會對連續(xù)犯網(wǎng)開一面，同時我國臺灣地區(qū)“行政罰法”第24條也僅僅只是規(guī)定：“一行為違反數(shù)個行政法上義務(wù)規(guī)定而應(yīng)處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規(guī)定裁處?！蔽覈_灣地區(qū)“最高行政法院”更曾有“同一樣式之廣告于兩個不同之處所張貼，自屬兩次違規(guī)行為，依法應(yīng)分別處罰”的明確見解。23因此，在行政處罰法上對連續(xù)行為適用一事不二罰，各個國家與地區(qū)整體上是持保留態(tài)度的。

筆者認(rèn)為，我國《行政處罰法》第24條并不包括對連續(xù)行為可以適用一事不二罰，因為該條已經(jīng)明確“對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。同時，我國某學(xué)者所主張的“《治安管理處罰條例》第17條關(guān)于‘違反治安管理屢犯不改的，可以從重處罰’的規(guī)定就是連續(xù)違法行為法定一事的實定法例子”的觀點，24也并不妥當(dāng)。且不論原《治安管理處罰條例》不具有行政處罰領(lǐng)域中基礎(chǔ)性法律地位而無法指導(dǎo)所有的行政處罰活動，僅就該條含義而言，其也主要是指對第二次違反治安行為予以處罰時采取從重的態(tài)度，其并非同時針對兩個行為，它恰恰表明了我國對連續(xù)行為采取的是并罰主義。

在我國，執(zhí)法者對《行政處罰法》第24條是否肯認(rèn)連續(xù)犯的理解并不一致。有的機(jī)關(guān)持肯定意見，如浙江省玉環(huán)縣在其《違反旅館業(yè)治安管理行政處罰自由裁量標(biāo)準(zhǔn)》（試行）第3條中規(guī)定：“旅館業(yè)的工作人員對住宿的旅客不按規(guī)定登記姓名、身份證件種類和號碼的，根據(jù)情形分別作如下處理：（1）初次不按規(guī)定登記姓名、身份證件種類和號碼的，處二百元罰款；（2）第二次不按規(guī)定登記姓名、身份證件種類和號碼的，處三百元罰款；（3）三次以上不按規(guī)定登記姓名、身份證件種類和號碼的，處五百元罰款”。很明顯，該基準(zhǔn)對連續(xù)犯持吸收主義立場，準(zhǔn)用一事不二罰，按一行為從重處斷。有的機(jī)關(guān)持否定意見，如公安部在回復(fù)湖北省公安廳《關(guān)于對交通技術(shù)監(jiān)控記錄的違法行為如何進(jìn)行處罰的請示》批復(fù)中說：“《行政處罰法》第二十九條第二款有關(guān)‘違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算’的規(guī)定，意即對處于連續(xù)狀態(tài)的違法行為的追訴時效應(yīng)當(dāng)從連續(xù)行為終了之日起計算，但這并不意味著對一段時間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的數(shù)個獨立違法行為可以視作‘同一個違法行為’從重處罰一次。我們認(rèn)為，交通技術(shù)監(jiān)控記錄的違法行為人在一段時間內(nèi)多次實施的同種違法行為，但仍屬于數(shù)個相互獨立的違法行為，公安機(jī)關(guān)受案查處時，不宜作為‘同一個違法行為’從重處罰一次，而應(yīng)當(dāng)依照道路交通管理法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定分別作出裁決處罰。”可見，與《行政處罰法》形成鮮明對比的是，實務(wù)中對一事不二罰是否可以適用于連續(xù)行為爭議頗多。

拋開《行政處罰法》第24條不論，筆者主張可以對連續(xù)行為適用一事不二罰，但對是否能夠成立連續(xù)行為的判斷必須從嚴(yán)把握。理由有二：其一，連續(xù)行為畢竟是基于一個概括的故意，盡管它可能在客觀行為上表現(xiàn)出了多個動作，但主觀上卻只有一個意思表示，譬如前文提到的基于泄憤連闖三個紅燈的行為。如果只按照客觀內(nèi)容定罰，可能會陷入客觀歸責(zé)的窠臼。的確，我國《行政處罰法》并沒有責(zé)任主義的任何規(guī)范，在我國，判斷相對人行為是否可以成立應(yīng)受行政處罰行為也無需考量主觀內(nèi)容，但這只是我國《行政處罰法》的缺陷，25并不足以否定主客觀相結(jié)合的定罰機(jī)理；其二，確立該當(dāng)多個構(gòu)成要件的行為是否是基于一個概括的故意存有一定的難度，我們不可能享有非?？陀^的調(diào)查技術(shù)，它只能從個案中把握，因此，肯定連續(xù)行為可以適用一事不二罰，同時也承認(rèn)了行政裁量權(quán)。因而務(wù)必要在資格上從嚴(yán)把握。一般而言，判斷數(shù)個行為是否連續(xù)存在以下三個標(biāo)準(zhǔn)：其一，每個行為侵害的是否是相同的法益；其二，每個行為在外觀上是否屬于相同形態(tài)的行為；其三，每個行為之間是否具有緊密的時空關(guān)聯(lián)性。26其中最為關(guān)鍵之處在于“緊密的時空關(guān)聯(lián)性”。需要注意的是，是否成立緊密時空，只需依照常人判斷即可，不可能將兩個相隔一年的違法行為認(rèn)定為連續(xù)行為。同時，如同繼續(xù)性行為一樣，連續(xù)行為也會因為外部因素而發(fā)生中斷，其既包括立法上的強制切斷，如《環(huán)境行政處罰辦法》第11條第2款規(guī)定的“責(zé)令改正期限屆滿，當(dāng)時人未按要求改正，違法行為仍處于繼續(xù)或者連續(xù)狀態(tài)的，可以認(rèn)定為新的環(huán)境違法行為”，同時也包括由于行政處罰已經(jīng)做出而發(fā)生中斷，譬如前文所舉某甲在闖第一個紅燈時就遭到了罰款處理，那么第一個與后面兩個行為之間便不成立連續(xù)犯，從而不適用一事不二罰。

（二）該當(dāng)多個構(gòu)成要件的單一行為的處斷規(guī)則

與該當(dāng)一個構(gòu)成要件的單一行為不同，對該當(dāng)多個構(gòu)成要件的處斷規(guī)則略為復(fù)雜。第一，對法規(guī)競合行為的處理，理應(yīng)與該當(dāng)一個構(gòu)成要件的單一行為類似，無需從重處罰。法規(guī)競合所表現(xiàn)出來的同時該當(dāng)多個構(gòu)成要件的現(xiàn)象，是由于構(gòu)成要件之間存有某種特別關(guān)系導(dǎo)致的，這些構(gòu)成要件之間本身就可以通過諸如一般與個別、包容與被包容的關(guān)系而化約為一個構(gòu)成要件，被化約的構(gòu)成要件可以完全忽略。法規(guī)競合是當(dāng)然的一事不二罰，它只需按照一個行為遵循正常處罰程序即可，無需從重。第二，對于想象競合的處理則有所不同。想象競合所該當(dāng)?shù)臄?shù)個構(gòu)成要件之間不具有類似法規(guī)競合中的特別關(guān)系，只是我們必須要從法律上強制將它們壓縮為一個構(gòu)成要件，它在本質(zhì)上仍然該當(dāng)數(shù)個要件，想象競合并不當(dāng)然適用一事不二罰，因而對構(gòu)成想象競合行為的處理，必須從重。這是對想象競合適用一事不二罰必須要遵守的處斷規(guī)則，否則又會偏向主觀定罰的缺陷。

四、結(jié) 語

總而言之，單一的意思決定，進(jìn)而為單一的身體動作，造成單一的結(jié)果，應(yīng)屬單一行為；而復(fù)數(shù)的意思決定，為復(fù)數(shù)的身體動作，造成復(fù)數(shù)的結(jié)果，應(yīng)屬復(fù)數(shù)行為。在定罰機(jī)制中，能夠同時包括“意思決定”、“身體動作”以及“結(jié)果”的理論框架，只有應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件。通過上述分析，大致可確定一事不二罰無非存有兩種類型：該當(dāng)一個構(gòu)成要件的行為和該當(dāng)數(shù)個構(gòu)成要件行為。該當(dāng)一個構(gòu)成要件的行為在本質(zhì)上只違反了一個法律規(guī)范，因而只需按照單一行為處理即可，無需從重；該當(dāng)多個構(gòu)成要件的行為盡管在本質(zhì)上違反了多個法律規(guī)范，但基于主客觀相統(tǒng)一的考量，立法上亦可能將其視為單一行為加以處理，并且，對于該當(dāng)數(shù)個構(gòu)成要件的想象競合行為，有必要從重處罰。

注：

1吳祖謀、葛文珠：《試述一事不再罰原則》，《法學(xué)評論》1993年第5期。

2何乃忠：《試論一事不再罰原則》，《現(xiàn)代法學(xué)》1993年第1期。

3本文所舉實例，如無特殊說明，皆應(yīng)視為尚未構(gòu)成犯罪的應(yīng)受行政處罰的行為。

4朱新力：《行政法基本原理》，浙江大學(xué)出版社1995年版，第190頁；全國人大常委會法制工作委員會國家法行政法室編著：《〈中華人民共和國行政處罰法〉釋文》，法律出版社1996年版，第67頁。

5章新生：《行政處罰中的“一事不再罰”原則新探》，《中南政法學(xué)院學(xué)報》1993年第2期。

6參見朱新力：《論一事不再罰原則》，《法學(xué)》2001年第11期；高文英：《從一起交通處罰案談“一事不再罰”》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》2002年第3期。

7廖義男：《行政處罰之基本爭議問題》，載我國臺灣地區(qū)行政法學(xué)會主編：《行政救濟(jì)·行政處罰·行政立法》，臺北元照出版社2000年版，第287頁。

8“違反秩序行為是違法的和應(yīng)受譴責(zé)的、是法律規(guī)定的事實構(gòu)成得到實現(xiàn)并為該法律準(zhǔn)予罰款處罰的行為”。參見鄭沖譯：《德國違反秩序法》，《行政法學(xué)研究》1995年第1期。

9參見韓忠謨：《行政犯之法律性質(zhì)及其理論基礎(chǔ)》，《臺大法學(xué)論叢》1980年第1期。

10參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第123頁。

11林明昕：《論行政法中的“單一行為”之概念》，載王必芳主編：《2008行政管制與行政訴訟》，“中央研究院”法律學(xué)研究所籌備處2009年版，第61頁。

12參見鄭國榮：《行政罰法“重復(fù)處罰禁止”之研究》，臺灣大學(xué)社會科學(xué)院“國家”發(fā)展研究所2005年碩士論文，第50頁。

13郭吉助：《論多次違反行政罰鍰處罰規(guī)定之適用——以自立晚報刊登小廣告被處罰鍰為例》，《臺灣本土法學(xué)》2000年第16期。

14參見《環(huán)境保護(hù)法》修訂草案第41條。

15需要注意的是，我國具有總則性質(zhì)的《行政處罰法》并沒有從重和加重處罰的規(guī)定，但部門行政法有所涉及，如《治安管理處罰法》第20條規(guī)定：“違反治安管理有下列情形之一的，從重處罰：（一）有較嚴(yán)重后果的；（二）教唆、脅迫、誘騙他人違反治安管理的；（三）對報案人、控告人、舉報人、證人打擊報復(fù)的；（四）六個月內(nèi)曾受過治安管理處罰的。”此類規(guī)范是否有違處罰法定原則，值得商榷。

16參見李惠宗：《行政罰法之理論與案例》，臺北元照出版社2005年版，第114頁。

17鄭沖譯：《德國違反秩序法》，《行政法學(xué)研究》1995年第1期。

18譬如參見楊小君：《行政處罰研究》，法律出版社2002年版，第231-234頁；亦參見朱新力：《論一事不再罰原則》，《法學(xué)》2001年第11期；關(guān)保英：《行政處罰并用研究》，《北方法學(xué)》2011年第4期。

19吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學(xué)出版社2005版，第307頁。

20另如，《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第9條的規(guī)定和《著作權(quán)行政處罰實施辦法》第32條的規(guī)定。21我國臺灣地區(qū)“大法官會議解釋”“釋字第152號”。

22參見甘添貴：《罪數(shù)理論研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第215-270頁。

23我國臺灣地區(qū)“最高行政法院”1988年“第1307號判決”。

24朱新力：《論一事不再罰原則》，《法學(xué)》2001年第11期。

25有所不同的是，域外行政處罰法一般都要求主觀上具有故意或過失。如《德國違反秩序罰法》第10條規(guī)定：“只有故意行為方可作為違反秩序行為處罰，但是法律明確規(guī)定對過失行為應(yīng)當(dāng)處以罰款的情形除外。”

26參見蔡震榮、鄭善?。骸缎姓P法逐條釋義》，臺北新學(xué)林出版公司2006年版，第320頁。