行政取締法律問題探究——以《行政強(qiáng)制法》的實(shí)施為背景

丁曉華

從當(dāng)前行政機(jī)關(guān)在市場經(jīng)濟(jì)和社會組織管理活動中開展的取締活動來看，取締的對象已經(jīng)不限于非法組織，還包括各類非法經(jīng)營行為和非法市場等。行政取締已成為行政機(jī)關(guān)制止和處罰各類非法經(jīng)營行為和非法組織而采取的措施的統(tǒng)稱。雖然行政取締活動以其反應(yīng)迅速、執(zhí)行力強(qiáng)等特點(diǎn)，及時(shí)解決了一系列危害市場秩序、公民食品安全的問題，如取締黑網(wǎng)吧、取締地下食品作坊等。但取締活動也常因其依據(jù)不明、屬性不清、程序不當(dāng)、極易侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益而飽受爭議和詬病。在《行政強(qiáng)制法》頒布實(shí)施之前，執(zhí)法部門對取締活動的屬性確定存在很大分歧，因而執(zhí)法實(shí)踐中取締時(shí)常被作為一種行政強(qiáng)制措施看待，并游離于《行政處罰法》等行政法律法規(guī)適用范圍之外。但《行政強(qiáng)制法》實(shí)施之后，厘清行政機(jī)關(guān)取締活動的屬性，解決其法律適用問題，應(yīng)當(dāng)成為必要之舉。否則，在我國行政法律法規(guī)日漸豐富完善的今天，如尚有行政活動可以不受法律約束，將構(gòu)成行政法治建設(shè)中的缺陷，不利于依法行政工作的深入推進(jìn)。

一、當(dāng)前行政取締活動的法律依據(jù)

在現(xiàn)實(shí)執(zhí)法實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)多以上述法律法規(guī)為依據(jù)開展相應(yīng)的取締活動。我國最早規(guī)定取締活動的規(guī)范性文件始見于上世紀(jì)八十年代。1981年10月29日文化部、公安部發(fā)布《關(guān)于取締流散藝術(shù)和雜技團(tuán)表演恐怖、殘忍和摧殘少年兒童節(jié)目的通知》，規(guī)定文化、公安部門對嚴(yán)重摧殘少年兒童的賣藝活動，要堅(jiān)決予以取締，沒收其演出證。在此后三十多年時(shí)間里，中央和地方國家機(jī)關(guān)直接以取締命名的法律法規(guī)及規(guī)范性文件如雨后春筍，層出不窮，迄今已多達(dá)402件，含中央層面76件及地方層面326件。在中央層面有全國人大常委會決定1件、國務(wù)院行政法規(guī)8件、最高人民法院和最高人民檢察院司法解釋3件、國務(wù)院部門規(guī)章64件。其中現(xiàn)行有效59件、失效15件、已被修訂2件。中央層面有關(guān)取締的立法文件中以國務(wù)院《無照經(jīng)營查處取締辦法》最為典型，它不僅在執(zhí)法實(shí)踐中被多次運(yùn)用，且各省市紛紛據(jù)此進(jìn)行相應(yīng)的地方立法。在地方層面有地方性法規(guī)7件、地方政府規(guī)章9件、地方規(guī)范性文件310件。其中現(xiàn)行有效306件、失效18件、已被修訂2件。除了直接以取締命名的法律法規(guī)及規(guī)范性文件，內(nèi)容涉及取締的中央法律法規(guī)及規(guī)范性文件有2549件，包括《公司法》、《證券法》、《保險(xiǎn)法》等重要的商事法律法規(guī)；地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章及地方規(guī)范性文件涉及取締內(nèi)容的則高達(dá)20554件。

（一）取締的對象

取締活動針對的對象包括非法組織、非法行為、非法市場和非法物品四大類。其一，非法組織主要是指未經(jīng)許可成立的企業(yè)、金融機(jī)構(gòu)、各類社會組織等。如《拍賣法》第六十條規(guī)定，違反本法第十一條的規(guī)定，未經(jīng)許可登記設(shè)立拍賣企業(yè)的，由工商行政管理部門予以取締，沒收違法所得，并可以處違法所得一倍以上五倍以下的罰款。其二，非法行為主要是指未經(jīng)許可從事的各類市場交易行為，包括非法金融業(yè)務(wù)活動、非法出版活動、非法經(jīng)營商業(yè)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)等。國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第十二條規(guī)定，對非法金融業(yè)務(wù)活動，經(jīng)中國人民銀行調(diào)查認(rèn)定后，作出取締決定，宣布該機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)活動為非法，責(zé)令停止一切業(yè)務(wù)活動，并予公告。其三，對非法市場的取締則見諸《國務(wù)院辦公廳關(guān)于限期取締拼裝車市場有關(guān)問題的通知》、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于取締自發(fā)黃金市場加強(qiáng)黃金產(chǎn)品管理的通知》等文件。其四，對非法物品的取締典型的如針對“三無”船舶。1994年10月經(jīng)國務(wù)院批復(fù)的《關(guān)于清理、取締“三無”船舶的通告》規(guī)定，利用無船名船號、無船舶證書、無船籍港的“三無”船舶進(jìn)行走私等違法犯罪活動，嚴(yán)重危害了海上治安，妨礙生產(chǎn)、運(yùn)輸?shù)恼＿M(jìn)行，海關(guān)、公安邊防部門應(yīng)結(jié)合海上緝私工作，取締“三無”船舶，一經(jīng)查獲，一律沒收，并可對船主處船價(jià)2倍以下的罰款。

（二）取締的措施

法律法規(guī)或規(guī)范性文件關(guān)于取締行為的規(guī)定通常明確了具體的行政措施，包括沒收違法所得、沒收非法物品、罰款、宣布非法、責(zé)令停止非法活動等。在國務(wù)院《無照經(jīng)營查處取締辦法》中，對縣級以上工商行政管理部門查處取締無照經(jīng)營行為中的職權(quán)還作了十分具體的規(guī)定，包括責(zé)令停止相關(guān)經(jīng)營活動，向有關(guān)單位和個(gè)人調(diào)查了解有關(guān)情況，現(xiàn)場檢查、查閱、復(fù)制、查封、扣押賬簿，查封、扣押相關(guān)工具和財(cái)物，查封無照經(jīng)營場所等。

在早期發(fā)布的國務(wù)院通知及文件中，對取締的宣告不僅包括了行政措施還包括了相關(guān)工作任務(wù)的布置。如國務(wù)院1981年12月25日發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格限制發(fā)展小煉油廠和小土煉油爐的通令》規(guī)定，堅(jiān)決取締小土煉油爐，各有關(guān)省、市、自治區(qū)人民政府，要組織強(qiáng)有力的工作組，深入現(xiàn)場，做好群眾工作，采取有效措施，限期關(guān)閉，停止生產(chǎn)。當(dāng)?shù)卣龑?dǎo)被取締的小土煉油爐的社隊(duì)和群眾積極發(fā)展農(nóng)副業(yè)生產(chǎn)，增加收入，改善生活。

然而，部分法律法規(guī)關(guān)于取締的規(guī)定，僅僅是對取締的宣告，并未規(guī)定具體的行政措施。如《商業(yè)銀行法》第八十一條規(guī)定，未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)予以取締。至于銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)如何取締，商業(yè)銀行法并未明示?！豆痉ā返诙僖皇粭l針對假冒公司的違法行為也作出了類似的規(guī)定。

（三）取締的領(lǐng)域

行政機(jī)關(guān)取締活動涉及的領(lǐng)域十分廣泛，從現(xiàn)有法律法規(guī)及規(guī)范性文件的內(nèi)容來看，包括了文化出版、工商經(jīng)營、金融交易、交通運(yùn)輸、黃金市場、煙草市場、邪教組織、公用事業(yè)、戶外廣告、食品衛(wèi)生等經(jīng)濟(jì)和社會生活的各個(gè)領(lǐng)域。其中地方性法規(guī)及地方規(guī)范性文件關(guān)于取締的規(guī)定主要集中于無照經(jīng)營和賣淫嫖娼活動兩大類。與上述領(lǐng)域相對應(yīng)，取締活動執(zhí)法主體及執(zhí)法范圍包括工商行政執(zhí)法、城管執(zhí)法、公安執(zhí)法、金融主管部門執(zhí)法、食品衛(wèi)生執(zhí)法等，在現(xiàn)實(shí)生活中，工商、城管及公安執(zhí)法占據(jù)了取締活動的主要部分。

二、行政取締活動存在的法律困境

當(dāng)前的取締活動種類繁多、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一，既影響了行政行為的確定性和權(quán)威性，也容易引發(fā)法律爭議和訴訟。從法律性質(zhì)、行政程序、執(zhí)法目的等方面進(jìn)行考察，行政取締活動至少存在如下問題。

（一）執(zhí)法依據(jù)位階不高，多數(shù)取締活動合法性有待質(zhì)疑

雖然行政取締活動的法律依據(jù)眾多，但由于許多法律規(guī)定過于原則與抽象，大多數(shù)取締活動的執(zhí)法依據(jù)為地方性法規(guī)，甚至是地方政府規(guī)章或地方規(guī)范性文件。如山西省太原市人大根據(jù)國務(wù)院《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》制定了《太原市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理辦法》，太原市政府隨后根據(jù)《治安管理處罰法》和上述《管理辦法》，頒布了《太原市取締亂涂亂寫和規(guī)范張貼戶外小廣告的管理辦法》，規(guī)定凡在太原市行政區(qū)域范圍內(nèi)管理、整治亂涂、亂寫和規(guī)范張貼戶外小廣告的行為，均須遵守該辦法；對亂涂、亂寫、亂張貼戶外小廣告的行為人及制假窩點(diǎn)，除給予行政和經(jīng)濟(jì)處罰外，情節(jié)嚴(yán)重的，追究其刑事責(zé)任；對拒不按責(zé)任范圍清理亂涂、亂寫、亂張貼戶外小廣告的單位或個(gè)人，由市、區(qū)市容環(huán)境衛(wèi)生行政管理部門依法進(jìn)行查處。該辦法授予了市容環(huán)境衛(wèi)生部門在取締活動中進(jìn)行行政處罰的職權(quán)，但處罰的種類及內(nèi)容并未明確，不同的處罰標(biāo)準(zhǔn)與不同情節(jié)及后果的違法事實(shí)之間的對應(yīng)規(guī)定更是付諸闕如。若當(dāng)?shù)厥腥莪h(huán)境衛(wèi)生部門據(jù)此展開取締活動并進(jìn)行罰款的，其處罰是否合法合理、其適用的法律是否準(zhǔn)確充分、其程序是否正當(dāng)？

在執(zhí)法實(shí)踐中除了將地方政府規(guī)章和地方規(guī)范性文件作為取締活動的依據(jù)外，也不乏以會議紀(jì)要、口頭命令為由開展的取締行動，其合法性更是難以獲得法律認(rèn)可。如為了打擊非法采石和采沙洗沙行為，福建省石獅市召開全市取締非法采石和采沙洗沙行為專項(xiàng)工作現(xiàn)場會議，部署了2012年4月份繼續(xù)開展集中行動、每周不少于2次的現(xiàn)場依法取締非法采石和采沙洗沙行為的工作。由于取締活動通常采取沒收設(shè)施、工具甚至罰款等方式，極大地影響當(dāng)事人的經(jīng)營行為和財(cái)產(chǎn)安全，如果當(dāng)事人對此不服起訴至法院，由于缺乏法律依據(jù)，石獅市的上述現(xiàn)場取締活動難以在司法審查中獲得通過。

（二）取締活動性質(zhì)不明，正當(dāng)?shù)姆沙绦螂y以確立

關(guān)于取締活動的性質(zhì)，不僅法律和行政法規(guī)本身未作認(rèn)定，國務(wù)院各部門的規(guī)定亦存在矛盾和沖突，甚至同一部門在不同時(shí)期不同文件中出現(xiàn)不同的表態(tài)。如1996年衛(wèi)生部以《關(guān)于在食品衛(wèi)生監(jiān)督中如何理解和適用“取締”問題的復(fù)函》對取締概念和方式作了明確的行政解釋：“《食品衛(wèi)生法》第四十條所稱取締，系指衛(wèi)生行政部門依法對未取得衛(wèi)生許可證或者偽造衛(wèi)生許可證的食品經(jīng)營者，采取收繳、查封或公告等方式，終止其繼續(xù)從事非法食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的行政處罰，它的實(shí)施方式主要包括：1.收繳、查封非法生產(chǎn)經(jīng)營的食品原料、食品用工具、設(shè)備；2.查封非法生產(chǎn)經(jīng)營場所；3.公告某種食品生產(chǎn)經(jīng)營活動違法，明令予以禁止。”1998年12月8日，衛(wèi)生部在《關(guān)于〈醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例〉執(zhí)行中有關(guān)問題的批復(fù)》中又對“取締”問題作出進(jìn)一步的行政解釋：衛(wèi)生行政部門對未經(jīng)批準(zhǔn)開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的違法行為進(jìn)行取締，是一種行政強(qiáng)制措施，不是行政處罰，不適用《行政處罰法》第42條關(guān)于聽證程序的規(guī)定。而國家工商總局在2001年發(fā)布的關(guān)于取締報(bào)廢汽車拆解拼裝市場的一系列通知中，強(qiáng)調(diào)了要通過各類行政處罰措施打擊非法拼裝市場和行為。

不僅國務(wù)院各部門未對行政取締活動的屬性達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識，即使在國務(wù)院發(fā)布的行政法規(guī)中也語焉不詳。在當(dāng)前取締活動中廣泛適用的《無照經(jīng)營查處取締辦法》中，對涉嫌無照經(jīng)營行為查處的行政手段包括了查封、扣押等行政強(qiáng)制措施，對于確認(rèn)構(gòu)成無照經(jīng)營的，采取的具體措施又是行政處罰。這樣，更讓人對取締活動的性質(zhì)難以明了。

由于取締活動法律屬性不清，對于取締活動的程序，應(yīng)當(dāng)適用《行政處罰法》還是《行政強(qiáng)制法》難以得出定論，這也導(dǎo)致取締活動應(yīng)遵循的程序無法確定。在美國，正當(dāng)法律程序是憲法規(guī)定的一項(xiàng)原則，聯(lián)邦憲法第5條和第14條修正案分別規(guī)定聯(lián)邦和州未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)。正當(dāng)法律程序作為一項(xiàng)法律原則，在英國、美國等國家最初主要在司法，特別是刑事審判領(lǐng)域中適用，隨著行政權(quán)的擴(kuò)張，逐漸擴(kuò)展至行政權(quán)力領(lǐng)域，成為行政程序應(yīng)當(dāng)遵循的最基本的原則。1各國《行政程序法》均將該項(xiàng)原則納入其中。我國雖未制定專門的《行政程序法》，但《行政處罰法》等專門性行政程序單行法已對部分行政行為相應(yīng)的執(zhí)法程序作出明文規(guī)定，同時(shí)在《行政訴訟法》中，違反法定程序的被訴行政行為已被列入判決撤銷的范圍，公民對行政程序的法治意識也逐步確立。倘若取締活動因?qū)傩圆幻?，繼續(xù)游離于程序法治之外，不僅法律不容，更會引發(fā)民怨。

（三）執(zhí)法目的缺失考量，極易侵害公民合法權(quán)益

“對私權(quán)利，法無禁止即可行，對公權(quán)力，法無授權(quán)即禁止”，這是現(xiàn)代法治社會的一個(gè)基本理念。針對公民法無規(guī)定不代表法律禁止，不代表其就沒有相應(yīng)的權(quán)利。取締活動在恢復(fù)市場秩序強(qiáng)調(diào)市場管理的同時(shí)，往往將執(zhí)法目的側(cè)重于行政管理的需要，忽視了公民的正當(dāng)權(quán)益。譬如《云南省廢舊金屬收購治安管理?xiàng)l例》規(guī)定，未經(jīng)許可從事生產(chǎn)性廢舊金屬收購活動的，由公安機(jī)關(guān)予以取締；未領(lǐng)取標(biāo)識從事流動收購的，由公安機(jī)關(guān)責(zé)令限期改正；逾期不改正的，處200元以下罰款。眾所周知，收購廢品包括廢舊金屬的人往往是城市流動人口，他們四處收購廢品再賣給廢品收購站，通過獲取差價(jià)換得收入。上述條例將無證收購活動納入取締范圍雖然可以加強(qiáng)城市的有序化管理，但忽視了公民以正常市場交易行為獲得生存的權(quán)利。

在城管執(zhí)法中，對公民正當(dāng)權(quán)益的侵犯尤為突出。為了樹立良好的城市形象和建設(shè)安全穩(wěn)定的交通環(huán)境，各省市紛紛將流動無證攤販列入取締范圍，在取締活動中沒收攤販工具、販賣物品，引發(fā)攤販強(qiáng)烈不滿，許多地方甚至出現(xiàn)暴力抗法現(xiàn)象。攤販等街頭謀生群體自古有之，舉世皆然，想用行政權(quán)力消除這一現(xiàn)象，有史以來不但沒有成功的先例，反而有不少發(fā)人深省的教訓(xùn)。民生的問題，最終需要通過改善民生的社會政策徐徐圖之，而不是依靠行政強(qiáng)制力。2生存權(quán)是公民最基本的權(quán)利，即使沒有憲法和法律的明文規(guī)定，這項(xiàng)權(quán)利也不能被剝奪。在城市發(fā)展的利益博弈中，不能為了考慮整潔安全、運(yùn)行有序的城市環(huán)境而忽視百姓的生計(jì)問題，執(zhí)法部門在通過取締活動維護(hù)市場秩序的過程中應(yīng)當(dāng)為相應(yīng)的公民權(quán)利的行使留有余地，誠如俗語所謂“大禹治水，堵不如疏”，不能用簡單粗暴的方式將無證設(shè)攤“一刀切”或趕盡殺絕。

更值得警惕的是，近幾年來，隨著城市化的發(fā)展，各省市城管執(zhí)法部門的權(quán)力越發(fā)集中，紛紛進(jìn)行城市管理相對集中行使行政處罰權(quán)，城管執(zhí)法的范圍不再限于取締無證攤販。在上海，非法散發(fā)、張貼印刷品廣告，損壞、擅自占用無障礙設(shè)施或者改變無障礙設(shè)施用途，擅自搭建建筑物、構(gòu)筑物，物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)破壞房屋外貌等諸多違法行為都被納入了城管執(zhí)法的范圍。3城管執(zhí)法的擴(kuò)大意味著更多的取締活動將由城管部門進(jìn)行，雖然各地紛紛進(jìn)行城管立法以期改善城管執(zhí)法不規(guī)范的現(xiàn)象，但如果城管立法中不考慮公民的正當(dāng)權(quán)益，那么城管執(zhí)法主體即使嚴(yán)格依照法律法規(guī)開展取締活動仍然會引發(fā)民怨和抗法現(xiàn)象。為了維護(hù)市場秩序和加強(qiáng)社會管理而產(chǎn)生的取締活動，如果缺乏執(zhí)法目的的正當(dāng)性考慮，不僅不能實(shí)現(xiàn)恢復(fù)市場秩序的初衷，反而引發(fā)民怨，構(gòu)成市場和社會管理中的不和諧因素。

三、行政取締活動的法律屬性

由于行政取締活動多以地方立法或地方規(guī)范性文件為依據(jù)進(jìn)行，各地取締活動難以形成統(tǒng)一模式。一方面，許多執(zhí)法部門對行政取締行為心存疑惑，不明白其性質(zhì)為何，不知應(yīng)按何種行政程序操作，生怕造成行政行為違法而不敢對非法經(jīng)營行為、非法市場等開展執(zhí)法，產(chǎn)生行政不作為現(xiàn)象；另一方面，行政相對人也不滿某些執(zhí)法人員進(jìn)行取締的粗暴行為，甚至出現(xiàn)暴力對抗行為。

當(dāng)前行政取締亂象叢生，歸根結(jié)底在于取締活動屬性不明。雖然關(guān)于取締的法律法規(guī)上至全國人大立法下至各縣市的規(guī)范性文件，數(shù)量眾多、內(nèi)容龐雜，但始終未能明確行政機(jī)關(guān)取締行為的法律屬性。根據(jù)行政法治原則，行政權(quán)的行使必須具有相應(yīng)的法律依據(jù)，而要將行政機(jī)關(guān)的取締活動納入法治軌道，唯有明確其屬性，才能解決其法律適用問題，進(jìn)而加以規(guī)范與制約。尤其在《行政強(qiáng)制法》出臺后，如果取締活動被定性為行政強(qiáng)制措施或行政強(qiáng)制執(zhí)行，就必須按照《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定重新審視和檢閱，取締活動原有的法律依據(jù)與之相沖突的應(yīng)當(dāng)予以修改或廢除，取締活動的實(shí)施也必須嚴(yán)格遵循法定程序進(jìn)行。

在《行政強(qiáng)制法》出臺之前，法學(xué)界對取締活動的法律屬性的爭論主要集中于行政處罰說與行政強(qiáng)制措施說兩類。贊成行政處罰說的主要理由是取締行為與吊銷行為、停產(chǎn)停業(yè)行為有殊途同歸的效果，是一種能力罰，且往往與行政處罰的罰種結(jié)伴而行。4楊小君教授也認(rèn)為，所謂取締是指對非法主體及非法活動予以解散終止的處罰形式。“取締非法主體及非法活動，實(shí)際就是從法律上‘消滅’該主體及其活動，使其不復(fù)存在。應(yīng)當(dāng)說它是適用于一種‘徹頭徹尾’的違法過程，是一種嚴(yán)厲的處罰措施?！?但否認(rèn)行政處罰說的學(xué)者認(rèn)為：“任何一類行政處罰都有特定內(nèi)容，也就是具有特定的作用和社會功能。依法取締并沒有特定的內(nèi)容，非法組織被依法取締以后仍然繼續(xù)存在，并不能使其消失。依法取締不過是一種外在的形式，而實(shí)際內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是沒收非法財(cái)物。沒收當(dāng)事人的非法財(cái)物也就實(shí)際上取締了非法組織。因此，把依法取締作為行政處罰是一種誤解。”6贊成行政強(qiáng)制措施說的認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)依法取締的事項(xiàng)，是需要依法行政許可的事項(xiàng)，被取締的人一般未取得行政許可，而非法從事行政許可事項(xiàng)的活動。被發(fā)現(xiàn)后只是取消其進(jìn)行違法活動，并未給予其制裁，因此，不能定性為行政處罰。因依法取締具有一定強(qiáng)制性，將其定性為行政強(qiáng)制措施更為合適。7在《行政強(qiáng)制法》出臺之后，法學(xué)界關(guān)于取締法律屬性的紛爭仍未落下帷幕，仍有部分學(xué)者堅(jiān)持其為行政強(qiáng)制措施或行政處罰，此外還有贊同行政強(qiáng)制執(zhí)行說、刑事強(qiáng)制措施說的，在此不作詳述。

關(guān)于取締的性質(zhì)，另有一種關(guān)于其處于兼容狀態(tài)的學(xué)說，江必新教授主編的《〈中華人民共和國行政強(qiáng)制法〉條文理解與適用》一書即采納了這一觀點(diǎn)。其主要理由是，從時(shí)間情況看，“取締”是國家對違法活動采取的一系列制止性、制裁性措施的統(tǒng)稱。這些措施既可能包括行政強(qiáng)制措施，也可能包括行政處罰?？梢姡叭【啞痹诤芏嗲闆r下是一個(gè)統(tǒng)稱，不宜簡單地將其認(rèn)定為是行政處罰或行政強(qiáng)制，而要看行政機(jī)關(guān)取締而采取的具體措施是什么而定。8然而這種觀點(diǎn)將取締活動置于中間狀態(tài)而搖擺不定，不僅未能解決取締的屬性問題，而且加劇了執(zhí)法實(shí)踐的混亂，與行政活動追求的確定性、效率性原則相悖。

《行政強(qiáng)制法》的出臺，為繼續(xù)探討行政取締活動的法律屬性提供了契機(jī)。從《行政強(qiáng)制法》的內(nèi)容來看，行政取締活動首先不屬于行政強(qiáng)制措施。《行政強(qiáng)制法》第九條規(guī)定行政強(qiáng)制措施的種類包括限制公民人身自由，查封場所、設(shè)施或者財(cái)物，扣押財(cái)物，凍結(jié)存款、匯款等，行政取締活動并未被羅列在內(nèi)。雖然第九條第（五）項(xiàng)設(shè)有兜底條款“其他行政強(qiáng)制措施”，但從1981年首次規(guī)定取締至今，行政機(jī)關(guān)的取締活動已經(jīng)歷時(shí)三十年以上，如果取締可以歸類為一項(xiàng)行政強(qiáng)制措施，《行政強(qiáng)制法》不可能視而不見。從語義上分析，該兜底條款針對的應(yīng)當(dāng)是將來可能采用的符合行政強(qiáng)制措施特點(diǎn)的行政行為，或比較特殊宜由專門法律法規(guī)加以規(guī)制的行政強(qiáng)制措施，如強(qiáng)制戒毒、強(qiáng)制治療等。另外，當(dāng)前諸多取締活動中采取的罰款、沒收違法所得等行為，更不可能使得取締活動接近行政強(qiáng)制措施的屬性。

取締活動雖然具有強(qiáng)制性，體現(xiàn)了行政活動的執(zhí)行力，但對照《行政強(qiáng)制法》之規(guī)定，亦不屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行。我國《行政強(qiáng)制法》對行政強(qiáng)制執(zhí)行的定義以事先存在行政決定為標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)制執(zhí)行的前提是存在行政決定而行政相對人拒不執(zhí)行。該標(biāo)準(zhǔn)與境外一些國家與地區(qū)的“基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為分合說”相通。在國際行政法學(xué)上，特別是德日等國家，對于行政強(qiáng)制早有“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”的劃分理論，按此理論，行政強(qiáng)制執(zhí)行最典型地表現(xiàn)為“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”的分離。胡建淼教授在《行政法學(xué)》一書中也認(rèn)同了這一分類標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行的區(qū)別在于，行政強(qiáng)制措施的“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”合一而無法分開，而行政強(qiáng)制執(zhí)行中“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”是分離的。9從我國當(dāng)前關(guān)于取締活動的相關(guān)規(guī)定來看，行政機(jī)關(guān)的取締活動或是作出罰款、沒收等決定，或是采取查封扣押等措施，并不是對事先存在的行政決定加以執(zhí)行，因此，取締活動也不符合《行政強(qiáng)制法》關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行的定義。

《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定否認(rèn)了取締屬于行政強(qiáng)制措施或行政強(qiáng)制執(zhí)行的可能性。而對取締活動的本質(zhì)繼續(xù)深入推究，可以發(fā)現(xiàn)探尋行政取締活動的法律屬性，實(shí)質(zhì)在于判斷其歸屬于何種類型的行政行為。而要對取締進(jìn)行行政行為的歸類探討，首先必須確定取締本身是否是一項(xiàng)獨(dú)立的具體行政行為。關(guān)于具體行政行為的定義，聯(lián)邦德國于1976年制定的《行政程序法》第35條規(guī)定：“行政行為是指國家行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域調(diào)整具體事務(wù)的且對外直接產(chǎn)生法律效果的命令、規(guī)定或其他行政處分。”在日本，具體行政行為是指行政廳為了調(diào)整具體性事實(shí)，作為公權(quán)力的行使，而對外部采取的產(chǎn)生直接的法的效果（形成國民的權(quán)利義務(wù)，或者確定其范圍的效果）的行為。10在我國，具體行政行為特指行政主體基于行政職權(quán)，為實(shí)施國家行政職能而作出的，能直接引起法律效果并受行政法規(guī)制的法律行為。按此理解，各國具體行政行為具有如下普遍性特征：在主體上，是行政主體的行為；在對象上，必須針對一定的對象作出；在內(nèi)容上，不是賦予權(quán)利便是科以義務(wù)或是確認(rèn)關(guān)系；在程式上，行政行為的意思已經(jīng)通過一種程序得到最終確定；在效果上，行政行為對外已發(fā)生影響。根據(jù)具體行政行為的構(gòu)成要素判斷取締活動，不難發(fā)現(xiàn)，取締行為雖然符合行政行為對主體要素、對象要素的要求，但在內(nèi)容及程式上尚不具備行政行為的特征。從大多數(shù)取締活動的法律淵源及執(zhí)法實(shí)踐來看，取締或者只是一項(xiàng)宣示，需要依賴下位法明確具體的行政措施；或者是在規(guī)定取締的同時(shí)輔之以各類具體措施的內(nèi)容，而在執(zhí)法活動中既有查封扣押等強(qiáng)制措施，也有沒收財(cái)物、罰款等多種處罰方式，在《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》中，取締的方式甚至是宣布非法、責(zé)令停止一切業(yè)務(wù)活動并予公告。可以說，取締活動本身沒有統(tǒng)一或獨(dú)特的行為模式及相應(yīng)的法律責(zé)任，難以構(gòu)成一項(xiàng)獨(dú)特的行政行為。取締僅僅是一種執(zhí)法目的的宣告，或者說，取締描述的是一種結(jié)果狀態(tài)，目的是將不符合市場經(jīng)濟(jì)和社會管理法律法規(guī)的非法經(jīng)營行為、非法組織等歸于消滅。

綜上，取締本身僅僅是目的，缺乏特定的內(nèi)容，為達(dá)到取締的目的而采取的措施才具備行政行為的特質(zhì)。如采取的行為是扣押、查封等暫時(shí)性控制或限制的措施，則該行為構(gòu)成行政強(qiáng)制措施；如采取的行為是沒收違法所得、罰款等，則該行為構(gòu)成行政處罰；如采取的行為是責(zé)令改正，則該行為構(gòu)成一項(xiàng)普通的行政決定。所以當(dāng)取締活動陷入爭訟時(shí)，爭訟的標(biāo)的本身不是取締，而是為達(dá)到取締目的而采取的相關(guān)行政行為。這些相關(guān)的行政行為有時(shí)以單一的性質(zhì)出現(xiàn)，如沒收違法所得加上相應(yīng)的罰款，有時(shí)則是綜合執(zhí)法手段的運(yùn)用，如責(zé)令停止業(yè)務(wù)活動并宣布違法等。法院開展司法審查的范圍也是被訴行政行為的職責(zé)依據(jù)、程序、法律適用等問題，而不是取締本身的合法性問題。

由于取締本身不構(gòu)成一項(xiàng)獨(dú)立的行政行為，因此，討論取締的法律屬性或?qū)⑵溥M(jìn)行行政行為的歸類實(shí)則已無法律意義，在《行政強(qiáng)制法》出臺之后，更具現(xiàn)實(shí)意義的任務(wù)在于，我們應(yīng)當(dāng)對行政機(jī)關(guān)以取締為名采取的各類行政措施予以正本清源，分門別類地予以定性，納入各類行政法律法規(guī)的適用范圍，以促成以取締為名開展的各項(xiàng)行政行為符合依法行政的要求。

四、《行政強(qiáng)制法》實(shí)施后行政取締活動的路徑選擇

鑒于取締本身不是一項(xiàng)具體行政行為，筆者實(shí)不推崇取締兩字出現(xiàn)在法律文本中，立法中的法律術(shù)語應(yīng)當(dāng)具有明確的內(nèi)涵與外延，并且符合相應(yīng)的立法技術(shù)與規(guī)范。然而，取締兩字已出現(xiàn)在我國多部法律之中，包括構(gòu)成市場經(jīng)濟(jì)主要法律框架的《保險(xiǎn)法》、《證券法》、《商業(yè)銀行法》等，在短期內(nèi)要將立法中的取締兩字刪除顯然不太可能，并將造成大量下位法失去立法依據(jù)，影響正常的執(zhí)法活動的開展。而且在實(shí)踐活動中，取締兩字通俗易懂，便于行政執(zhí)法的開展和行政相對人、相關(guān)人的理解與認(rèn)知，符合我國當(dāng)前的行政執(zhí)法的水平與現(xiàn)狀。因此，當(dāng)務(wù)之急是遵循行政法治原則，對取締活動中采取的行政行為進(jìn)行合法性審查，以取締活動中采取的行政行為是否符合相關(guān)行政法律法規(guī)的規(guī)定，決定該項(xiàng)取締活動是否能夠繼續(xù)適用。由于取締活動中行政機(jī)關(guān)采取行政強(qiáng)制措施的占了相當(dāng)比例，且囿于篇幅，下文僅以《行政強(qiáng)制法》為對照藍(lán)本，對取締活動中的行政強(qiáng)制措施進(jìn)行相應(yīng)的制度檢視。

《行政強(qiáng)制法》不僅對行政強(qiáng)制措施的設(shè)定權(quán)作了明文規(guī)定，還對實(shí)施權(quán)和實(shí)施程序進(jìn)行了具體細(xì)致的部署。因此，有關(guān)取締的法律法規(guī)或規(guī)范性文件如規(guī)定取締活動采取行政強(qiáng)制措施，且該行政強(qiáng)制措施的設(shè)定及實(shí)施符合《行政強(qiáng)制法》的相應(yīng)規(guī)定，可以繼續(xù)適用；反之，與《行政強(qiáng)制法》產(chǎn)生沖突的，其繼續(xù)適用性將遭到否定；內(nèi)容雖不與《行政強(qiáng)制法》沖突但尚不完備，則需修改完善后繼續(xù)適用。

（一）否定性適用

取締活動中的行政強(qiáng)制措施在設(shè)定與實(shí)施方面，如不符合《行政強(qiáng)制法》之規(guī)定，顯然不能再繼續(xù)適用。在設(shè)定方面，當(dāng)前有關(guān)取締的法律法規(guī)與規(guī)范性文件和《行政強(qiáng)制法》的主要沖突是立法位階失序；而在實(shí)施方面，主要的沖突是程序不當(dāng)。

第一，立法位階存在沖突的不能繼續(xù)適用?！缎姓?qiáng)制法》第十條及第十一條規(guī)定了行政強(qiáng)制措施的設(shè)定權(quán)和規(guī)定權(quán)。根據(jù)上述規(guī)定，行政強(qiáng)制措施的設(shè)定權(quán)主要在于法律；在尚未制定法律時(shí)，行政法規(guī)和地方性法規(guī)僅具有范圍有限的行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)，其中行政法規(guī)設(shè)定的行政強(qiáng)制措施僅限于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)，而地方性法規(guī)僅能對地方事務(wù)設(shè)定行政強(qiáng)制措施且僅限于查封、扣押財(cái)物或查封場所、設(shè)施；在已經(jīng)制定法律，且規(guī)定行政強(qiáng)制措施的情況下，行政法規(guī)和地方性法規(guī)不得作出擴(kuò)大規(guī)定；在已經(jīng)制定法律但未規(guī)定行政強(qiáng)制措施時(shí)，地方性法規(guī)不能設(shè)定，行政法規(guī)僅能在法律授權(quán)的情況下設(shè)定，且限制公民人身自由、凍結(jié)存款匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施除外。其中設(shè)定是指在沒有法律明文規(guī)定的情況下，率先自主地創(chuàng)造出一種新的行政強(qiáng)制措施；規(guī)定則是對已經(jīng)存在的行政強(qiáng)制措施的一種細(xì)化或補(bǔ)充，即在某項(xiàng)法律文件已經(jīng)創(chuàng)造出行政強(qiáng)制措施的情況下，另外的法律文件在其范圍幅度內(nèi)再作出具體的執(zhí)行性規(guī)定。

對照《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，如地方政府規(guī)章及各類地方規(guī)范性文件設(shè)定取締活動中的各類行政強(qiáng)制措施的，將因其立法位階過低而不能繼續(xù)適用；地方性法規(guī)雖然可以設(shè)定行政強(qiáng)制措施，但如超越地方性事務(wù)范圍或設(shè)定查封扣押以外的行政強(qiáng)制措施的，也不能繼續(xù)適用。對于依照上位法的規(guī)定，層層落實(shí)規(guī)定行政強(qiáng)制措施的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章或規(guī)范性文件，則要視情況而定。如果上位法已經(jīng)對行政強(qiáng)制措施的對象、條件、種類作了規(guī)定的，下位法不得作出擴(kuò)大規(guī)定。如《無照經(jīng)營查處取締辦法》第九條對縣級以上工商行政管理部門查處權(quán)作出了明確規(guī)定，其中包括查封、扣押等行政強(qiáng)制措施，為了落實(shí)上述辦法，各省市地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章及地方規(guī)范性文件對具體執(zhí)行工作進(jìn)行了規(guī)定，如果其作出了擴(kuò)大查封扣押對象、增設(shè)其他行政強(qiáng)制措施規(guī)定的，將不能繼續(xù)適用。

行政法規(guī)及部門規(guī)章亦是如此。當(dāng)法律并未設(shè)定行政強(qiáng)制措施也并未授權(quán)時(shí)，行政法規(guī)若設(shè)定行政強(qiáng)制措施的，將不能繼續(xù)適用。如《安全生產(chǎn)法》第五十四條規(guī)定，對未依法取得批準(zhǔn)或者驗(yàn)收合格的單位擅自從事有關(guān)活動的，負(fù)責(zé)行政審批的部門發(fā)現(xiàn)或者接到舉報(bào)后應(yīng)當(dāng)立即予以取締，并依法予以處理。由于安全生產(chǎn)法并未設(shè)定具體的行政強(qiáng)制措施，也未授權(quán)相關(guān)部門對上述情況規(guī)定具體管理措施，因此，如某行政法規(guī)根據(jù)《安全生產(chǎn)法》第五十四條關(guān)于取締的規(guī)定而設(shè)定相應(yīng)行政強(qiáng)制措施的，將不能繼續(xù)適用。同理，行政法規(guī)未設(shè)定行政強(qiáng)制措施的或已規(guī)定行政強(qiáng)制措施的對象、條件、種類的，國務(wù)院部門規(guī)章不得進(jìn)行設(shè)定或?qū)π姓ㄒ?guī)已規(guī)定的行政強(qiáng)制措施作出擴(kuò)大性規(guī)定。

第二，實(shí)施程序存在沖突的不能繼續(xù)適用。《行政強(qiáng)制法》不僅對行政強(qiáng)制措施的設(shè)定權(quán)作出了明確規(guī)定，而且對行政強(qiáng)制措施的實(shí)施權(quán)和實(shí)施程序也作出了嚴(yán)格規(guī)定。在實(shí)施權(quán)方面，明確行政強(qiáng)制措施只能由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施，不得委托；并且行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實(shí)施，其他人員不得實(shí)施。如行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章或地方規(guī)范性文件作出違背行政強(qiáng)制措施實(shí)施權(quán)規(guī)定的，將不能繼續(xù)適用。

在實(shí)施程序方面，《行政強(qiáng)制法》不僅對行政機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制措施的程序作出了一般規(guī)定，并且對各類具體的行政強(qiáng)制措施的實(shí)施程序作出了特殊規(guī)定。在一般規(guī)定中，包括了報(bào)告及批準(zhǔn)制度、執(zhí)法人員人數(shù)、告知救濟(jì)權(quán)、筆錄制作要求等程序。在特殊規(guī)定中，則具體規(guī)定了限制人身自由、查封扣押、凍結(jié)等各類行政強(qiáng)制措施分別要遵守的程序。如實(shí)施限制人身自由措施時(shí)，增設(shè)了通知家屬的義務(wù)；實(shí)施查封扣押時(shí)增設(shè)了期限、保管、解除等相應(yīng)的程序；凍結(jié)存款匯款時(shí)，增設(shè)了金額相當(dāng)、期限、解除等條件。行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章或地方規(guī)范性文件必須嚴(yán)格遵守。譬如，規(guī)定執(zhí)法人員少于兩人的、查封扣押的期限超過法定期限的、對查封扣押財(cái)物擅自處理的，將因違背《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的實(shí)施程序而不能繼續(xù)適用。

（二）改善性適用

有關(guān)取締的法律、法規(guī)、規(guī)章或地方規(guī)范性文件中關(guān)于行政強(qiáng)制措施的內(nèi)容如未與《行政強(qiáng)制法》發(fā)生沖突，但尚不完備，則需視情況進(jìn)行修改及完善。當(dāng)前不完備的內(nèi)容主要體現(xiàn)在具體措施、實(shí)施程序及救濟(jì)權(quán)等領(lǐng)域。

其一，僅規(guī)定取締兩字但未明確具體措施，應(yīng)當(dāng)輔之以合法的行政強(qiáng)制措施或其他具體行政行為。在全國性法律中，《商業(yè)銀行法》第八十一條、《安全生產(chǎn)法》第五十四條均僅規(guī)定了取締兩字，但未明確取締活動采取的具體行政措施。除此之外，《煤炭法》第三十六條、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第四十四條、《保險(xiǎn)法》第一百四十二條也存在類似情形。而上述法律的下位法在具體執(zhí)行取締的規(guī)定中，往往又設(shè)定了相應(yīng)的行政強(qiáng)制措施。但根據(jù)《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，在已經(jīng)制定法律且未規(guī)定行政強(qiáng)制措施時(shí)，地方性法規(guī)不能設(shè)定，行政法規(guī)僅能在法律授權(quán)的情況下設(shè)定行政強(qiáng)制措施，限制公民人身自由、凍結(jié)存款匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施除外。為了推動下位法的相應(yīng)規(guī)定有法可依，確保相應(yīng)行政行為的合法性，對于僅規(guī)定取締兩字的法律條文，應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以修改，明確設(shè)定具體的行政強(qiáng)制措施或其他具體行政行為。

在行政法規(guī)中，也存在僅規(guī)定取締兩字但未明確具體行政措施的條文。如《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》第三十六條規(guī)定：“未經(jīng)保監(jiān)會批準(zhǔn)，非法從事機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，由保監(jiān)會予以取締；構(gòu)成犯罪的，……”地方政府規(guī)章亦不例外?！渡虾Ｊ蟹菣C(jī)動車管理辦法》規(guī)定，非機(jī)動車停放場地、無證修理攤點(diǎn)和非法交易市場的，應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)行政管理部門依法予以取締。由于沒有規(guī)定取締的具體措施，執(zhí)法部門在實(shí)踐中難以統(tǒng)一做法，也無法依法開展合法性審查。取締活動總是涉及相關(guān)財(cái)物的剝奪或使用的限制，為了遵循行政行為的合法程序和正當(dāng)程序，便于執(zhí)法部門在實(shí)踐中予以操作，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章等也應(yīng)在規(guī)定取締的同時(shí)明確具體的行政措施，且該措施如為行政強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照《行政強(qiáng)制法》關(guān)于立法位階的要求進(jìn)行設(shè)定和規(guī)定。

其二，僅明確行政強(qiáng)制措施部分程序的取締活動，可以在完善后繼續(xù)適用。在《行政強(qiáng)制法》出臺之前，許多取締活動中采取的行政強(qiáng)制措施的實(shí)施程序的規(guī)定幾乎處于空白或過于簡單。如《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》第四條第四款規(guī)定，對賣淫、嫖娼的，一律強(qiáng)制進(jìn)行性病檢查；對患有性病的，進(jìn)行強(qiáng)制治療。而《海南省取締賣淫嫖娼的規(guī)定》第七條第一款照搬了上述條文，對具體的實(shí)施程序未作規(guī)定。強(qiáng)制檢查與強(qiáng)制治療屬于《行政強(qiáng)制法》第十條規(guī)定的“其他行政強(qiáng)制措施”，應(yīng)當(dāng)遵循該法關(guān)于行政強(qiáng)制措施實(shí)施程序的一般規(guī)定。因此，《海南省取締賣淫嫖娼的規(guī)定》的上述條款雖不與《行政強(qiáng)制法》相沖突，但應(yīng)根據(jù)《行政強(qiáng)制法》完善強(qiáng)制檢查與強(qiáng)制治療的實(shí)施程序，避免程序不當(dāng)或不合法侵犯當(dāng)事人的隱私及其他合法權(quán)益。又如，《浙江省取締無照經(jīng)營條例》中，雖然規(guī)定了查處無照經(jīng)營中實(shí)施查封扣押措施的部分程序，但對照《行政強(qiáng)制法》之規(guī)定，尚缺乏部分重要的程序規(guī)定，包括制作筆錄、兩名以上執(zhí)法人員實(shí)施等，也需完善程序后繼續(xù)適用。

此外，《行政強(qiáng)制法》第二十三條規(guī)定，查封、扣押限于涉案的場所、設(shè)施或者財(cái)物，不得查封、扣押與違法行為無關(guān)的場所、設(shè)施或者財(cái)物；不得查封、扣押公民個(gè)人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品。但取締活動中許多有關(guān)查封扣押的規(guī)定并未對查封扣押的范圍作出涉案與非涉案之分，保留生活必需品的規(guī)定亦是空白。另外，聽取當(dāng)事人的陳述和申辯，是行政機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制措施的必經(jīng)程序，目的在于保障當(dāng)事人的知情權(quán)與申辯權(quán)，防止非法或不當(dāng)行政行為的產(chǎn)生，但規(guī)定取締活動中采取行政強(qiáng)制措施的法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件中對于這一程序也往往是缺失的。由于地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章往往是各省市執(zhí)法部門直接適用的法律依據(jù)，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)更為具體更具有可操作性，至少應(yīng)當(dāng)對于行政強(qiáng)制法已明文規(guī)定的實(shí)施程序一一補(bǔ)足。尤其在實(shí)施程序上，如果下位法可以對上位法的規(guī)定進(jìn)行選擇性適用而非全部適用，勢必會侵害行政相對人的合法權(quán)益，不利于依法行政工作的順利進(jìn)行。

其三，救濟(jì)權(quán)告知缺失的，應(yīng)及時(shí)予以增補(bǔ)。取締活動多由地方執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行，而作為地方執(zhí)法依據(jù)的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章或地方規(guī)范性文件，通常缺失關(guān)于受取締活動侵害的當(dāng)事人如何維護(hù)權(quán)益的規(guī)定。如《安徽省生豬屠宰管理辦法》第三十四條規(guī)定，違反本辦法規(guī)定，未經(jīng)定點(diǎn)從事生豬屠宰活動的，由縣級以上地方人民政府商務(wù)行政主管部門予以取締，沒收生豬、生豬產(chǎn)品、屠宰工具和設(shè)備以及違法所得，并處貨值金額3倍以上5倍以下的罰款；貨值金額難以確定的，對單位并處10萬元以上20萬元以下的罰款，對個(gè)人并處5000元以上1萬元以下的罰款。但對于取締活動中行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守的執(zhí)法程序、當(dāng)事人的申辯權(quán)等并無相應(yīng)規(guī)定。如果執(zhí)法機(jī)關(guān)在取締非定點(diǎn)屠宰窩點(diǎn)的過程中損壞或沒收了當(dāng)事人與涉案標(biāo)的無關(guān)的財(cái)物，當(dāng)事人可能陷入救濟(jì)無門的境地?？v觀有關(guān)取締的各類法規(guī)、規(guī)章及地方規(guī)范性文件，極少有關(guān)于在取締活動中被采取行政強(qiáng)制措施的當(dāng)事人有申請行政復(fù)議或行政訴訟的權(quán)利的告知。而地方規(guī)范性文件多以通知、意見、批復(fù)等方式發(fā)布，除受文單位外，許多涉案當(dāng)事人無從知曉，更談不上據(jù)此尋求救濟(jì)。

雖然在下位法沒有規(guī)定救濟(jì)權(quán)的情況下，當(dāng)事人也可以直接依據(jù)《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定申請復(fù)議或訴訟以追究違法行政強(qiáng)制措施，但作為取締活動中行政強(qiáng)制措施直接適用的依據(jù)，法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件還是應(yīng)當(dāng)明文規(guī)定行政機(jī)關(guān)告知救濟(jì)權(quán)的程序和義務(wù)，以及時(shí)保護(hù)和保障當(dāng)事人的合法權(quán)益不受違法行政強(qiáng)制措施的侵害。

五、結(jié) 語

取締本身不是法律概念，亦不構(gòu)成一項(xiàng)單獨(dú)的行政行為，不適宜在法律法規(guī)或規(guī)范性文件中出現(xiàn)。隨著《行政強(qiáng)制法》的實(shí)施，我們應(yīng)當(dāng)對行政機(jī)關(guān)在取締活動中采取的各類行政強(qiáng)制措施進(jìn)行重新審視、定位及歸類，沒有合法依據(jù)的行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)及時(shí)得到遏制。無論是繼續(xù)適用還是改善適用均僅僅是當(dāng)前情況下的權(quán)宜之計(jì)。為了避免“取締”兩字混淆視聽，影響執(zhí)法的統(tǒng)一性，理想的做法是“取締”兩字應(yīng)當(dāng)在今后的新法中不再出現(xiàn)，同時(shí)應(yīng)從法律的制定開始，將“取締”兩字由具體明確的行政行為名稱取而代之，并逐步推動行政法規(guī)、規(guī)章及地方立法的修改。取締兩字可以作為執(zhí)法活動的日常稱謂，但不宜作為法律術(shù)語繼續(xù)出現(xiàn)在法律法規(guī)或其他規(guī)范性文件之中。

注：

1應(yīng)松年主編：《行政程序法》，法律出版社2009年版，第3頁。

2王敬波主編：《城市管理與行政執(zhí)法》，研究出版社2011年版，第9頁。

3詳見2012年4月19日上海市人大通過的《上海市城市管理行政執(zhí)法條例》第十一條。

4崔巍、張衛(wèi)兵：《取締行為的法律屬性》，《人民司法》2002年第8期。

5楊小君：《行政處罰研究》，法律出版社2002年版，第206頁。

6胡錦光：《行政處罰研究》，法律出版社1998年版，第53頁。

7、8江必新主編：《〈中華人民共和國行政強(qiáng)制法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第69頁，第70頁。9胡建淼：《行政法學(xué)》（第三版），法律出版社2010年版，第333頁。

10[日]南博方：《行政法》（第六版），楊建順譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第36頁。