民事二審發(fā)回重審的機(jī)理與制度重構(gòu)

王 春

(廣東海洋大學(xué) 法學(xué)院，廣東 湛江 524048)

近年來，民事二審發(fā)回重審制度立法上的缺陷及司法實踐中法官濫用發(fā)回重審權(quán)的現(xiàn)狀引起了理論界和司法實務(wù)界的關(guān)注和反思，甚至有人主張廢棄事實問題發(fā)回重審的立法規(guī)定。面對發(fā)回重審制度立法和司法實踐中存在的種種問題，我們不能因噎廢食，必須理性思考發(fā)回重審制度的設(shè)置機(jī)理，深入剖析發(fā)回重審制度存在諸多弊端的深層原因，探討重構(gòu)發(fā)回重審制度的具體方案，以促使發(fā)回重審制度的應(yīng)有價值及功能的實現(xiàn)，并為發(fā)回重審制度的修改提供理論支持。

一、民事二審發(fā)回重審正當(dāng)性的法理基礎(chǔ)

發(fā)回重審作為一項重要的程序性救濟(jì)制度，在監(jiān)督和糾正下級法院的錯誤裁判，保障程序公正，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益等方面發(fā)揮著重要作用。但現(xiàn)行發(fā)回重審制度以兩級法院均追求實體的“客觀真實”為理論基礎(chǔ)，存在認(rèn)識上的偏差。研究發(fā)回重審制度的法理依據(jù)，是理性認(rèn)識發(fā)回重審的前提和邏輯起點。

(一)維護(hù)當(dāng)事人審級利益的必要

審級利益是指當(dāng)事人就爭議的訴訟標(biāo)的享有不同級別的法院交錯審理的利益。當(dāng)事人審級利益的實現(xiàn)依賴于審級制度的保障。立法設(shè)立審級制度意味著賦予了當(dāng)事人審級利益，也意味著不同審級的法院必須對案件進(jìn)行實質(zhì)性審理。我國憲法和民事訴訟法均規(guī)定民事訴訟實行兩審終審制，當(dāng)事人的審級利益具有憲法依據(jù)和價值，當(dāng)事人有權(quán)獲得兩級法院對其案件進(jìn)行實質(zhì)性審理之審級利益保障。倘若一審判決存在事實認(rèn)定錯誤，或者有重大程序瑕疵，抑或二審中當(dāng)事人提出了舉證期限制度所允許的對案件事實認(rèn)定有重要影響的“新證據(jù)”等，此時即便二審法院根據(jù)所查明的案件事實依法作出了正確判決，也是剝奪當(dāng)事人上訴權(quán)，嚴(yán)重?fù)p害當(dāng)事人審級利益的審判行為?；趯徏壚妫?dāng)事人對任何一項事實主張和任何一項證據(jù)材料都享有兩級法院公正審理的權(quán)利。這是一項必須保障的訴訟權(quán)利、憲法權(quán)利甚至是一項基本人權(quán)。［1］因此，一審判決若存在上述情形或者當(dāng)事人在二審中提出了對案件事實認(rèn)定有重要影響的“新證據(jù)”，第二審法院就應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。這不僅是維護(hù)當(dāng)事人審級利益的必然要求，也是正當(dāng)程序?qū)γ袷略V訟立法應(yīng)當(dāng)具有正義品質(zhì)的內(nèi)在訴求。

(二)保障程序公正價值實現(xiàn)的必然要求

程序公正是指訴訟程序本身的正當(dāng)性和合理性，它是訴訟程序的內(nèi)在價值追求。一般認(rèn)為，公正的程序本身不僅是審判正當(dāng)性的依據(jù)，而且通常也會產(chǎn)生公正的實體結(jié)果。民事訴訟法通過規(guī)定當(dāng)事人平等原則、辯論原則、回避制度、公開審判制度、以及審判監(jiān)督等內(nèi)容來彰顯程序公正的獨立價值，并為實體正義的實現(xiàn)提供正當(dāng)程序的制度保障。法官違反法定程序?qū)徖戆讣?，通常會剝奪或限制當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使，侵蝕程序公正的獨立價值，導(dǎo)致當(dāng)事人實體權(quán)益難以受到有效保護(hù)，最終必然會嚴(yán)重?fù)p害司法權(quán)威。二審法院將嚴(yán)重違反法定程序的一審裁判發(fā)回重審，是監(jiān)督和糾正一審錯誤裁判，維護(hù)程序公正，發(fā)現(xiàn)實體真實的必然要求，同時也警示一審法院審理案件時應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法定程序，確保一審審判程序的公正性。在保障一審程序正當(dāng)性方面，發(fā)回重審這一審判監(jiān)督方式的重要作用是直接改判所無法替代的，也是直接改判所不能替代的。以下著重探討作為程序公正重要體現(xiàn)的辯論權(quán)受限制或被剝奪應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審的機(jī)理。

程序參與原則是考量程序公正的一項重要標(biāo)準(zhǔn)。［2］程序參與原則的一項重要內(nèi)容就是當(dāng)事人一方對他方的主張和證據(jù)能夠有機(jī)會進(jìn)行反駁、質(zhì)證和抗辯，即當(dāng)事人的辯論權(quán)應(yīng)獲得訴訟程序的充分保障。辯論權(quán)的實質(zhì)是在法院對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行判斷的訴訟過程中，當(dāng)事人有權(quán)對影響裁判結(jié)果的案件事實、證據(jù)材料和法律問題進(jìn)行充分辯論，有權(quán)要求法院聽取其辯論意見。辯論權(quán)不是一般的訴訟權(quán)利，是聽審請求權(quán)的一項重要內(nèi)容，屬于受益權(quán)范疇，法院聽取當(dāng)事人的辯論意見是其法定義務(wù)。［3］從程序公正的視角來看，辯論權(quán)是程序公正的重要內(nèi)容，其獲得程序保障的程度應(yīng)當(dāng)是衡量程序是否公正的重要指標(biāo)。如果當(dāng)事人雙方在訴訟中不能對對方提出的事實主張、證據(jù)材料和法律主張進(jìn)行答辯、反駁、發(fā)表自己的意見和見解，充分參與程序并實質(zhì)性影響裁判結(jié)果，就會對訴訟程序產(chǎn)生強(qiáng)烈的不公正感，也不會心悅誠服地接受法院的裁判。以限制或剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)為基礎(chǔ)的法院裁判失去合法性和正當(dāng)性，只有通過發(fā)回重審才能使當(dāng)事人的辯論權(quán)得到救濟(jì)。

兩大法系主要國家都將限制或剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)作為撤銷原判發(fā)回重審的事由。在美國，以辯論權(quán)為重要內(nèi)容的聽審請求權(quán)是由美國憲法修正案第五條和第十四條的正當(dāng)程序條款所確定的。美國上訴法院發(fā)現(xiàn)初審法院的裁判在程序方面和法律解釋方面有錯并影響到案件最終結(jié)果時，上訴法院的做法是，連同自己在法律上的意見將案件發(fā)回初審法院重審，而不是自己重新對事實進(jìn)行認(rèn)定。［4］在德國，當(dāng)事人的法定聽審權(quán)由《德國基本法》第一百零三條第一款所規(guī)定。如果一審法院侵犯了以辯論權(quán)為基本內(nèi)容的法定聽審權(quán)，屬于重大程序瑕疵，控訴法院就會撤銷一審裁判，發(fā)回重審。［5］顯而易見，作為民事訴訟法基本原則的辯論權(quán)在域外是受憲法保障的，一審法院侵犯當(dāng)事人的辯論權(quán)當(dāng)然構(gòu)成發(fā)回重審的事由。

二審法院對建立在侵犯當(dāng)事人辯論權(quán)基礎(chǔ)之上的一審裁判發(fā)回重審，讓當(dāng)事人在重審時就裁判的基礎(chǔ)事實和法律適用充分進(jìn)行辯論，有助于一審法院查明事實真相，正確認(rèn)定案件真實和適用法律，有助于促使一審法院尊重當(dāng)事人的程序主體地位并保持中立，有助于維護(hù)程序公正的獨立價值，并進(jìn)而實現(xiàn)訴訟結(jié)果的正確性和正當(dāng)性。因此，當(dāng)事人的辯論權(quán)受到限制或被剝奪是二審法院發(fā)回重審的重要依據(jù)，也是保障程序公正價值得以實現(xiàn)的內(nèi)在要求。

(三)實現(xiàn)上下級法院審級職能分工的需要

上訴程序是為了實現(xiàn)訴訟公正的價值目標(biāo)，而從立法技術(shù)上設(shè)置的對初審結(jié)果進(jìn)行復(fù)查和監(jiān)督的程序。它既具有糾正初審法院的錯誤裁判，保障解釋和適用法律的正確性，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的私人目的，又具有保障法律解釋和適用的統(tǒng)一性，并協(xié)調(diào)統(tǒng)一地發(fā)展法律的公共目的。為實現(xiàn)上訴程序的立法目的，審級制度在配置上訴程序具體功能時，必須在服務(wù)于個案當(dāng)事人的私人目的和服務(wù)于社會公共目的兩者之間權(quán)衡和妥協(xié)。［6］基于此，初審法院主要服務(wù)于私人目的，其審判職能應(yīng)定位于正確認(rèn)定案件事實，正確適用法律，解決當(dāng)事人訴諸法院的權(quán)益紛爭。初審法院的職能決定了事實審的重心應(yīng)置于一審。上訴法院主要服務(wù)于公共目的，其職能應(yīng)當(dāng)定位于審查一審裁判是否有錯誤和糾正有錯誤的一審裁判，以對一審法院的審判活動實施審判監(jiān)督。

發(fā)回重審制度是上訴審法院對下級法院實施審判監(jiān)督的重要方式，能夠使上下級法院的職責(zé)、功能更加清晰，有助于上下級法院審級職能分工的實現(xiàn)。具體說來，有助于一審事實審功能的發(fā)揮。二審法院認(rèn)為原審裁判認(rèn)定事實錯誤或訴訟程序存在重大瑕疵，裁定撤銷原判，發(fā)回重審，確保事實審的重心置于一審，避免二審法院對過多的上訴案件進(jìn)行事實審所導(dǎo)致的訴訟遲延，以及審判監(jiān)督功能難以發(fā)揮的現(xiàn)象出現(xiàn)。同時，一審法院對發(fā)回的案件以謹(jǐn)慎的態(tài)度重新審理，糾正其在初審程序中的錯誤和不當(dāng)行為，實際上也強(qiáng)化了一審的事實審功能，還能夠保證上訴審的事實基礎(chǔ)建立在一審認(rèn)定的案件事實之上。此其一。其二，有助于上訴法院轄區(qū)內(nèi)法律適用的統(tǒng)一性。“因為同樣的法律條文以及法律概念完全可以作出不同的解釋”，［7］所以，上下級法院的審判人員之間，對同一案件的法律適用產(chǎn)生分歧并出現(xiàn)適用上的差異就難以避免。采取發(fā)回重審的監(jiān)督方式，能夠使一審法院清楚判決被否定的原因，進(jìn)而使相同或相似的案件在上下級法院之間能夠得到相同或類似的處理，引導(dǎo)一審法院和法官在同一司法轄區(qū)內(nèi)統(tǒng)一適用法律，逐步形成上下級法院相對一致的司法尺度，從而實現(xiàn)上訴法院統(tǒng)一法律適用的職能。

二、民事二審發(fā)回重審制度的比較法分析

作為維護(hù)當(dāng)事人審級利益，監(jiān)督一審裁判，實現(xiàn)司法正義的一種程序性救濟(jì)制度，發(fā)回重審在兩大法系國家及我國臺灣地區(qū)民事訴訟立法中均有規(guī)定。不過，我國發(fā)回重審制度與域外其他國家和地區(qū)的發(fā)回重審制度存在較大差異，具體表現(xiàn)在如下幾個方面。

(一)自為判決抑或發(fā)回重審

德國民事上訴中的控訴審采用續(xù)審主義，既審理事實問題，也審理法律問題?？卦V法院的職能被限制在檢查錯誤和糾正錯誤上，法院原則上受一審判決的事實審查拘束。［8］但當(dāng)事人可以在控訴審中提出新的攻擊或防御方法，控訴法院有權(quán)調(diào)查新的證據(jù)?？卦V法院原則上應(yīng)當(dāng)根據(jù)二審程序中認(rèn)定的事實依法自己作出裁判。德國民訴法第五百三十八條第一款規(guī)定:“第二審法院應(yīng)當(dāng)為必要證據(jù)調(diào)查及自行為本案裁判?！睋?jù)此，德國控訴法院認(rèn)為控訴正當(dāng)?shù)?，不僅應(yīng)當(dāng)撤銷被聲明不服的判決，而且通常應(yīng)當(dāng)同時作出改判。［5］作為例外，德國民訴法第五百三十八條二款規(guī)定了7種可以發(fā)回重審的情形，該條規(guī)定的發(fā)回重審的情形只是可以“發(fā)回”，只有當(dāng)控訴法院認(rèn)為具有第五百三十八條第二款規(guī)定情形的上訴案件有繼續(xù)進(jìn)行辯論的必要時，才將案件發(fā)回一審法院重新審理。

日本民事上訴中的控訴審屬于事實審?？卦V法院在必要的范圍內(nèi)，通過獨立的事實認(rèn)定及法律適用來對案件進(jìn)行再審理，并檢查其結(jié)果與第一審判決是否一致。［9］由于控訴審是事實審，因此原則上應(yīng)當(dāng)自行判決。［10］發(fā)回重審一般適用于控訴法院考慮到當(dāng)事人的審級利益，并認(rèn)為由一審法院審理更為合適的情形。日本民訴法第三百零七條和第三百零八條，分別規(guī)定了必要的發(fā)回重審和任意的發(fā)回重審。必要發(fā)回重審是指控訴法院撤銷駁回原告之訴的原判決時，必須將案件發(fā)回原審法院的情形。因為此時原判決屬于訴訟判決，意味著第一審的本案審理完全未進(jìn)行，為了保障一審的本案審理，必須將案件發(fā)回。但即便是必要發(fā)回的情形，如果控訴法院認(rèn)為案件沒有重新辯論必要，并對本案進(jìn)行了實質(zhì)性審理，也可以自行判決。任意的發(fā)回重審是指在其他情形下，如果第一審的審理存在重大缺陷，并且，從審級制度的運作上看，控訴法院認(rèn)為有必要對案件重新辯論時，可以依據(jù)裁量將案件發(fā)回重審。

上述考察表明:德國、日本的控訴審法院對一審的上訴案件以自為裁判為原則，發(fā)回重審為例外，且發(fā)回重審以案件有必要重新辯論為條件。根據(jù)我國民訴法第一百五十三條的規(guī)定，二審法院對“原判決認(rèn)定事實錯誤，或者認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足”的案件，既可以發(fā)回原審人民法院重審，也可以查清事實后改判。該項規(guī)定較為原則、籠統(tǒng)，缺乏可操作性，致使事實問題發(fā)回重審在司法實踐的適用過程中生成種種弊端，主要表現(xiàn)是:

1.二審法官對上訴案件是自為裁判還是發(fā)回重審擁有不受任何限制的自由裁量權(quán)，上訴案件發(fā)回重審率過高。如中原某市中院發(fā)回重審率達(dá)20% 左右。［11］

2.訴訟程序無限拖延，發(fā)回重審案件再次上訴率較高。許多發(fā)回重審的案件重審后并未改判，重新審理后認(rèn)定的案件主要事實與原判一致的占80%，上訴率高達(dá)88.2%。［12］

3.濫用發(fā)回重審權(quán)推卸審判責(zé)任。有些二審法官出于提高年度結(jié)案率的考慮，或者面對疑難復(fù)雜，矛盾尖銳的案件，基于避免承擔(dān)錯案追究責(zé)任的考慮，往往以事實不清，證據(jù)不足為由發(fā)回重審。還有些二審法院或法官為了避免一些法外因素牽連，對于外界關(guān)注較多，社會影響較大的案件，或者外界干擾過多，甚至有領(lǐng)導(dǎo)關(guān)注或交辦的案件，裁定發(fā)回重審。二審法院對本可以查明事實后改判的案件發(fā)回重審，既降低訴訟效率，增加當(dāng)事人的訴訟成本，也浪費司法資源，降低當(dāng)事人及社會公眾對司法的信任，有悖于審級制度設(shè)立的目的。

(二)一審程序存在瑕疵發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)

公正的訴訟程序不僅能夠保障當(dāng)事人有充分證明自己訴訟主張的機(jī)會，保證法院裁判依據(jù)的案件事實最大限度地接近客觀真實，而且能夠最大化地保證法院正確適用法律進(jìn)行裁判，進(jìn)而實現(xiàn)實體正義。因此，兩大法系主要國家發(fā)回重審的規(guī)定更多的是關(guān)注未生效裁判的訴訟程序和審判形式之重大瑕疵問題，很少將事實問題作為發(fā)回重審的理由。例如在德國，如果一審程序存在重大瑕疵，控訴法院可以根據(jù)裁量，在撤銷判決和有瑕疵的程序以及相關(guān)的預(yù)裁判之后，將案件發(fā)回一審法院重新審理。何謂程序重大瑕疵?德國學(xué)者認(rèn)為，如果受瑕疵影響的程序不能被視為裁判的合法基礎(chǔ)，或者違反了旨在保障當(dāng)事人利益的，關(guān)于程序構(gòu)建的規(guī)范，以至于當(dāng)事人在控訴審進(jìn)行實體裁判時失去了一個審級，該瑕疵就是重大的。［5］在日本，根據(jù)日本民訴法第三百零六條的規(guī)定，第一審判決的程序違反法律時，控訴法院應(yīng)當(dāng)撤銷第一審判決。只有控訴法院認(rèn)為案件有必要重新辯論時，才會將案件發(fā)回第一審法院重審。

我國臺灣地區(qū)第二審發(fā)回重審的事由，僅限于致當(dāng)事人審級利益受損之程序重大瑕疵。其“民事訴訟法”第四百五十一條規(guī)定:“第一審程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發(fā)回原法院。但以因維持審級制度認(rèn)為必要時為限。前項情形，應(yīng)予當(dāng)事人陳述意見之機(jī)會，如兩造同意愿由第二審法院就該事件為裁判者，應(yīng)自為判決。依第一項之規(guī)定廢棄原判決者，其第一審訴訟程序有瑕疵之部分，視為亦經(jīng)廢棄?！睆脑摋l規(guī)定可以得出的結(jié)論是，第一，臺灣地區(qū)的第二審發(fā)回重審僅限于一審程序存在重大瑕疵的情形;第二，確有維護(hù)當(dāng)事人審級利益之必要是第二審法院發(fā)回重審的必要條件;第三，賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)，即使第一審程序有重大瑕疵且基于維護(hù)當(dāng)事人審級利益有必要發(fā)回重審，如果雙方當(dāng)事人合意由第二審法院裁判，則第二審法院不能將案件發(fā)回重審。

從德國、日本和我國臺灣地區(qū)有關(guān)違反法定程序發(fā)回重審的規(guī)定來看，第一審程序有重大瑕疵是違反法定程序發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)，且發(fā)回重審應(yīng)以保障當(dāng)事人辯論權(quán)的行使和維護(hù)當(dāng)事人的審級利益為必要條件?！霸袥Q違反法定程序，可能影響案件正確判決的”是現(xiàn)行民訴法第一百五十三條規(guī)定的一審程序違法發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)行民訴法關(guān)于程序違法發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)是模糊的，不僅未規(guī)定具體情形，反而規(guī)定了一個任憑法官自由裁量的“可能影響案件正確判決的”主觀標(biāo)準(zhǔn)。程序違法發(fā)回重審標(biāo)準(zhǔn)的模糊性致使司法實踐中法官濫用程序問題發(fā)回重審權(quán)，主要表現(xiàn)是，其一，二審法官只要發(fā)現(xiàn)原判決存在違反法定程序的情形，不問是否影響到案件的正確判決，以及對輕微的程序違法是否可以自行糾正，直接將案件發(fā)回重審，結(jié)果是既浪費司法資源，徒增當(dāng)事人的訴訟成本，也降低訴訟效率，嚴(yán)重影響程序的安定性。其二，過分強(qiáng)調(diào)“可能影響案件正確判決的”主觀標(biāo)準(zhǔn)，以致于當(dāng)一審裁判存在重大程序瑕疵時亦不敢輕言發(fā)回，無異于縱容甚至鼓勵一審法院及其法官不按法定程序辦案，且免受程序制裁。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百八十八條，第二審人民法院對原判決違反法定程序的案件采取逕行裁判的審理方式，審理中沒有當(dāng)事人雙方的辯論，法官也不聽取當(dāng)事人是否愿意由二審法院自為裁判的意見，二審法官發(fā)回重審的基礎(chǔ)基本是原審法院報送的案卷材料。二審法院對違反法定程序的上訴案件的審查既不遵循公開審判原則，又不尊重當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，必然會加劇程序問題發(fā)回重審權(quán)的濫用，損害訴訟程序的嚴(yán)肅性和安定性。

(三)發(fā)回重審裁判的拘束力

依據(jù)上下級法院權(quán)利分層和雙向制約的原理，大陸法系主要國家和我國臺灣地區(qū)民訴法均規(guī)定了發(fā)回重審裁判的拘束力，即初審法院和上訴法院均應(yīng)受到發(fā)回重審裁判中判斷理由的拘束。德國民訴法第五百六十三條第二款規(guī)定，控訴法院必須以作為撤銷基礎(chǔ)的法律判斷作為自己裁判的基礎(chǔ)。如果上告法院在重新提起上告之后又對同一案件進(jìn)行審理，則它如同控訴法院一樣受自己在第一個上告判決中表達(dá)的法律觀點約束 (德國民訴法第三百一十八條)。控訴審中發(fā)回重審的裁判與上告審中發(fā)回重審的裁判一樣具有拘束力，只要沒有新的訴訟資料要求作出不同判決，一審法院就應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用第五百六十三條第二款受到發(fā)回重審，以及作為撤銷之基礎(chǔ)的法律判決的拘束。案件通過對第二次判決的控訴又進(jìn)入控訴法院的，則控訴法院也應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用第五百六十三條受到其判決的拘束。［5］日本民訴法第三百二十五條第三款規(guī)定，上告法院作為撤銷原審判決理由的事實上和法律上的判斷，拘束受到發(fā)回或移送的法院。我國臺灣地區(qū)“民訴法”第四百七十八條也規(guī)定:“前項發(fā)回或發(fā)交判決，就應(yīng)調(diào)查之事項，應(yīng)詳予指示。受發(fā)回或發(fā)交之法院，應(yīng)以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎(chǔ)?！卑l(fā)回重審裁判拘束效力規(guī)定的旨趣在于，防止重審法院固執(zhí)己見，避免原審法院的重審判決與原審判決相同的情形出現(xiàn)，力求在追求司法的正確性和正當(dāng)性的同時兼顧訴訟經(jīng)濟(jì)原則。

根據(jù)我國民訴法第一百五十三條的規(guī)定，發(fā)回重審裁定僅具有遮斷效力 (撤銷原判的效力)和移審的效力，并不具有拘束原審法院和上訴法院的拘束效力。司法實踐中，發(fā)回重審是以裁定書附加“內(nèi)部指導(dǎo)函”方式進(jìn)行。發(fā)回重審裁定書往往用“原判決認(rèn)定事實錯誤”、“原判決認(rèn)定事實不清、證據(jù)不足”或“原判決違反法定程序”等法條術(shù)語概況寫明發(fā)回重審的理由，并未寫明發(fā)回重審的具體理由和重審需要解決的問題。當(dāng)事人 (有時包括合議庭)無從得知發(fā)回重審的具體理由，因而極易刺激再次上訴。即使有些發(fā)回重審“內(nèi)部指導(dǎo)函”詳細(xì)寫明了原判決存在的問題，甚至提出了應(yīng)當(dāng)如何處理的實體意見，但由于民訴法及相關(guān)司法解釋未規(guī)定發(fā)回重審指導(dǎo)函具有拘束下級法院的效力，實踐中有的一、二審法院均堅持己見，導(dǎo)致案件多次發(fā)回，在兩級法院之間反復(fù)踢皮球;有的案件因事實認(rèn)定錯誤發(fā)回重審后，一審法院仍基于原判事實按原判決意見裁判，當(dāng)事人上訴后二審法院卻予以維持。［13］二審法官在發(fā)回重審裁定中不公開心證以及“內(nèi)部指導(dǎo)函”的不透明和無拘束力，是發(fā)回重審權(quán)濫用和重復(fù)審判率居高不下的重要原因。這不僅浪費了有限的司法資源，損害了當(dāng)事人的系爭外利益，［14］無法實現(xiàn)法律解釋和適用的統(tǒng)一，更損害司法的公信力和權(quán)威性，難以實現(xiàn)二審法院的審判監(jiān)督職能。

三、民事二審發(fā)回重審制度的重構(gòu)

基于對發(fā)回重審制度機(jī)理的思考和對發(fā)回重審制度的比較法分析，借鑒域外發(fā)回重審制度的嚴(yán)謹(jǐn)、合理設(shè)計，筆者擬對我國民事二審發(fā)回重審制度的完善提出如下構(gòu)想。

(一)二審發(fā)回重審的理念重構(gòu)

制度的設(shè)計和運行需要理念的指導(dǎo)和支撐?，F(xiàn)行發(fā)回重審制度以追求實體的“絕對真實”為設(shè)置理念，程序正義、尊重當(dāng)事人的程序主體地位等現(xiàn)代司法理念在制度的設(shè)計和運作中幾乎沒有得到體現(xiàn)。發(fā)回重審制度設(shè)置理念的偏差是導(dǎo)致發(fā)回重審在司法實踐中生成種種弊端的重要原因，完善發(fā)回重審制度必須重構(gòu)制度的設(shè)計理念。具體說來，第一，發(fā)回重審制度的設(shè)計和運行應(yīng)當(dāng)以維護(hù)當(dāng)事人的審級利益和保障當(dāng)事人的辯論權(quán)為基本理念。第二，科學(xué)定位一審法院和二審法院的職能。二審實行續(xù)審制且為事實審，二審法院對存在事實認(rèn)定問題的一審裁判，在不損害當(dāng)事人審級利益的前提下，應(yīng)當(dāng)自為裁判。第三，發(fā)回重審應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)程序公正的獨立價值，發(fā)回重審的制度設(shè)計應(yīng)重點關(guān)注對一審程序違法的審查，一審程序存在重大瑕疵，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。第四，尊重當(dāng)事人的程序主體地位，保障當(dāng)事人訴權(quán)對審判權(quán)制約的實現(xiàn)，賦予當(dāng)事人對直接改判或發(fā)回重審的程序選擇權(quán)。

(二)二審發(fā)回重審事由的重構(gòu)

1.事實問題發(fā)回重審的條件及法定情形

現(xiàn)行民訴法規(guī)定的一審判決認(rèn)定事實錯誤或認(rèn)定事實不清、證據(jù)不足的發(fā)回重審事由是發(fā)回重審制度混亂和濫用的一個主要原因，也是理論界和實務(wù)界批評和討論最多的問題之一。有法官認(rèn)為，原判決認(rèn)定事實錯誤的案件，二審可以徑行糾正改判，不必也不應(yīng)發(fā)回重審，這樣做并不違背兩審終審制度。因為兩審終審并不是指對案件證據(jù)本身的兩審終審，而是對訴的兩審終審。［15］一審判決認(rèn)定事實錯誤的案件概由二審法院改判，上訴審就變成了復(fù)審主義，上訴法院就會重復(fù)一審法院之“勞作”。這樣做不利于加強(qiáng)一審法院的審判責(zé)任心，難以強(qiáng)化一審法院的事實審功能，也浪費二審法院的審判資源，難以發(fā)揮二審法院的審判監(jiān)督職能，且不符合世界范圍內(nèi)“防止二審進(jìn)行廣泛事實審”的上訴審改革潮流。另外，如果二審中出現(xiàn)了導(dǎo)致案件事實發(fā)生變化的“新證據(jù)”，二審法院直接改判就會剝奪當(dāng)事人對該事實部分享有的“二次審判權(quán)”，有違兩審終審制度。也有學(xué)者認(rèn)為，原判決認(rèn)定事實錯誤或認(rèn)定事實不清、證據(jù)不足，應(yīng)該以發(fā)回重審為原則，以查清事實后改判為例外。［16］該觀點注重一審事實審功能的強(qiáng)化，但不可能消弭事實問題發(fā)回重審標(biāo)準(zhǔn)模糊、條件寬松、范圍過大的立法規(guī)定所生成的種種弊端，也與續(xù)審主義原理相悖，難以提高訴訟效率，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)原則。

根據(jù)《民事訴訟法》第一百五十一條的規(guī)定，我國民事上訴實行續(xù)審制，第二審是事實審。當(dāng)事人可以在二審中提出新的證據(jù)等訴訟資料，二審法院根據(jù)雙方當(dāng)事人提出的全部訴訟資料認(rèn)定案件事實，并作出適用法律正確的判決是其審判職責(zé)和上訴程序的訴訟功能之所在。因此，二審法院經(jīng)審理認(rèn)為一審裁判存在事實認(rèn)定問題時應(yīng)以直接改判為原則，發(fā)回重審為例外。民訴法修改時應(yīng)明確規(guī)定發(fā)回重審以維護(hù)當(dāng)事人的審級利益和保障當(dāng)事人辯論權(quán)的行使為必要條件，并明確列舉事實認(rèn)定錯誤應(yīng)發(fā)回重審的情形如:1)二審法院撤銷一審法院不予受理、駁回起訴裁定的;2)原判決認(rèn)定事實的主要證據(jù)是偽造的;3)原判決認(rèn)定的基本事實缺乏證據(jù)證明的;4)當(dāng)事人在二審中提出了足以推翻原判決的新證據(jù)的。二審法院對于原判決存在的其它事實認(rèn)定問題，如果自為裁判有剝奪當(dāng)事人審級利益和辯論權(quán)之虞時，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，除非當(dāng)事人愿意由二審法院自為裁判。

2.程序違法發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)及法定情形

結(jié)果是否真正合乎客觀真理無從檢驗，只能由程序的正確來支持結(jié)果的妥當(dāng)性。［17］設(shè)置程序瑕疵發(fā)回重審的目的在于維護(hù)程序的公正價值，保障裁判結(jié)果的妥當(dāng)性及正確性，確保當(dāng)事人的審級利益。程序違法應(yīng)當(dāng)成為發(fā)回重審制度關(guān)注的核心，然而，程序問題也有輕重之別，是否發(fā)回重審應(yīng)當(dāng)綜合考慮程序公正、訴訟效率、節(jié)約司法資源等因素，不能讓當(dāng)事人為一審法院的程序違法行為付出更多的訴訟成本。

民訴法修改時應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定“第一審程序存在重大瑕疵”為程序違法發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)，并明確列舉程序存在重大瑕疵應(yīng)發(fā)回重審的情形，一般的程序瑕疵由二審法院在撤銷判決中予以糾正。第一審程序是否存在重大瑕疵應(yīng)從兩個方面進(jìn)行判斷:一是一審違反法定程序與其判決結(jié)果之間存在因果關(guān)系;二是二審法院對程序違法的一審判決自行改判時會導(dǎo)致當(dāng)事人失去一個審級。一審程序存在重大瑕疵的情形主要有:1)審判法院違背專屬管轄規(guī)定的;2)審判組織的組成不合法的;3)審理本案的審判人員、書記員應(yīng)當(dāng)回避而未回避的;4)未經(jīng)開庭審理而作出判決的;5)適用普通程序?qū)徖淼陌讣?dāng)事人未經(jīng)傳票傳喚而缺席判決的;6)原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的;7)遺漏必須參加訴訟的當(dāng)事人的;8)無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟的;9)違反法律規(guī)定，限制或剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)的;10)裁判缺乏理由或者理由自相矛盾的;11)其他嚴(yán)重違反法定程序的。二審法院對一審存在重大瑕疵的上訴案件應(yīng)當(dāng)依法開庭審理，不再使用徑行裁判的方式審理此類案件，以此保障當(dāng)事人的上訴權(quán)和陳述意見的機(jī)會，確保程序違法發(fā)回重審裁判的正當(dāng)性及妥當(dāng)性。

3.適用法律錯誤發(fā)回重審的事由

大陸法系主要國家和我國臺灣地區(qū)民事訴訟實行三審終審制，第三審為法律審。對于符合法定事由的第三審上訴案件，第三審法院通常將案件發(fā)回重審，例外情況下自為裁判。我國民事訴訟實行兩審終審制，且上訴審既審理事實問題也審理法律問題。為確保法律解釋和適用的正確性和統(tǒng)一性，有必要增設(shè)法律適用錯誤發(fā)回重審的事由。法律適用錯誤發(fā)回重審應(yīng)當(dāng)以維護(hù)當(dāng)事人審級利益和案件有重新辯論的必要為條件，主要有以下情形:1)原判決適用法律錯誤導(dǎo)致案件事實認(rèn)定錯誤的;2)法官評價證據(jù)時沒有正確使用經(jīng)驗法則或者違背證據(jù)規(guī)則、思維邏輯原則致使案件事實認(rèn)定錯誤的。

(三)賦予當(dāng)事人對直接改判或發(fā)回重審的程序選擇權(quán)

維護(hù)當(dāng)事人審級利益，謀求公正程序保障下判決結(jié)果的正確性及正當(dāng)性是發(fā)回重審的主要理論依據(jù)。然而，審級利益畢竟是一項程序利益，屬于當(dāng)事人的私人利益。根據(jù)處分原則和當(dāng)事人程序選擇權(quán)之法理，當(dāng)事人有權(quán)處分審級利益。如果當(dāng)事人在充分權(quán)衡其實體利益和程序利益的基礎(chǔ)上，基于盡快解決糾紛，實現(xiàn)實體權(quán)益，避免更多訴訟成本付出之考慮，自愿放棄審級利益而選擇由二審法

院直接判決的，二審法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的程序選擇權(quán)而自為裁判，不應(yīng)當(dāng)將案件發(fā)回重審。一審判決存在重大瑕疵，當(dāng)事人行使要求直接改判或發(fā)回重審的程序選擇權(quán)有兩種情形:一是第一審判決存

在重大瑕疵，致使雙方當(dāng)事人均未獲得實質(zhì)性的第一審審理，法院在決定發(fā)回重審時應(yīng)聽取雙方當(dāng)事人的意見，如果雙方合意由二審法院直接判決的，二審法院應(yīng)當(dāng)直接改判而不發(fā)回重審;二是存在重大瑕疵的一審判決僅導(dǎo)致一方當(dāng)事人未獲得一審的實質(zhì)性審理，二審法院在決定發(fā)回重審時，應(yīng)當(dāng)聽取該方當(dāng)事人意見。如果該方當(dāng)事人選擇由二審法院直接判決，二審法院就應(yīng)當(dāng)自為判決。

(四)明確規(guī)定發(fā)回重審的裁判文書使用判決書

現(xiàn)行民訴法規(guī)定發(fā)回重審使用裁定書。裁定是法院對訴訟程序中各種程序性事項所作出的結(jié)論性判定。發(fā)回重審本質(zhì)上是對案件實體問題的處理，發(fā)回重審廢棄了原判決確定的當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其對案件事實和法律適用的見解往往會對當(dāng)事人的實體權(quán)利產(chǎn)生重大影響，故與裁定主要用于程序性事項判定的意旨不符。大陸法系主要國家及我國臺灣地區(qū)的發(fā)回重審均采用判決書的形式，其廢棄或撤銷原審判決的內(nèi)容既包括對原審判決書的引述和評價，也包括當(dāng)事人上訴和答辯、上訴審查明的事實和適用的法律及法官心證和邏輯推理過程。為增加發(fā)回重審的透明度，約束二審法官濫用發(fā)回重審權(quán)，讓當(dāng)事人清楚發(fā)回重審的理由并為重審作好充分準(zhǔn)備，減少重審案件的上訴率，實現(xiàn)上訴法院對原審法院的審判監(jiān)督，民訴法修改時應(yīng)明確規(guī)定二審法院撤銷有瑕疵的一審判決、裁定時使用判決書。判決書應(yīng)寫明對原判決、裁定的評價，當(dāng)事人上訴和答辯的理由，具體指明原判決、裁定在事實認(rèn)定、程序適用等方面存在的錯誤，尤其要闡明撤銷原判決、裁定和發(fā)回重審的理由和依據(jù)。隨著發(fā)回重審裁判文書的變化，實務(wù)中缺乏法律依據(jù)的二審法院裁定發(fā)回重審附內(nèi)部指導(dǎo)函的做法應(yīng)當(dāng)廢止。

(五)規(guī)定撤銷發(fā)回判決中判斷理由的拘束效力

為實現(xiàn)上訴審法院對初審法院的審判監(jiān)督，確保上下級法院法律解釋和適用的統(tǒng)一，避免上訴案件多次來回于上下級法院之間，維護(hù)當(dāng)事人的程序利益，民訴法修改時應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定發(fā)回重審判決中的判斷理由對下級法院具有拘束效力。第一審法院在重審時必須服從撤銷發(fā)回判決理由中事實上和法律上的判斷，不得由法官另為判斷;第二審法院在撤銷發(fā)回判決中所包含的事實上和法律上的判斷在拘束第一審法院的相同范圍內(nèi)對自己產(chǎn)生拘束力，當(dāng)事人再次對發(fā)回重審的案件上訴時，第二審法院不得以同樣的理由維持原判。

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