刑事證人出庭作證的誤區(qū)及其出路

丁浙鋒,陳 波

（ 1.上海市公安局，上海，200070；2.華東政法學(xué)院，上海 200042）

刑事證人出庭作證的誤區(qū)及其出路

丁浙鋒1,陳 波2

（ 1.上海市公安局，上海，200070；2.華東政法學(xué)院，上海 200042）

目前，在刑事訴訟中，證人出庭作證情況不容樂觀，證人出庭作證的比例非常小，這種現(xiàn)象顯然不利于法庭審理。為了解決證人出庭率偏低的問題，理論界和實務(wù)界一直有人提出應(yīng)當(dāng)提高證人出庭率。這種做法在一定程度上有其合理性。但是一味地提高證人出庭率反而是一種理論上的誤區(qū)。由于證人證言未必可靠，中國多年來司法傳統(tǒng)，質(zhì)證效果難以保證等原因，片面強調(diào)證人出庭率對于查明案件事實，對公正審理刑事案件未必能夠起到促進作用。關(guān)于證人出庭作證的立法也存在誤區(qū)，證人資格規(guī)定過寬，證人作證義務(wù)豁免，書面證言與口頭證言之間存在矛盾等原因也導(dǎo)致了我國目前證人出庭作證情況的亂象。走出這些誤區(qū)需要從完善證據(jù)立法等多個方面入手。

證人出庭作證;出庭率;理論誤區(qū)；實踐誤區(qū)；完善立法

證人證言是證人就其直接感知的事實向法庭作證。由于案件事實被證人感知的可能性非常大，司法人員為了查清案件事實，在很大程度上依賴證人證言這種證據(jù)形式，基本上所有的刑事案件中都有證人證言。統(tǒng)計表明，有近83%的法官認為使用證人證言作為證據(jù)的案件占案件總數(shù)的70%以上[1]（P423），但是對于證人證言的認識，在理論上、立法上和實踐上都存在誤區(qū)。分析這些誤區(qū)有助于我們科學(xué)地建立證人出庭作證制度，而不是盲目地追求出庭率。

一、證人出庭作證的理論誤區(qū)

（一）理論誤區(qū)一：證人證言是最重要也是最可靠的證據(jù)

由于證人證言的廣泛運用，導(dǎo)致了在理論上往往把證人證言當(dāng)做最可靠的證據(jù)來看待。這種對證人證言的完全信賴的做法，實際上并不科學(xué)。有很多因素導(dǎo)致了證人證言的并不可靠。

按照證據(jù)理論，證人證言應(yīng)當(dāng)為自然人根據(jù)其親身感知的事實做出的。雖然說證人證言的可靠性比道聽途說的事實可靠性更高，但并不意味著其在可靠性上具有絕對優(yōu)勢。

許多因素導(dǎo)致了證人證言并不可靠。證人證言的形成可以分為三個過程：感知事實、回憶事實、表達事實。這三個過程中的任何一個都會受到證人的主觀因素的影響。同時也會受到外部環(huán)境等客觀因素的影響，導(dǎo)致證人證言不能如實反映案件事實，甚至對案件事實的證明產(chǎn)生偽證或錯證。偽證和錯證是證言不真實的兩種主要表現(xiàn)形式。證人作偽證是指證人故意做虛假證言。證人作錯證是指證人作出錯誤證言是由于觀察不清、記憶模糊或表達不準(zhǔn)確等原因造成的，不是故意做假證。[1]（P430）

1.證人作偽證

證人是刑事訴訟中的參與人之一。一般情況下，證人能夠依據(jù)事實進行作證，如實陳述自己所親身感知的事實。但在有些情況下，證人并不會如實陳述自己感知到的事實，故意對事實進行夸大或改編。

在刑事訴訟中，證人并不是需要回避的主體。這一點是沒有任何爭議的。在有些刑事案件中，證人往往是被害人或者是被告人的親友，他們對于案件的結(jié)果有著自己的期望。比如說，目擊自己親人被殺過程的證人，希望被告人受到嚴(yán)懲。證人有可能夸大被告人的犯罪行為，僅向法庭陳述對被告人不利的事實，不愿陳述對被告人有利的事實。正是由于證人的這種非中立性，導(dǎo)致了有些證人的證言并不完全可靠。

另外，有些證人其自身有可能與案件有一定的牽連或者是在案發(fā)時正在從事某些“不光彩”的事。這些證人在作證過程中，由于害怕自己受到牽連或者是自己的不光彩經(jīng)歷被發(fā)現(xiàn)，難免避重就輕，很有可能會作偽證。

2.證人做錯證

首先，受到記憶消退的影響，證人難免會對過去發(fā)生的事產(chǎn)生遺忘。記憶是人腦對經(jīng)歷過的事物的再現(xiàn)，人腦通過感覺器官將信息留在腦中。遺忘是一種普遍現(xiàn)象，識記之后遺忘即刻發(fā)生，證人遺忘案件事實和情節(jié)也不例外。當(dāng)然,遺忘的程度有所不同,并非什么都忘得一干二凈。常常是案件的簡略情況被保持,某些具體的事實、情節(jié)被遺忘。[2]

在日常生活中，經(jīng)歷的時間越久，記憶越是模糊。根據(jù)德國心理學(xué)家艾賓浩斯的遺忘曲線，一個人對于新學(xué)習(xí)到的內(nèi)容，經(jīng)過6天時間便僅能記憶不到20%的內(nèi)容。一個刑事案件從偵查到審判往往要經(jīng)歷數(shù)月甚至幾年時間，證人難免對其中的細節(jié)問題遺忘過多，甚至到了法庭上無法回憶起案件中的關(guān)鍵事實。這對證人作證造成的障礙是很大的。

其次，證人不斷地接受新的信息，難免對其出具的證人證言進行拼湊和修正。證人就其親身感受到的事實，但是并不是每一個證人都能夠完整地感受到全部事實。證人很有可能僅僅是對案件的片段進行感知，了解案件事實的一部分。在其感覺到事實之后，證人同時不斷地接受新的信息，比如證人可能接觸到有關(guān)該案件的報道、周圍人對此案的議論。這些不斷更新的信息，使得證人很有可能對自己感知到的事實進行拼湊，修正自己的記憶。經(jīng)過數(shù)次拼湊和修正，證人可能會形成一個自以為完整和正確的記憶，并將這個記憶進行表達，最終形成證人證言。

實際上，這些經(jīng)過拼湊和修正的記憶與事實之間已經(jīng)存在巨大的差異，作證的內(nèi)容也有可能產(chǎn)生錯誤。

再次，證人容易受到自身條件的影響，導(dǎo)致事實上錯誤地感知外部環(huán)境中的事物。一方面證人在感知案件事實時，會不自覺地將外部環(huán)境中發(fā)生的事與自己的個人經(jīng)歷進行聯(lián)系，并且根據(jù)自己的經(jīng)驗得出結(jié)論。由于每個人的個人經(jīng)歷不同，其得出的結(jié)論也不相同，難免造成差錯。另一方面，證人的語言表達能力、教育背景有差異，并非所有的證人都能準(zhǔn)確地表達證人證言，在作證過程中，難免產(chǎn)生“詞不達意”或者錯誤表達的情形。在這種情況下，其作證的效果就會大打折扣，必然會影響到證言的可靠性。

錯證和偽證不但會浪費司法資源，甚至?xí)璧K查明案件事實，阻礙刑事訴訟的順利進行。證人證言并非完全可靠，應(yīng)當(dāng)對其進行審查，在必要的時候排除其出現(xiàn)在法庭上的可能性。

（二）理論誤區(qū)二：貫徹直接言詞證據(jù)必須所有證人都到庭原則

直接言詞原則可以分為直接原則和言詞原則。直接原則是指審判人員在審理案件過程中，應(yīng)直接審查所有證據(jù)。言詞原則要求應(yīng)當(dāng)以言詞形式在法庭上提供口頭陳述。直接原則強調(diào)審判過程的親歷性，從本質(zhì)上說，法官必須與證據(jù)直接接觸，進行證據(jù)調(diào)查，任何作為定案依據(jù)的證據(jù)都應(yīng)當(dāng)經(jīng)過控辯雙方充分質(zhì)證和辯論。

毋庸置疑，貫徹直接言詞原則有助于發(fā)現(xiàn)案件事實，保障程序公正。特別是我國證人出庭尚不理想的現(xiàn)狀下，很多學(xué)者呼吁應(yīng)當(dāng)建立所有證人都必須出庭的訴訟制度。

但是，貫徹直接言詞原則并不意味著所有的證人都應(yīng)當(dāng)出庭作證。查明案件事實，有助于實現(xiàn)刑事訴訟的公正價值。但是刑事訴訟還須考慮效率價值。在保障公平的基礎(chǔ)上，必須兼顧效率，否則必然會造成司法資源的浪費。繁冗拖沓的訴訟程序，可能會對效率價值產(chǎn)生損害。就審判程序而言，證人出庭進行質(zhì)證，必然會消耗大量的時間和精力，但是并不是所有的刑事案件都需要證人出庭作證。

證人出庭作證應(yīng)當(dāng)以必要性為前提。在司法實踐中，許多刑事案件的證人并沒有出庭作證的必要。

1.在爭議不大的刑事案件中，證人沒有出庭作證的必要

公正和效率價值在刑事訴訟中加以體現(xiàn)的方法之一就是簡化訴訟程序。簡化訴訟程序至少能夠?qū)崿F(xiàn)三方面的價值。一方面，簡化訴訟程序可以節(jié)約司法資源，將更多的人力和物力使用到其他案件的審理當(dāng)中；另一方面，簡化訴訟程序能夠促進正義早日實現(xiàn)。正所謂“遲來的正義是非正義”。犯罪與刑罰之間的時間隔得越短，在人們心中，犯罪與刑罰這兩個概念的聯(lián)系就越突出、越持久，因而人們就很自然地把犯罪看作起因，把刑罰看作必不缺少的結(jié)果。[3]最后，簡化訴訟程序也是保障被告人權(quán)利的一種方式。被告人有獲得及時裁判的權(quán)利，刑事訴訟應(yīng)當(dāng)不拖延地進行，盡快在合理時間內(nèi)解決，使被告人擺脫訴訟之苦。特別是當(dāng)被告人被羈押的情況下，簡化審判程序，有可能縮短被告人受到羈押的時間，從而保障被告人的人身自由。

世界上的其他國家都有刑事案件分流機制。以美國的辯訴交易模式為例。法院在開庭審理刑事案件前，控訴方為了換取被告人做有罪答辯，以作出比原來罪行更輕或者較少的罪名指控，或者允諾向法官提出有利于被告人的量刑建議為條件，與被告人（一般通過其辯護律師）就有利于其的最佳條件在法庭外所進行的協(xié)商與交易。[4]但是我們國家并沒有類似的訴辯交易制度。我們國家的刑事案件在提起公訴后，必須經(jīng)過審判程序。按照直接言詞原則的要求，無論法庭采用何種審判方式進行審理，證人都應(yīng)當(dāng)出庭作證，控辯雙方都會對證據(jù)進行質(zhì)證。

我國刑事訴訟法和司法解釋規(guī)定了簡易程序和普通程序簡化審理方式，這兩種方式在一定程度上節(jié)約了司法資源，這兩種審理方式用于案情簡單、爭議不大的刑事案件。一般情況下，適用這兩種方式進行審理的刑事案件被告人也是認罪的。很少出現(xiàn)對證人證言產(chǎn)生異議的現(xiàn)象。

由于控辯雙方對于證人證言沒有異議。如果在這些案件的審理過程中，依然要求證人出庭作證，顯然是多此一舉。在這些對證人證言沒有異議的刑事案件審理過程中，證人沒有必要出庭作證。在審理過程中，通過公訴方向法庭宣讀證人證言的方式取代證人出庭，同樣可以滿足查明案件事實的需要。

只有當(dāng)控訴雙方對證人證言產(chǎn)生較大的爭議時，且證人證言對于定罪量刑有較大影響的情況下，才應(yīng)當(dāng)要求證人出庭，接受質(zhì)證。實行關(guān)鍵證人出庭作證制度完全可以滿足這個需求。既滿足了查明案件事實的需要，實現(xiàn)公正價值，又能節(jié)約司法資源，實現(xiàn)效率價值。

2.中國多年來的司法傳統(tǒng)已經(jīng)習(xí)慣于依靠書面證言作證

我國刑事訴訟法第一百五十七條：“公訴人、辯護人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證，讓當(dāng)事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。審判人員應(yīng)當(dāng)聽取公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人的意見?！边@一條規(guī)定明確了刑事訴訟中，法庭可以采用書面證言，證人可以不出庭。在司法實踐中，絕大多數(shù)的刑事證人都是采用書面證言方式向法庭作證。

一方面刑事法官對證人的庭前陳述都是直接采信，我國法律在客觀上又允許法庭直接采信書面證言；由于書面證言都是在庭前獲得的，產(chǎn)生于比法庭開庭更早的時間。正如上文所言，經(jīng)歷的時間越久，證人遺忘的內(nèi)容就越多，從這一角度加以分析，庭前陳述的可靠性有可能比當(dāng)庭陳述更高。法官采信庭前陳述具有一定的合理性。

另一方面控訴方并不愿意證人出庭作證。因為證人出庭作證，就存在當(dāng)庭陳述和庭前陳述不一致的可能性。容易造成控辯審三方對證據(jù)的取舍問題產(chǎn)生分歧，最終難以解決。久而久之，司法實踐中各方早已習(xí)慣于采納書面證言認定案件事實。

最后，由于我國庭前取證活動存在大量的違法行為，如果證人出庭將會將違法取證事實暴露到法庭上，最終導(dǎo)致證人證言因為屬于非法證據(jù)被排除，對于檢察官實現(xiàn)其求刑權(quán)不利。

證人不出庭固然不利于控辯雙方的質(zhì)證，但多年來的做法一貫如此，再加上各種原因使得證人不出庭具有一定的合理性。如果以違反直接言詞原則為由，對于所有的證人證言都加以排除，顯然不符合我國現(xiàn)階段的實際狀況。一是造成司法資源的浪費，二是不利于刑事訴訟流程的順利進行，畢竟刑事訴訟需要公檢法的合作。

從現(xiàn)實的角度出發(fā)，關(guān)鍵證人出庭作證制度更為務(wù)實，也更符合司法人員多年來形成的習(xí)慣。

3.證人出庭質(zhì)證效果難以保障

貫徹直接言詞原則的一個重要原因是證人出庭作證有助于控辯雙方進行質(zhì)證和交叉詢問。如果證人出庭以后，無法進行質(zhì)證和交叉詢問，那么證人就完全沒有必要出庭作證。目前我國刑事案件的審理過程中，控辯雙方的法律素養(yǎng)難以滿足質(zhì)證和交叉詢問的要求。

（1）律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)難以滿足質(zhì)證要求

證人出庭接受控辯雙方的質(zhì)證，這需要控辯雙方具有一定的法律素養(yǎng)和辯論技巧。對于控辯雙方的要求很高。但是就我們國家目前而言，律師和檢察官的素質(zhì)參差不齊，特別是在經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)，檢察官和律師數(shù)量原本就不足，他們的職業(yè)素質(zhì)更是難以滿足法庭質(zhì)證的要求。

律師為了能夠進行質(zhì)證，不僅需要精通實體法和程序法還應(yīng)該熟練掌握法規(guī)、規(guī)章甚至是某些內(nèi)部規(guī)定。在遇到專業(yè)問題時，還應(yīng)當(dāng)能夠有區(qū)分和辨別能力。這對律師的綜合能力都有要求，特別是對律師的辯論技巧和表達能力要求更高。

證人出庭作證，如果律師的素質(zhì)達不到質(zhì)證的要求那么庭審效果也無法達到預(yù)期。在這種情況下，如果一味地要求證人出庭作證，對于司法資源來說是一種浪費，不符合訴訟經(jīng)濟原則的要求。

（2）辯護率偏低

由于被告人一般不是法律專業(yè)人士，如果單純依靠被告人的自我辯護，辯護效果不容樂觀。被告人一般都處于社會底層，經(jīng)濟條件較差，沒有財力為自己委托律師。通過法律援助指定辯護人的比例更低，所以在大部分的刑事案件中，被告人是沒有辯護人為其辯護的。

截至2009年底，全國執(zhí)業(yè)律師已達16.6萬人，全行業(yè)從業(yè)人員22多萬人。①法幫網(wǎng)：http://www.fabang.com/a/20100508/142389.html。相對于我國13億人口而言，人均擁有律師數(shù)量顯然低于發(fā)達國家水平。據(jù)美國的律師協(xié)會統(tǒng)計,到2005年1月止,美國擁有35萬律師。美國人口總數(shù)占世界5%，律師數(shù)占世界的70%。[5]

我國現(xiàn)有的律師當(dāng)中從事刑事案件辯護的律師更是不多，相對于我國日益增加的刑事案件而言，律師數(shù)量顯得微不足道。2009年各級法院審結(jié)一審刑事案件76.7萬件，審理罪犯99.7萬人。②最高人民法院院長王勝俊在第十一屆全國人民代表大會第三次會議上做的工作報告。由于律師數(shù)量偏少和被告人經(jīng)濟困難等原因，我國刑事案件辯護率偏低。

筆者曾經(jīng)以上海市某基層法院審理刑事案件為范本進行調(diào)研。2009年1月-2010年7月該法院受理的刑事一審案件共5，267件 8，268人，被告人中委托辯護的 1，901人，占22.99%；指定辯護129人，占1.56%，總辯護率24.55%。調(diào)查發(fā)現(xiàn)：經(jīng)濟狀況較差的人群獲得辯護的比例較低，另外，自我辯護能力較差的農(nóng)民、無業(yè)人員和大專以下學(xué)歷人員反而較少得到專業(yè)辯護。③此內(nèi)容根據(jù)上海某基層法院內(nèi)部資料總結(jié)而成。

由此可以發(fā)現(xiàn)，即便是在名列全國經(jīng)濟龍頭地位的上海市，被告人得到辯護的比例仍然低于25%。這意味著多于四分之三的被告人得不到專業(yè)的律師辯護。我國大部分的地區(qū)經(jīng)濟水平落后于上海，不難想象在這些地區(qū)，被告人得到辯護的比例更低。

正如上文所言，由于得不到律師的幫助，其在法庭上無法與控訴方進行質(zhì)證。那么證人出庭不可能達到其原本應(yīng)當(dāng)具有的效果。如果在此情況下，一味地貫徹直接言詞原則，要求所有的證人必須出庭作證，這顯然不利于節(jié)約司法資源，也不利于發(fā)現(xiàn)案件真實。

二、證人出庭作證的立法誤區(qū)：

證人出庭率偏低與立法中的一些不當(dāng)規(guī)定直接相關(guān)，可以說恰恰是立法的嚴(yán)重不足導(dǎo)致了司法實踐中證人出庭率偏低的客觀實際。有必要分析立法中問題的癥結(jié)所在，這樣才能在日后修改刑事訴訟法的時候?qū)ψC人出庭作出更完善的規(guī)定。在立法中存在的問題主要有：

（一）立法誤區(qū)一：證人作證資格標(biāo)準(zhǔn)過寬

證人資格是指在刑事訴訟中，成為證人應(yīng)當(dāng)具有的條件。我國刑事訴訟法第四十八條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。”本條規(guī)定的第一款是關(guān)于證人資格的一般性規(guī)定，第二款規(guī)定了哪些人不能擔(dān)當(dāng)證人，屬于例外規(guī)定。由此可見，要成為證人應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一、知道案情。二、能夠正確表達。

這樣的規(guī)定實際上將證人資格的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得過寬，導(dǎo)致了在理解上產(chǎn)生混亂，在實踐中更是難以把握。

1.“知道案件情況”規(guī)定過寬

法律僅規(guī)定知道案件情況便有作證義務(wù)，但是對于案件情況的來源并未明確?！爸腊讣闆r”究竟是證人親自感知和目睹的案件情況還是經(jīng)過傳聞并未作出規(guī)定。如果傳聞證據(jù)也可以歸為“知道案件情況”，那么這與傳聞證據(jù)排除規(guī)定相互違背。實際上，證人做出的證言應(yīng)當(dāng)是其親身感知到的事實，而不是通過道聽途說獲得的消息，這些道聽途說的消息只能作為偵查破案的線索使用，而不應(yīng)當(dāng)在法庭上直接作為指控被告人的證據(jù)。法院在認定案件事實的時候，并不應(yīng)當(dāng)采納這些傳聞證據(jù)。這些傳聞證據(jù)的真實性是很難得到保障，如果法庭采信傳聞證據(jù)很有可能造成冤假錯案。

2.刑事訴訟中并不是所有知道案情的人都成為證人

在刑事訴訟中，知道案件情況的人不僅有證人，辯護人、鑒定人、同案犯、被害人、司法人員、翻譯都有機會知道案件情況。是不是意味著所有這些知道案件情況的人都可以成為證人呢？對于這一點，刑事訴訟法的界定還不夠明確。正是這種不明確導(dǎo)致了在司法實踐中很多原本應(yīng)當(dāng)出庭作證的人并不出庭。

首先，鑒定人出庭律偏低。鑒定結(jié)論是刑事訴訟法規(guī)定的一種重要的證據(jù)形式。鑒定人是依據(jù)自己具有的專門知識對刑事訴訟中遇到的專門問題所作出的意見性結(jié)論。從本質(zhì)上來說，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證接受控辯雙方的質(zhì)證。在法庭上，其具有鑒定人的身份，與普通證人應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。鑒定人在進行鑒定過程中，有可能接觸到專業(yè)問題之外的案件事實，當(dāng)鑒定人了解到這些事實時，是否可以以普通證人身份出庭作證？對于這個問題刑事訴訟法并未作出明確規(guī)定。

其次，警察出庭作證的問題。由于偵查人員是刑事訴訟法明確規(guī)定的回避主體之一。很多人便以偵查人員應(yīng)當(dāng)回避為由，反對偵查人員出庭作證。實際上，警察在出庭作證時，刑事案件已經(jīng)偵查終結(jié)，警察無法利用手中的公權(quán)力影響刑事訴訟的進行，也不可能利用公權(quán)力造成案件不公正。從理論上來講，警察出庭作證具有其合理性。但是刑事訴訟法并未對警察能否出庭作證作出明確的規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐中警察以需要回避為由拒絕出庭作證。

由于刑事訴訟法專門設(shè)置了被害人陳述、被告人供述等證據(jù)形式，以上知道案件情況的人在作證時具體歸為哪一種證據(jù)形式就顯得非?；靵y，最終導(dǎo)致這些知道案件情況的人可能無法出庭作證。

3.證人作證義務(wù)豁免的缺失

在生活中，有些信任關(guān)系必須得到保護才能維持社會的穩(wěn)定，這些信任關(guān)系的取得可能是基于血緣關(guān)系也可能是基于職業(yè)關(guān)系。如：心理醫(yī)生和病人之間的信任關(guān)系、親屬之間的信任關(guān)系、律師與被告人之間的信任關(guān)系等。由于刑事訴訟法對有作證義務(wù)的人范圍過于粗糙：“知道案件情況的人”都有作證的義務(wù)。未對證人基于這些信任關(guān)系能否豁免作證義務(wù)進行規(guī)定。

在中國古代社會就有“親親相隱”的社會制度，這種制度對于維護家庭關(guān)系的穩(wěn)定發(fā)揮了重大作用。直至當(dāng)代社會，家庭還是社會最小的組成單位，這種家庭成員之間的信任關(guān)系值得法律加以保護。其他社會關(guān)系和家庭關(guān)系一樣，都應(yīng)當(dāng)進行特殊保護。

如果法律強求這些原本應(yīng)當(dāng)由法律授予其作證豁免權(quán)的主體出庭作證，那么實際上就是在鼓勵人們對于賴以生存的信任關(guān)系進行摧毀。這種做法顯然不利于社會的和諧和穩(wěn)定，在理論上應(yīng)當(dāng)規(guī)定證人作證義務(wù)的豁免權(quán)，以此來保護特定的法律關(guān)系，避免社會關(guān)系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)。但是我國的刑事訴訟法并未對特定關(guān)系人的作證義務(wù)豁免，而是規(guī)定“所有知道案件情況的人都有作證義務(wù)”。這種做法將證人的范圍擴大到應(yīng)當(dāng)豁免的特定關(guān)系人，在事實上造成證人作證資格過寬。

4.對于作證的例外情形規(guī)定得并不完善

法律規(guī)定“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人?！边@一條規(guī)定實際上是證人作證義務(wù)的例外條款。法律之所以做這樣的規(guī)定，是因為生理上、精神上有缺陷或者年幼的人的感知能力、辨別能力和表達能力有所欠缺，無法正確地感知、辨別和表達事物。如果對于這一類人做出的證言進行采信，很難保障證言的真實性。

法律雖然規(guī)定這類證人不應(yīng)當(dāng)作證，但對這類證人的審查和判斷沒有做出明確的規(guī)定。比如：兒童并不是完全沒有任何認知、辨別和表達能力。對于與年齡和智力相符合的事物，兒童可有正確的認知、辨別和表達。但是由于兒童的觀察和記憶能力與成人相比并不可靠，需要對其證言進行嚴(yán)格的審查和判斷。

和兒童一樣，生理上有缺陷的人和精神上有缺陷的人有時候并不是完全喪失認知、辨別和表達能力。對于他們做出的證言如何進行審查和判斷法律并未作出明確的規(guī)定。

由上可知，由于立法過于籠統(tǒng)，導(dǎo)致了在司法實踐中，證人作證資格規(guī)定得過寬。

（二）立法誤區(qū)二：書面證言可以作為證據(jù)采納與證人作證義務(wù)的沖突

世界各國都把證人出庭作證作為一種義務(wù)加以規(guī)定，我國也不例外。證人應(yīng)當(dāng)履行出庭作證義務(wù)有其理論基礎(chǔ)。

1.證人出庭作證的理論基礎(chǔ)

社會契約論認為，在市民社會中，每個人都是自主的、獨立的個體只能追求最大利益，這種對于最大利益的追求勢必會導(dǎo)致他人的利益受到損害。為了防止這種損害的發(fā)生，每個人讓渡出部分的自由達成社會契約，這樣才能維系社會的長遠發(fā)展。每個人都應(yīng)當(dāng)遵守共同的契約，這就是作證義務(wù)的來源。

刑事訴訟放過一個罪犯和冤枉一個好人都是對社會契約的違反。為了避免發(fā)生這兩種現(xiàn)象，每個人都能享受良好的社會環(huán)境，國家通過法律規(guī)定證人的作證義務(wù)。當(dāng)國家為恢復(fù)一種被犯罪所破壞的法律秩序而進行訴訟時，了解案件真實情況絕不是與證人毫不相干的問題。[6]①汪建成.《刑事證人制度之基本理論三論》，2001年中國訴訟法學(xué)年會上提交的論文。

2.當(dāng)前證人作證的兩種形式邏輯上相互矛盾

證人證言作為我國刑事訴訟法明文規(guī)定的證據(jù)形式之一，可以通過兩種方式：一是證人親自出庭，接受控辯雙方的質(zhì)證；二是證人在法庭之外提供書面證言，并不親自到庭接受質(zhì)證。

實際上，書面證言和口頭證言各有其優(yōu)劣之處?？陬^證言的優(yōu)點是可以接受控辯雙方的質(zhì)證，有利于貫徹直接言詞原則。法官也可以通過證人在作證過程中的言行舉止來判斷證人證言的可靠程度；缺點是口頭證言具有不穩(wěn)定性，容易發(fā)生變化。并且口頭證言的做出，往往經(jīng)歷很短的思考時間，難免有不妥之處；書面證言的優(yōu)點是具有穩(wěn)定性，可以很好地保存證據(jù)，且書面證言一般也是經(jīng)過深思熟慮之后做出的。書面證言的缺點是書面證言無法進行質(zhì)證，剝奪了被告人的質(zhì)證權(quán)。法官無法通過證人作證時的言行舉止來判斷證人證言的可靠性。

刑事訴訟基本理論認為，證人應(yīng)當(dāng)在法庭上就其所作出的證人證言接受控辯雙方的質(zhì)證，這樣才能有助于查明案情，發(fā)現(xiàn)真實。刑事訴訟法第四十七條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實以后，才能作為定案的根據(jù)。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應(yīng)當(dāng)依法處理。”從本條規(guī)定來看，我國刑事訴訟法嚴(yán)格規(guī)定了證人必須出庭作證。

但是刑事訴訟法卻規(guī)定了證人可以不出庭作證，刑事訴訟法第一百四十條規(guī)定：“被告人、辯護人、法定代理人經(jīng)審判長準(zhǔn)許，可以在起訴一方舉證提供證據(jù)后，分別提請傳喚證人、鑒定人出庭作證，或者出示證據(jù)、宣讀未到庭的證人的書面證言、鑒定人的鑒定結(jié)論。”司法實踐中大量采用書面證言、證人不出庭的現(xiàn)狀導(dǎo)致這一條根本就無法貫徹。這是因為刑事訴訟法作出了前后矛盾的規(guī)定。

3.證人出庭作證義務(wù)規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)欠缺

按照我國法律規(guī)定，證人出庭作證是一種法定義務(wù)。但是目前在立法中，對于這種作證義務(wù)的邏輯混亂、前后矛盾，導(dǎo)致了司法實踐中證人拒證無處罰措施、控辯雙方實際上的地位不平等現(xiàn)象。

（1）證人作證的義務(wù)屬性不連貫

刑事訴訟法第四十八條第一款規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！绷x務(wù)的承擔(dān)者都不能自行放棄義務(wù)，即不履行法律義務(wù)。也就是說，義務(wù)是一種應(yīng)當(dāng)為或不為的約束，是否履行義務(wù)不因義務(wù)人的意志發(fā)生轉(zhuǎn)移，權(quán)利可以放棄但是義務(wù)必須履行。

證人作證的義務(wù)屬性得到了刑事訴訟法的進一步確認，刑事訴訟法第四十五條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)如實提供證據(jù)?！边@里所謂的提供證據(jù)當(dāng)然包括指導(dǎo)案件情況的人向公檢法提供證人證言。筆者認為這一條規(guī)定符合出庭作證的義務(wù)屬性，與法學(xué)理論相一致。

但是刑事訴訟法的規(guī)定卻對控辯雙方進行了差異規(guī)定。在同一部法律中又將證人作證的義務(wù)屬性加以否定。刑事訴訟法第三十七條：“辯護律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。”這一條法律規(guī)定在程序上為辯護律師取證設(shè)置了障礙。對于證人證言的取得而言，證人可以向辯護律師提供證人證言，也可以拒絕向辯護律師提供證人證言。由此可以看出，證人向律師作證的義務(wù)產(chǎn)生異化，不再具有義務(wù)屬性。

（2）破壞控辯平衡

訴訟結(jié)構(gòu)，是由訴訟雙方和裁判機關(guān)三方組合而成的三角形結(jié)構(gòu)，理想的訴訟結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是一個等腰三角形結(jié)構(gòu)，法庭處于等腰三角形的頂端，居中裁判，控辯雙方位于等腰三角形的底端平等對抗。

證人向檢察機關(guān)作證是一種義務(wù)。當(dāng)證人向辯護人作證時必須先征得證人的同意，義務(wù)已經(jīng)發(fā)生異化。這條規(guī)定實際上是將證人作證的義務(wù)對控辯雙方進行了區(qū)別對待?？剞q雙方是刑事訴訟兩造當(dāng)事人，要想在法庭上進行平等對抗，必須賦予雙方同等的取證權(quán)。由于我國的檢察機關(guān)行使公權(quán)力，其在取證過程中具有先天優(yōu)勢，更容易取得被告人有罪的證據(jù)。而辯方原本就難以取證，再加上刑事訴訟法為其取證設(shè)置了障礙，至少在證人作證這一點上，刑事訴訟法就將辯護方置于劣勢地位，辯方的取證權(quán)難以得到保障。這種規(guī)定對于控辯雙方的平衡是非常不利的。

（3）對證人不出庭作證缺少制裁措施

義務(wù)人如果不履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)在法律上承受某種不利益，也就是說當(dāng)義務(wù)人未能履行其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，且沒有法律規(guī)定的理由時，義務(wù)人應(yīng)當(dāng)在法律上受到某種制裁，承擔(dān)法律責(zé)任?；诖耍梢?guī)則應(yīng)當(dāng)由三要素組成，即假定條件、行為模式和法律后果。

在我國對證人出庭作證的相關(guān)法律中，對于證人不出庭作證的法律后果并未進行規(guī)定。法律僅僅規(guī)定了一條義務(wù)性規(guī)范，但對證人不出庭作證應(yīng)當(dāng)受到何種不利后果并未作出規(guī)定。在實踐中，法院通知證人出庭作證，如果證人拒不出庭或以種種理由拒絕作證，法律就束手無策！法律對義務(wù)的不明確性后果使法律規(guī)定形同虛設(shè)。而綜觀全世界各國對證人義務(wù)的規(guī)定，證人拒證都是有法律制裁措施相隨的。[6]

在西方國家，除了法律規(guī)定某些可以拒絕作證的人外，其他的人都必須履行作證的義務(wù)，對于不履行作證義務(wù)的，法院可以采取多種措施強制作證，如拘傳到場、警告性罰款、賠償因不出庭造成的經(jīng)濟損失（同時并不免除其作證義務(wù)），甚至定罪判刑。[7]

4.證人保護的缺位

導(dǎo)致證人不出庭作證的原因多種多樣，其中一個重要原因是證人害怕打擊報復(fù)。證人拒證的主要原因，88%的被調(diào)查者認為是“怕被打擊報復(fù)”。[1]（P426）由于在司法實踐中，存在大量的“證人被害人化”這無疑又增加了證人對打擊報復(fù)的恐懼。如發(fā)生在遼寧省鞍山市的李文娟案。①李文娟原是遼寧省鞍山市國稅局的公務(wù)員，因舉報單位的違法問題遭到打擊報復(fù)，曾兩次被辭退并被勞動教養(yǎng)一年。內(nèi)容詳見中央電視臺2006年3月27日《新聞?wù){(diào)查欄目》之《舉報人李文娟》。證人保護制度是防止“證人被害人化”的現(xiàn)實需要。[8]

證人出于對打擊報復(fù)的恐懼拒絕出庭作證，這種心理的產(chǎn)生也是情有可原。法律既然規(guī)定了證人作證義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)同時規(guī)定保障證人履行義務(wù)的措施。丹寧勛爵認為：“就藐視法庭來說，沒有比在證人作證以前威脅證人或在作了證之后迫害證人更為嚴(yán)重的了。假如案件一結(jié)束，證人就要受到那些不喜歡他的作證的人的報復(fù)，那么還怎能指望證人自由地和坦率地提供他們應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)呢？”“沒有一種法律制度有正當(dāng)理由能強迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時又拒絕予以救濟。采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責(zé)。否則，整個法律訴訟就會一錢不值?！盵9]

三、應(yīng)對理論及立法誤區(qū)的進路

（一）構(gòu)建關(guān)鍵證人出庭作證制度

由于證人證言并非最為可靠的證據(jù)，法官在審理案件時完全可以依靠其他證據(jù)來查明案件事實，相反如果一味地追求證人出庭作證，還有可能導(dǎo)致訴訟效率降低，反而不利于正義的實現(xiàn)。

此外，所有證人都出庭作證在實踐中沒有必要也沒有實現(xiàn)的可能性。因此，不應(yīng)當(dāng)要求所有證人出庭作證。

應(yīng)對理論上的兩大誤區(qū)，構(gòu)建關(guān)鍵證人出庭作證制度可以在一定程度上解決這兩個問題。

（二）完善證據(jù)立法

司法實踐中，證人以各種各樣的理由逃避作證義務(wù)，甚至在一些案件中，證人直接以工作繁忙為理由拒絕出庭作證，同時檢察官出于對證人證言前后出現(xiàn)矛盾的原因害怕，對于證人不出庭作證采取了縱容態(tài)度，允許證人不出庭作證。

造成證人不出庭現(xiàn)象原因有很多，但是在立法上允許采用宣讀證人證言的方式代替證人出庭接受質(zhì)證成為主要根源。刑事訴訟法的這兩條相互矛盾的規(guī)定在司法實踐中造成消極影響。原本規(guī)定了證人出庭接受質(zhì)證的義務(wù)，在同一部法律中卻又將這種出庭作證義務(wù)加以否定。用宣讀書面證言替代證人出庭接受質(zhì)證。這種做法在客觀上導(dǎo)致了直接言詞原則難以得到切實有效的貫徹，被告人的質(zhì)證權(quán)受到剝奪。

為了消除書面證言可以作為證據(jù)采納與證人出庭作證義務(wù)之間的沖突，必須在立法層面上強調(diào)證人作證義務(wù)，同時對書面證言的采納進行嚴(yán)格限制。隨著司法改革的不斷深入，我國現(xiàn)有的刑事司法體制不斷的完善，以審判為中心的刑事訴訟制度建立起來之后，我國刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)將“凡是知道案件情況的人都有作證義務(wù)”逐步轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺彩侵腊讣闆r的人都有出庭作證的義務(wù)”。在刑事訴訟中，口頭證言應(yīng)當(dāng)成為證人證言的基本形式，書面證言只有在迫不得已的情況下才能夠加以使用。

（三）構(gòu)建強制證人出庭作證制度

我國應(yīng)當(dāng)對無正當(dāng)理由不出庭作證的證人進行處罰，賦予證人出庭義務(wù)的強制執(zhí)行效力來督促證人出庭作證。應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面入手：

首先，立法規(guī)定拒不出庭的法定事由。有時候證人不出庭作證并非其主觀上不愿意出庭，而是因為客觀原因?qū)е缕錈o法出庭作證。對于這些例外情形，應(yīng)當(dāng)事先由法律加以規(guī)定，當(dāng)法定情形出現(xiàn)時，證人可以不出庭作證。其次，設(shè)置證人不出庭的強制到庭措施。對于不出庭的證人，法院可以采用拘傳的方式將證人強制帶到法庭接受控辯雙方的質(zhì)證。再次，設(shè)置證人不出庭的處罰措施。法院對不出庭作證的證人可以采取警告、罰款、司法拘留等強制措施，以保障刑事訴訟順利進行。

當(dāng)然，并不是所有不出庭的證人都應(yīng)當(dāng)進行處罰，以上的處罰措施僅僅是適用于關(guān)鍵證人未出庭的情形。對于那些控辯雙方?jīng)]有異議的證人證言，采納其作為定案依據(jù)就具有其合理性，原本就不需要這些證人出庭作證。

（四）構(gòu)建證人保護制度

在特定的刑事案件中，證人一旦在法庭上暴露身份，則有可能受到被告人的威脅和打擊報復(fù)。為了實現(xiàn)證人出庭作證，應(yīng)當(dāng)建立出庭作證的證人保護制度。保護措施應(yīng)當(dāng)包括以下各種：安置臨時住所。對于有同案犯在逃的重大刑事案件中的作證證人，可以考慮為其安置臨時住所，直到威脅安全的情況消除；貼身保護。對那些有特殊原因不能在臨時住所斷絕對外聯(lián)系的證人（比如要從事重要工作)提供貼身保護；遷移住所和安置工作。對重大的有組織犯罪(指那些在某個地域范圍內(nèi)犯罪活動猖撅的犯罪組織)中的證人可以采取作證后為其遷移住所和安置工作的措施。

［1］劉立霞，吳丹紅，證人制度的實證分析［A］.何家弘.證據(jù)學(xué)論壇（第七卷）[C].北京：中國檢察出版社，2004.

［2］羅大華.論記憶對證言可靠性的影響［J］.政法論壇，1990，（4）.

［3］貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.黃鳳譯.北京中國政法大學(xué)出版社，1999.70.

［4］陳衛(wèi)東.刑事訴訟法學(xué)研究［Z］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008.562.

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［6］何家弘.證人制度研究［M］.北京：人民法院出版社，2004.95.

［7］陳一云.證據(jù)學(xué)[Z].北京：中國人民大學(xué)出版社，1991.299.

［8］王進喜.刑事證人證言論［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2002.218.

［9］[英]丹寧勛爵.法律的正當(dāng)程序［M］.李克強等譯.北京：法律出版社，1999.

The Misleading Points in Witness-standing in Criminal Procedure and Their Way-out

DING Zhe-feng1，CHEN Bo2
(1.Shaihai Public Security,Shanghai,200042;2.East China University of Political Science and Law,Shanghai,200042)

In criminal procedure,the status quo of witness standing is far from satisfaction.Only a small proportion of witnesses go to the court to receive inquiry.In order to solve this problem,some experts advocate of raising the portion of witness standing.It is undeniable that,to certain extent,such suggestions are reasonable.But to solve them only by promoting the witness standing is misleading.Due to the lack of credibility,the traditional justice as well as the quality of inter-inquiry,etc.,promoting the proportion of witness standing cannot necessarily benefit the justice.Unfortunately,there are also misleading clauses in the laws.For instance,the range of witness is too large,the lack of exempt of obligation of court standing and the illogicality between oral and written testimony,etc.also lead to the mess of witness standing.To cope with the problems,we should start with such many aspects as perfecting the legal legislation.

witness'testifying before the court;the rate of witness appearing in court;theory error;practice error;perfection of legislation

D925.2

A

2095-1140（2011）02-0054-06

2011-02-27

丁浙鋒（1979- ），男，浙江上虞人，上海市公安局民警，在職研究生，研究方向為犯罪學(xué)、偵查學(xué)、刑事訴訟法學(xué)；陳波（1985- ），男，江蘇連云港人，華東政法大學(xué)研究生教育院2009級研究生，研究方向為司法制度、刑事訴訟法、偵查學(xué)。

王道春）