吳振興：實(shí)踐為理論研究提供了課題

文/劉曉東

吳振興：實(shí)踐為理論研究提供了課題

文/劉曉東

吳振興：

1946年生，沈陽市人。現(xiàn)為武漢大學(xué)法學(xué)院刑事法研究中心學(xué)術(shù)委員會(huì)主任、教授、博士生導(dǎo)師，兼任湖北省檢察院咨詢專家。

“如果說在做專業(yè)以后，寫文章、出書，文字上還算過關(guān)，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。”

記者（以下簡(jiǎn)稱“記”）：吳教授您好，能先請(qǐng)您談一下起初是什么促使您報(bào)考法律系的呢？

吳振興（以下簡(jiǎn)稱“吳”）：我從小就對(duì)法律感興趣，可能是受到小說和電影的影響，覺得法官、檢察官、律師在法庭上侃侃而談讓人非常羨慕，想得很單純。我報(bào)考大學(xué)的時(shí)候要填五個(gè)志愿，我的前四個(gè)志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大學(xué)法律系。

記：當(dāng)時(shí)的法律系開過哪些課呢？

吳: 入學(xué)以后到文化大革命以前，大約九個(gè)月吧，我學(xué)過兩門專業(yè)課，上學(xué)期的專業(yè)課叫“國(guó)家與法的理論”，當(dāng)時(shí)國(guó)家與法是合在一起的，相當(dāng)于現(xiàn)在的政治學(xué)與法理學(xué)?！皣?guó)家與法的理論”課程結(jié)束后，我就確定了畢業(yè)論文的題目，——“法律的工具性問題”，而且我還搜集了不少資料。當(dāng)時(shí)，我對(duì)法律的工具性有些疑問，覺得法律的確有工具性，是政治統(tǒng)治的工具，但法律不完全是政治統(tǒng)治的工具，因此這個(gè)問題是可以探討的。除了專業(yè)課以外，上學(xué)期還開設(shè)了外語和政治兩門課。下學(xué)期的專業(yè)課叫“法律制度史”，同時(shí)繼續(xù)學(xué)外語。在“法律制度史”和外語課還沒結(jié)束的時(shí)候，文化大革命開始了。文化大革命開始后，我利用業(yè)余時(shí)間，看了一些哲學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的書，積累了一些基礎(chǔ)知識(shí)。1969年下半年，我開始實(shí)習(xí)。那個(gè)時(shí)候的公檢法工作基本停滯，我就到市公安局的政法大隊(duì)去實(shí)習(xí)。在政法大隊(duì)，公安局、檢察院和法院聯(lián)合辦案。研究案件主要憑經(jīng)驗(yàn)，不談什么構(gòu)成要件，當(dāng)然法律根據(jù)之類更是無從談起。后來我又到長(zhǎng)春市汽車廠派出所和桂林路派出所實(shí)習(xí)過。前前后后實(shí)習(xí)了一年時(shí)間。

記：當(dāng)時(shí)學(xué)習(xí)的外語是俄語嗎？

吳：是日語，當(dāng)時(shí)我們班學(xué)習(xí)日語的同學(xué)并不多，有二十人左右。

記：1980年，您回到吉林大學(xué)讀研究生，當(dāng)時(shí)您已經(jīng)在吉林人民廣播電臺(tái)待了十年，是什么原因促使您回去讀研究生的？

吳：就個(gè)人來講，我還是有點(diǎn)名利思想的，認(rèn)為在廣播電臺(tái)是為他人作嫁衣裳。不過，實(shí)事求是地講，在省電臺(tái)的十年中，我不僅在政治理論上有提高，而且通過組織法律講座、編輯法律講座稿件，在法學(xué)基礎(chǔ)理論上也得到了一定的彌補(bǔ)。特別值得一提的事，這十年中我自采自編的稿件較多，凡有采訪任務(wù)，我從來不用下面的通訊員，從調(diào)查、提綱到寫作，均自力而為，從而使我的文字功夫受到很大的鍛煉。如果說我搞專業(yè)以后，寫文章、出書，文字上還算過關(guān)，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。

“那時(shí)候，我?guī)缀趺刻於伎吹健懙桨胍?2點(diǎn)，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學(xué)習(xí)，對(duì)于我夯實(shí)自己的基礎(chǔ)理論起了重要作用?！?/p>

記：您是吉林大學(xué)第一屆刑法學(xué)碩士研究生嗎？

吳：是的，吉林大學(xué)從1980年開始招收刑法學(xué)的碩士研究生，我是何鵬老師的開門弟子。當(dāng)時(shí)之所以選擇刑法學(xué)專業(yè)，主要是出于幾方面的原因：其中一個(gè)是我的外語不太好，所以就沒有考國(guó)際法專業(yè)。除了國(guó)際法以外，憲法學(xué)也開始招碩士研究生，但我對(duì)憲法學(xué)沒興趣，覺得憲法沒有什么好研究的，但現(xiàn)在看來，這種看法還是很膚淺。但刑法作為實(shí)體法，與現(xiàn)實(shí)生活和法律事務(wù)聯(lián)系比較緊密，這也是確實(shí)的。這也是我當(dāng)時(shí)選擇刑法學(xué)專業(yè)的粗淺想法。

記：當(dāng)時(shí)您研究生畢業(yè)后就留校了嗎？

吳：其實(shí)畢業(yè)的時(shí)候我很想到實(shí)務(wù)部門鍛煉一下，但法學(xué)院堅(jiān)決不同意，于是我只好留校任教。

研究生入學(xué)以后，我主要是跟何鵬老師學(xué)習(xí)外國(guó)刑法，吉林大學(xué)的刑法學(xué)是靠研究外國(guó)刑法起家的，準(zhǔn)確地說，是靠研究大陸法系刑法起家的。何鵬老師外語好， 1981年（或1982年），吉林大學(xué)第一次組團(tuán)去日本訪問，隨行的翻譯人員的翻譯水平還趕不上何老師，有時(shí)候還需要何老師充當(dāng)翻譯。由于何老師的日語好，看日本刑法方面的書就像看中文書一樣，給我們講起外國(guó)刑法來就非常方便。

那時(shí)候，我還幫助何老師整理過《外國(guó)刑法簡(jiǎn)論》，這是國(guó)內(nèi)關(guān)于外國(guó)刑法的第一本書。上課除了我以外，還有一個(gè)老師叫賴宇，就我們兩個(gè)人聽課。聽完課以后進(jìn)一步加以整理，就形成了《外國(guó)刑法簡(jiǎn)論》。此外，我還幫助何老師整理過《外國(guó)刑事法選論》。再有，在何老師和甘雨沛老師合作撰寫的《外國(guó)刑法學(xué)》中，我還協(xié)助何老師撰寫了分則部分；還以副主編的身份參與編寫了《現(xiàn)代日本刑法專題研究》。

記：能不能談一談你碩士生期間的學(xué)習(xí)情況？

吳:1980年入學(xué)后，當(dāng)時(shí)國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面都是百?gòu)U待舉、百業(yè)待興。從客觀上看，當(dāng)時(shí)刑法方面的著述（包括譯作）還不多。好在1979年刑法典頒布，我們有了高銘暄、馬克昌等前輩一起編輯的刑法學(xué)教材，還有一些老一輩學(xué)者和少數(shù)年輕學(xué)者撰寫的文章，他們?yōu)槲覈?guó)刑法學(xué)的繁榮拉開了序幕。雖然我是法律系畢業(yè)的本科生，但實(shí)際上在校期間并未系統(tǒng)地學(xué)過刑法理論。于是我開始不折不扣地勤奮刻苦學(xué)習(xí)，如饑似渴。我是住在校外——省電臺(tái)分配的住宅，只一間房，不到20平方米。當(dāng)時(shí)孩子小，我又抽煙，都是自己卷的煙，因?yàn)楣べY低，買不起煙卷。看書寫作時(shí)煙抽得多，孩子挨嗆，得了急性氣管炎。為了孩子的健康，我只好弄了一張三條腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一條線，在室外支個(gè)燈（這種三條腿的桌子現(xiàn)在已經(jīng)很少見了，就是有一條腿是活動(dòng)的，拉出來可以將桌面支起來，放回去桌面也收回那種）。幾乎每天都看到、寫到半夜12點(diǎn)，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學(xué)習(xí)，對(duì)于我夯實(shí)自己的基礎(chǔ)理論起了重要作用。

記：您的碩士研究生畢業(yè)論文是關(guān)于哪方面的？

吳：我的畢業(yè)論文題目叫《教唆犯的概念與特征研究》，這篇論文是從我的關(guān)于教唆犯的書稿中抽出來的，這本書稿在我提交畢業(yè)論文時(shí)就已經(jīng)完成了，有十四五萬字之多，并且在1986年正式出版?，F(xiàn)在看，這本書在有些方面研究得還不夠深入，但當(dāng)時(shí)確屬為數(shù)不多的刑法專著。

記：您的博士論文是關(guān)于哪方面的？

吳：我的博士論文題目叫《罪數(shù)形態(tài)論》，現(xiàn)在看來，書中的一些內(nèi)容還需要補(bǔ)充，我也想在武漢大學(xué)期間進(jìn)一步完善這本書。但當(dāng)時(shí)對(duì)這本書的評(píng)價(jià)還是相當(dāng)不錯(cuò)。我的博士論文答辯時(shí)的評(píng)委是高銘喧、王作富、曹子丹、何鵬、高格五位老師。在這次答辯會(huì)上，評(píng)委們的提問讓我汗流浹背，而我在重要場(chǎng)合下一般不會(huì)流汗。這些評(píng)委都非常認(rèn)真，問了我33個(gè)問題，使得答辯足足花了半天時(shí)間。同時(shí)，這次答辯對(duì)我博士論文的修改幫助很大。評(píng)委們對(duì)我這篇論文的評(píng)價(jià)還是很高的，至少有這么一句話：“為建立我國(guó)的罪數(shù)理論體系做出了貢獻(xiàn)?！蔽疫@篇論文也被評(píng)為優(yōu)秀博士論文。

“法律實(shí)踐為我們的理論研究提供了很多課題。要研究這樣的課題，不僅要有法律功底，沒有法律功底就無法進(jìn)行研究，而且還要有研究能力?！?/p>

記：能不能請(qǐng)您談一下法學(xué)重建過程中您的主要貢獻(xiàn)呢？

吳：我的貢獻(xiàn)主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一個(gè)是1997年《刑法》修訂過程中，我曾參與過發(fā)表修改意見，另一個(gè)是《論教唆犯》中的一些觀點(diǎn)直到現(xiàn)在也能夠站得住腳。比如在教唆犯的種類中，我提出了蓋然性教唆和半蓋然性教唆，國(guó)內(nèi)學(xué)界基本上認(rèn)同這種觀點(diǎn)。在最近由我組織的“四方談”（全稱為“刑事疑案四方談”，包括法院、檢察院、律師、學(xué)界）中，我又將半蓋然性教唆劃分為單向半蓋然性教唆和雙向半蓋然性教唆，將單向半蓋然性教唆分為性質(zhì)單向半蓋然性教唆和對(duì)象半蓋然性教唆，將半蓋然性教唆予以細(xì)分。我覺得，將半蓋然性教唆予以細(xì)分就便于把有些問題厘清。此外，我還提出了重合性過限和非重合性過限，這也得到了國(guó)內(nèi)學(xué)界的認(rèn)可。李光燦老師在《論共犯》一書中提到共犯過限問題，前蘇聯(lián)的刑法理論中也提到共犯過限問題，但都只是簡(jiǎn)單地提到而已。在這一基礎(chǔ)上，我提出了自己的觀點(diǎn)，認(rèn)為共犯過限存在重合性過限和非重合性過限的問題。關(guān)于重合性過限，我還提出所謂的正重合性過限和逆重合性過限，國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)此并無反對(duì)意見，但也沒有更多的贊同意見。

再一個(gè)就是關(guān)于罪數(shù)形態(tài)的理論。國(guó)內(nèi)的一些教材對(duì)罪數(shù)類型的觀點(diǎn)并不一致，當(dāng)時(shí)大體上維持了高銘喧老師和羅平老師提出的“一行為在法律上為一罪，數(shù)行為在法律上為一罪，數(shù)行為在處理上為一罪”的分類方法。但是我提出了“三三分類法”，根據(jù)“三三分類法”，一罪的類型應(yīng)該分為本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪。我的“三三分類法”是第一步為基礎(chǔ)步驟，即把典型的一罪、純粹的一罪與典型的數(shù)罪、純粹的數(shù)罪分開，將純粹的數(shù)罪放在一邊，并不去研究它。第二步叫中間步驟，即把一罪類型中屬于一行為的類型和數(shù)行為的類型分開，將一行為的類型統(tǒng)稱為本來的一罪。第三步叫完成步驟，即把本來的數(shù)罪劃分為法定的一罪與處斷的一罪。這樣一來，根據(jù)“三三分類法”，我就把罪數(shù)形態(tài)的類型分為了本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪三類。在很多的罪數(shù)個(gè)體形態(tài)上，我也提出一些自己的主張。比如說牽連犯和吸收犯的界定問題，這是很多年以來一直爭(zhēng)論不休的問題，我提出了同質(zhì)吸收，我認(rèn)為在牽連犯和吸收犯之間有很多地方都是重合的。比如說入室盜竊，我們可以說它是吸收犯，我們也可以說它是牽連犯。因?yàn)榉欠ㄇ秩胨俗≌且环N手段行為，盜竊是一種目的行為，發(fā)生了目的行為和手段行為，二者互相牽連的手段牽連類型的牽連犯。在這種情況下，既符合吸收犯的特點(diǎn)，也符合牽連犯的特點(diǎn)。我認(rèn)為，如果數(shù)行為屬于異質(zhì)性罪名，一律按照牽連犯處理。比方說非法侵入他人住宅，1810年《法國(guó)刑法典》在入室盜竊上就規(guī)定了單獨(dú)的罪名，我國(guó)刑法將入室搶劫作為搶劫罪的加重犯處理。換句話說，入室與非入室相比要重一些，因此按照我的觀點(diǎn)，異質(zhì)性犯罪應(yīng)該作為牽連犯處理。

在牽連犯和想象競(jìng)合犯的處理上，我還提出了這樣一個(gè)觀點(diǎn)，即從一重重處斷，就是按照一個(gè)重罪然后再?gòu)闹靥幜P。為什么要按照一個(gè)重罪來從重處罰呢？因?yàn)榘凑瘴业南敕?，想象?jìng)合犯至少是一個(gè)半罪，如果從一重處斷，就等于按照一個(gè)重罪處罰，還有半個(gè)罪沒有考慮，這是沒有道理的，至少不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。所以我認(rèn)為應(yīng)按照一個(gè)重罪然后再?gòu)闹靥幜P。

此外，我的一個(gè)貢獻(xiàn)是在國(guó)內(nèi)引發(fā)了關(guān)于犯罪形態(tài)研究的熱風(fēng)，我正在組織編寫“犯罪形態(tài)研究叢書”，該叢書由檢察出版社出版。現(xiàn)在已經(jīng)出版了八本書，但要實(shí)現(xiàn)出版五十本書的目標(biāo)，恐怕很難。為組織編寫該叢書，我們還專門在北京開了一個(gè)會(huì)，張明楷和陳興良也都參加了，他們也是這個(gè)系列的副主編。

記：您到武漢大學(xué)后，在學(xué)術(shù)發(fā)展上有什么打算？

吳：我到武漢大學(xué)后，首先是協(xié)助馬克昌老師組織撰寫與其主編的《犯罪通論》、《刑罰通論》配套的《罪刑各論——百罪通論》。之所以叫做“百罪通論”，是考慮我國(guó)刑法規(guī)定的罪名400多個(gè)，而且已有多部系列性的分則著述。這部“百罪通論”只限于常見罪、多發(fā)罪和個(gè)別的新罪，共計(jì)108個(gè)，計(jì)劃搞150萬字。這樣可以將這本書寫得深入一點(diǎn)。

另外，就是參與了馬克昌老師主編的《大陸法系刑法總論》的編撰，承擔(dān)了違法性論一章的寫作任務(wù)。自以為寫得還不錯(cuò)。

特別值得一提的是，在馬克昌老師的支持和鼓勵(lì)下，與莫洪憲老師正在組織撰寫《共同犯罪研究系列叢書》，計(jì)劃搞24本，每本20萬字左右。因?yàn)椤肮餐缸铩痹挥械男谭▽W(xué)者稱為 “絕望的一章”，理論和實(shí)務(wù)中的疑難問題都很多。如果目標(biāo)能夠?qū)崿F(xiàn)，共同犯罪的研究近500萬字，應(yīng)當(dāng)會(huì)對(duì)刑法理論的發(fā)展有所貢獻(xiàn)。

記：您既是著名的律師，又是著名的法學(xué)家，您在法律實(shí)踐和法學(xué)研究?jī)煞矫娑既〉昧撕艽蟮某删?。那么您是如何將?shí)踐工作和理論研究結(jié)合起來的呢？法律實(shí)踐對(duì)您從事法學(xué)研究有著什么樣的影響？

吳：著名的法學(xué)家談不到，只是有點(diǎn)小名而已。在實(shí)踐方面算是略有體會(huì)。在長(zhǎng)期從事實(shí)踐工作的過程中，我深切感受到我們學(xué)界對(duì)很多問題都沒有深入研究下去。而我在實(shí)踐工作中有一種比較投入的職業(yè)習(xí)慣，比較投入以后就注重研究，注重研究以后就比較容易發(fā)現(xiàn)問題。事實(shí)上，法律實(shí)踐為我們的理論研究提供了很多課題。要研究這樣的課題，不僅要有法律功底，沒有法律功底就無法進(jìn)行研究，而且還要有研究能力。所以我在給研究生上課時(shí)，經(jīng)常對(duì)他們強(qiáng)調(diào)：“在讀研究生期間，你們一定要注意培養(yǎng)自己的研究能力?！?/p>

編輯：盧勁杉 lusiping1@gmail.com