“幽靈抗辯”問題及其對策

李建東

“幽靈抗辯”問題及其對策

李建東

(河南警察學院，河南，鄭州450046)

“幽靈抗辯”是一種訴訟主張，屬于犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解，是刑事訴訟中的一種法定證據(jù)。控訴機關(guān)一般不應承擔“幽靈抗辯”的證偽責任，被告人對此應承擔“說明”責任，法官應對“幽靈抗辯”盡查證責任，查證的方式包括證據(jù)調(diào)查、“事實推定”及測謊技術(shù)等。

幽靈抗辯;查證責任;被告人;控訴機關(guān)

“幽靈抗辯”是指刑事被追訴人針對控訴機關(guān)的有罪控訴而提出的自己無罪或罪輕的難以查證的辯解。“幽靈抗辯”又被稱為海盜抗辯，這一稱謂源于我國臺灣地區(qū)士林地檢署所經(jīng)辦的一起海上走私案件［1］。我國臺灣地區(qū)士林地檢署控訴一起海上走私案，在法庭上被告人聲稱其不是走私，而是在海上遇上了海盜，海盜將其魚獲搶走，并丟到自己船上一千盒走私香煙，并非走私香煙，自己也是受害者。法院認為檢察機關(guān)無法證明被告人的抗辯理由不存在，因此判被告人無罪。但自此案判決后，許多走私犯都以此作為抗辯理由，由于讓檢方去證明是否存在海盜抗辯情形如同尋找“幽靈”一般困難，故常稱其為“幽靈抗辯”［2］?！坝撵`抗辯”亦是困擾我國司法實踐的一個難題，同時理論界對此也存有不同的認識。如何認識和應對“幽靈抗辯”現(xiàn)象，避免出入人罪，是理論界和實務(wù)界共同關(guān)注的一個問題。

一、“幽靈抗辯”的性質(zhì)

刑事訴訟中的否認也稱為單純否認、消極否認，是指被告人否認控訴方所主張的犯罪事實的陳述，對控方所指控的犯罪事實直接予以否定。如某人被控方以強奸罪指控，該人否認自己有強奸行為，就屬于消極否認?？罐q，也稱積極抗辯或間接否認，積極抗辯是英美證據(jù)法上的一個概念，是指被告人提出了積極主張，與被指控犯罪事實不直接相關(guān)的主張，進而間接地否認被控犯罪事實。如上例被告人被指控強奸罪，但該被告人聲稱兩人行為系通奸行為，則此時該被告人的主張就是一種積極抗辯。“幽靈抗辯”是被追訴人針對控訴機關(guān)對其犯罪的指控，提出的與被控罪行無直接相關(guān)的積極主張，并以此間接地否認被指控的罪行，因此屬于典型的積極抗辯，而且被告人的此種主張難以查證。需要說明的是“幽靈抗辯”屬積極抗辯，但并非所有的積極抗辯都是“幽靈抗辯”，如被告人主張不在犯罪現(xiàn)場、無作案時間、受他人脅迫、緊急避險、正當防衛(wèi)等都是積極抗辯，而這些主張之中只有難以查證的主張才可稱之為“幽靈抗辯”。因此“幽靈抗辯”作為一種積極抗辯的主張，同時又屬于犯罪嫌疑人的供述和辯解的內(nèi)容，根據(jù)我國刑事訴訟法關(guān)于證據(jù)種類的規(guī)定，犯罪嫌疑人的供述和辯解屬于七種法定的證據(jù)種類之一。因此，“幽靈抗辯”是一種積極抗辯，屬于刑事證據(jù)的一種——犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解。因此“幽靈抗辯”既是一種訴訟主張，也是一種法定的刑事訴訟證據(jù)?！坝撵`抗辯”本質(zhì)上是被告人對控方所作出的犯罪事實推定的否認。

二、“幽靈抗辯”問題的困局與兩大法系的應對措施

自羅馬法以來“誰主張，誰舉證”原則就已被作為訴訟證明的一項最基本原則。在刑事訴訟中控方既然主張被告人有罪，就應承擔舉證責任，現(xiàn)代社會無罪推定原則作為刑事訴訟制度的基石被確立以來，由控方承擔證明被告人有罪的刑事責任，被告人不承擔舉證責任早已成為一項國際社會的普適原則。舉證責任在英美法系包括提出證據(jù)責任和說服法官責任，也稱為舉證的行為責任和結(jié)果責任，在大陸法系稱為主觀舉證責任和客觀舉證責任。一般認為，大陸法系的主觀舉證責任和客觀舉證責任分別相當于英美法系的提出證據(jù)責任和說服法官責任。舉證責任的實質(zhì)意義在于當事實真?zhèn)尾幻鲿r，由何方承擔訴訟的不利后果。無論大陸法系還是英美法系，在刑事訴訟中將舉證責任分配給控方是一項基本原則，自然有其深厚的理論基礎(chǔ)和社會實踐基礎(chǔ)，是符合訴訟證明的規(guī)律的。但這種證明責任一邊倒的分配原則顯然給控方帶來了極大的負擔，甚至是不能承受之重。一個基本的事實是，雖然控方作為國家強力機關(guān)其能力是強大的，但顯然這種能力也絕非是萬能的。上述所提到的我國臺灣地區(qū)案例的海盜抗辯主張，檢方幾乎不可能證明被告人所述的真?zhèn)危偃缒尘揞~財產(chǎn)來源不明罪的被告人，在法庭上聲稱其巨額財產(chǎn)系其以高價向某陌生路人轉(zhuǎn)讓其家祖?zhèn)鞯囊患哦?，這件家傳古董從未讓外人知曉，甚至連其妻兒亦不知曉，該被告人父母早亡。這種情形下控方想要證明被告人陳述虛假性的難度可想而知。根據(jù)控方承擔舉證責任的基本原則，控方敗訴幾乎是注定的，然而可以想象的后果是，此后凡屬巨額財產(chǎn)來源不明罪的被告人幾乎都可以此作為抗辯事由而成功脫罪。顯然，完全由控方承擔舉證責任的分配原則遇到了難以克服的問題。

英美法系國家對此問題，采取舉證責任轉(zhuǎn)換的原則。英美法系國家認為“幽靈抗辯”是一種積極抗辯，是一種訴訟主張，根據(jù)“誰主張，誰舉證”原則，此時舉證責任應轉(zhuǎn)移到辯方，由辯方承擔行為舉證責任，提出證據(jù)證明自己的抗辯主張的真實性，如果辯方不能提出證據(jù)證明其抗辯主張，則就該主張承擔舉證不能的責任。但是其不承擔最終說服法官的舉證責任(相當于大陸法系的客觀舉證責任)，而仍然由檢方承擔最終說服法官相信被告人有罪的舉證責任。具體依據(jù)主要有:一是英美法系的當事人主義思想下的控辯平等理念;二是舉證便利及訴訟效率原則，“幽靈抗辯”的被告人舉證更為便利，利于訴訟效率;三是認為由被告人舉證并不違背無罪推定原則，舉證責任的轉(zhuǎn)移只是局部的、暫時的，控方仍應承擔被告人有罪的舉證責任，此時被告人的舉證體現(xiàn)為一種義務(wù)，當舉證不能時將承擔不利的后果。

大陸法系國家認為被告人有權(quán)提出一個積極抗辯主張，不必承擔舉證責任，法官也不能因為被告人提出抗辯時沒有提出相關(guān)證據(jù)而直接作出對其不利的判決。在大陸法系職權(quán)主義訴訟模式看來被告人提出抗辯時舉證是其權(quán)利，而不是義務(wù)。如果檢察機關(guān)已經(jīng)就被告人所犯罪行的有關(guān)要件事實舉證完畢，一般對被告人所舉“幽靈抗辯”也不承擔主觀舉證責任，雖然檢察機關(guān)承擔客觀舉證責任，但對于被告人毫無根據(jù)的抗辯不承擔舉證責任，而是由法官依職權(quán)進行證據(jù)的調(diào)查［3］。如果法官經(jīng)過證據(jù)調(diào)查后仍然不能確定被告人抗辯的真?zhèn)?，也不能因為檢察機關(guān)承擔客觀舉證責任而據(jù)此判定被告人抗辯事由成立，檢察機關(guān)的客觀舉證責任是終局性的、對全案最終處理結(jié)果的舉證責任，不能因此就判定檢方敗訴，而是要由法官最終綜合全案的證據(jù)情況和被告人的抗辯理由，法官的心證如果能夠達到內(nèi)心確信的程度，可以判定被告人有罪，反之，如果達不到內(nèi)心確信的程度，則只能判定被告人無罪［4］。

可見，英美法系當事人主義訴訟模式下和大陸法系職權(quán)主義訴訟模式下，針對被告人的“幽靈抗辯”的舉證責任分配完全不同。當事人主義訴訟模式強調(diào)控辯雙方權(quán)利對等，“誰主張、誰舉證”，舉證責任隨著己方訴訟主張的提出而發(fā)生轉(zhuǎn)換，被告人提出“幽靈抗辯”主張，則要提出證據(jù)證明該主張，否則將承擔舉證不能的責任，可以看出，當事人主義訴訟模式下，“幽靈抗辯”雖然是被告人的權(quán)利，但同時更是其責任，其需承擔證明其抗辯主張真實的義務(wù)。職權(quán)主義訴訟模式下，舉證責任始終是由檢察機關(guān)承擔，一般不發(fā)生舉證責任的轉(zhuǎn)換，舉證證明其抗辯主張的真實性則明顯屬于被告人的權(quán)利而非義務(wù)，無需承擔舉證責任。兩相比較，似乎職權(quán)主義訴訟模式下，舉證責任的分配對被告人明顯較為有利。但職權(quán)主義模式下的法官對被告人的“幽靈抗辯”不會輕易相信，在“幽靈抗辯”主張無法查明時，會綜合全案證據(jù)最終做出判斷，因此，結(jié)果并不一定對被告人有利。

三、“幽靈抗辯”問題在我國的司法實踐與理論探討

我國多數(shù)學者主張借鑒英美當事人主義訴訟模式的做法，將“幽靈抗辯”的舉證責任轉(zhuǎn)移至被告人。①參見張弢，王小林:《論我國證明責任理論與制度之重構(gòu)》，載《現(xiàn)代法學》2005年第2期;卞建林，韓旭:《刑事被告人證明責任研究》，載《云南大學學報》(法學版)2002年第4期;卞建林，郭志媛:《刑事證明主體新論——基于證明責任的分析》，載《中國刑事法雜志》2003年第1期;夏良田:《我國刑事被控方證明責任問題思考》，載《社會科學研究》2007年第4期。即如果提出“幽靈抗辯”的被告人不能提出證據(jù)證明其抗辯，則其主張即不成立。事實上，司法實踐中不少法官也是按照該思路處理此類問題的，但也有一些法官在此情形下要求檢察機關(guān)承擔舉證責任。堅持“幽靈抗辯”由被告方承擔舉證責任者認為，只要按照當事人主義的訴訟模式，將舉證責任轉(zhuǎn)移到被告人一方，“幽靈抗辯”問題即可迎刃而解。但問題是，我國并非采用當事人主義訴訟模式，雖然1996年刑事訴訟法吸收了一些當事人主義訴訟模式的元素，但在實際上我國的訴訟制度下的控辯雙方地位與能力同當事人主義訴訟模式相較，極不具有可比性。與檢警機關(guān)擁有幾乎不受限制的取證能力相比，被告人及其律師的舉證能力極其弱小，這種情形下，一概讓其舉證證明其抗辯主張有時的確勉為其難。檢察機關(guān)在完成犯罪事實要件舉證責任后，再讓其對毫無根據(jù)的“幽靈抗辯”承擔舉證責任似乎對其也不公平，將使其不堪舉證的重負。而法官不承擔舉證責任，因為舉證責任是一種對訴訟主張的支持責任，是一種當事人責任，法官沒有自己的訴訟主張，當然可以不承擔舉證責任。為此，有學者建議，針對“幽靈抗辯”應建立“事實推定”制度。所謂“事實推定”，是指運用經(jīng)驗法則，通過間接事實之存在來推斷主要事實之存在與否的一種證明方法。該學者主張，在“幽靈抗辯”中，檢察官和法官一道積極、合理運用“事實推定”的證明方法，來證偽“幽靈抗辯”［5］。該學者對此問題所提出的解決思路筆者較為認同。既然是“幽靈抗辯”，控方自是難以證偽，法官也更是無從調(diào)查取證核實，被告人自然也沒能舉證證明其抗辯主張，因為如果其能舉證或提出合理的根據(jù)也就不能稱之為“幽靈抗辯”了。既然無從“動手”，那就只能“動腦”，檢察官協(xié)同法官運用經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則來戳穿被告人的“鬼話”，無須調(diào)查取證，可謂省時省力。但也存有問題:一是此方法對檢察官法官運用經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則分析推論事實的能力提出了較高的要求。對于一些邏輯推斷能力“不強”，或者對社會缺乏深刻觀察、體驗和對人性的洞悉不夠的檢察官、法官就是難度極大的挑戰(zhàn)，或者說總有一些超出了檢察官、法官的經(jīng)驗法則及推理能力而使其困惑的“幽靈抗辯”問題無法解決。二是被告人“絕對”不承擔任何舉證責任，可謂“無責一身輕”，被告人只要適時地拋出一個“幽靈抗辯”，就會使訴訟不斷地陷入停滯，同時也會刺激被告人及潛在的被告人肆無忌憚地拋出“幽靈抗辯”。公訴案件被告人“絕對”不負證明責任，這既不符合訴訟合理主義的要求，同時也無法解釋刑事司法實踐中的實際情況［6］。

四、“幽靈抗辯”的應對策略

必須明確的是，盡管司法實踐中多數(shù)“幽靈抗辯”確屬被告人的“鬼話”，但仍不能排除一些“幽靈抗辯”的主張的確屬實，只是由于難以舉證而已。因此對“幽靈抗辯”應理性看待，不能先入為主。控方一般無需對“幽靈抗辯”承擔責任，被告人應盡“說明”責任，法官則應承擔“查證”的責任。如果被告方未盡“說明”責任，法官也不宜直接認定對被告人不利，而應從證據(jù)審查的角度，綜合全案對被告人的該抗辯進行審查判斷。

(一)控辯雙方的責任

“幽靈抗辯”情形下由控方承擔舉證責任難度極大，且使訴訟效率低下，控方一般無需對“幽靈抗辯”承擔證明責任。而完全由辯方承擔舉證責任與我國司法實踐及司法制度亦不相符，多數(shù)刑事被告人已被限制人身自由，即便沒有被限制人身自由也缺乏有效的舉證能力，我國并非當事人主義訴訟模式，缺乏對抗制的制度裝置。因此，企圖以舉證責任的歸屬劃分來一勞永逸地解決“幽靈抗辯”問題顯得過于簡單和理想化。

被告人絕對不承擔任何責任不符合訴訟理性主義，易于激發(fā)潛在被告人的投機意識，在此情況下，結(jié)合我國司法實踐及制度現(xiàn)狀，筆者認為被告人應承擔“幽靈抗辯”下的“說明”責任，即不一定非要舉出證據(jù)證明該抗辯主張(否則也就不稱之為“幽靈抗辯”了)，但至少應對自己的抗辯主張說點什么。如被告聲稱之所以殺死受害人完全是在受害人的請求下進行的，因受害人已死，該抗辯無法證偽，此抗辯屬幽靈抗辯。如果被告人僅提出該主張，但對該主張不再作出任何說明或解釋，則顯然無法讓人信服，如果此時被告人聲稱由于受害人身患絕癥，實在痛苦不堪，才應其所求殺死受害人。如果查明被告人的確身患絕癥，并向人流露過欲結(jié)束生命的想法，則可以認為被告人盡了說明責任，接下來的責任則轉(zhuǎn)移給了控方，如果控方不能排除該抗辯，法庭不得判處被告人有罪。因此，原則上控訴機關(guān)對“幽靈抗辯”不承擔舉證責任，被告人應承擔“說明”責任。如果被告人未盡說明責任，僅僅提出了一個無法查證的抗辯，法庭也不宜直接認定由被告人承擔該不利益，而應在對其進行證據(jù)審查之后，綜合全案判定該抗辯的真?zhèn)巍?/p>

(二)審判機關(guān)對“幽靈抗辯”的證據(jù)審查

法官作為事實的裁判者，承擔查明案件事實，正確適用法律的“查證”責任［7］。我國《刑事訴訟法》第一百五十八條規(guī)定:“法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調(diào)查核實。人民法院調(diào)查核實證據(jù)，可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)?！北桓嫒说目罐q屬于證據(jù)的一種——“犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解”，法官自然對此有查證的責任。在上述案例中，被告人主張系應被害人的請求殺死對方的抗辯，在被告人盡了說明責任后(即其聲稱由于受害人身患絕癥，實在痛苦不堪，才應其所求殺死受害人)，究竟受害人是否身患絕癥，痛苦不堪的事實應由法官進行查證，因為該主張系證據(jù)——被告人的供述和辯解，法官自然有對其查證的義務(wù)。如果法官查證該抗辯屬實，則接下來的證明責任歸于控方;如果法庭無法查明被告人抗辯的真?zhèn)?，則不能直接認定被告人承擔該不利后果，而應綜合全案進行證據(jù)審查，判定該抗辯的真?zhèn)?，如在前述巨額財產(chǎn)來源不明案中的“家傳古董”抗辯，法庭顯然也無法直接查明其真?zhèn)危粦苯诱J定該被告人的抗辯為假，而應結(jié)合全案其他證據(jù)進行全案審查，必要時可以運用包括技術(shù)手段、“事實推定”的方式進行審查;如果法庭查明被告人抗辯屬虛假陳述，則可直接由被告人承擔該不利后果。

盡管不少學者認為，法官積極地調(diào)查取證有悖于司法中立，近年來理論研究也已直接影響到司法實踐的運行，法官的行為取向越發(fā)趨向于消極的中立，很少會積極介入證據(jù)的調(diào)查，但如前所述，我國并沒有確立當事人主義訴訟模式，在立法和司法上，①如2011年7月，首例“非法證據(jù)排除案”中，浙江寧波鄞州區(qū)法院法官就親自去看守所調(diào)取了被告人的體檢記錄這一證據(jù)。見黃秀麗，李思睿:《證據(jù)有問題，補補就合法?》，載《南方周末》2011年9月22日第4版(法治版)。法官具有調(diào)查取證的權(quán)力和必要性。

(三)審判機關(guān)證據(jù)審查的方式

被告人的“幽靈抗辯”既然屬于證據(jù)的一種，即犯罪嫌疑人的供述和辯解，那么法官就有責任進行證據(jù)審查，證據(jù)審查的方法和手段有多種，可以通過調(diào)查取證的方式進行，也可以通過分析推理的方式進行，或曰“事實推定”的方式。后者也是司法實踐中較為便捷高效的方式，符合訴訟經(jīng)濟原則和訴訟效率理論。分析推理的方式要求法官和檢察官運用邏輯分析能力和社會經(jīng)驗法則，而法官、檢察官(檢察官基于對勝訴的渴望，自會極力協(xié)助法官分析推理，找出被告人“幽靈抗辯”的破綻)并非“萬能的智者”，因此針對幽靈抗辯問題，應采用包括技術(shù)手段、證據(jù)調(diào)查及“事實推定”等手段在內(nèi)的多種證據(jù)審查手段。如對其進行犯罪心理測試，即通常所稱的測謊，雖然測試結(jié)論仍不具備證據(jù)的效力，但卻具有審查判斷證據(jù)的參考價值?！坝撵`抗辯”這一屬于“被告人的供述和辯解”的人證類證據(jù)，更可以通過測謊的方式進行審查。作為人類社會技術(shù)文明的體現(xiàn)，測謊技術(shù)在刑事訴訟中的證據(jù)審查中，尤其是在對“幽靈抗辯”的證據(jù)審查中理應發(fā)揮其應有的作用。

［1］吳丹紅．刑事舉證責任與“海盜抗辯”［J］．人民檢察，2008，(19)．

［2］吳巡龍．刑事舉證責任與幽靈抗辯［J］．月旦法學雜志，2006，(6)．

［3］萬毅．“幽靈抗辯”之對策研究［J］．法商研究，2008，(4)．

［4］林麗瑩．刑事法上的舉證責任［J］．月旦法學雜志，2006，(6)．

［5］萬毅．“幽靈抗辯”之對策研究［J］．法商研究，2008，(4)．

［6］卞建林，韓旭．刑事被告人證明責任研究［J］．云南大學學報(法學版)，2002，(4)．

［7］龍宗智．證據(jù)法的理念、制度與方法［M］．北京:法律出版社，2008．276 ～278．

On“Ghost of defense”and its Countermeasures

LIJian－dong
(Henan Police College，Zhengzhou Henan China 450046)

“Ghost of defense”is a claim，is the confession and the excuse of the suspect or the defendant and is legal criminal evidence．Prosecution authority should not bear the burden of proof to the falsification of“ghost of defense”．The defendant should bear the“explaining”responsibility and the judge should bear evidence examining responsibility to“ghost of defense”，including evidence investigation，“presumption of fact”and lie － detection technology etc．

“Ghost of defense”;Evidence examining responsibility;Defendant;Prosecution authority

D925．2

A

1008－2433(2011)06－0069－04

2011－10－15

李建東(1974—)，男，河南正陽人，河南警察學院講師，法學碩士。