論我國民事糾紛非訟解決機制的現(xiàn)代轉型

王 閣

(西南政法大學,重慶 400031)

進入新世紀以來,隨著中國經濟社會的急劇轉型、利益格局的重大調整,以及不斷加深的社會沖突和震蕩,構建和諧社會已成為廣大國民的真情向往和當今的時代主題[1]。妥善解決數(shù)量不斷攀升的民事糾紛,有效化解由此引發(fā)的社會失和,就成為我國現(xiàn)代民事糾紛解決機制責無旁貸的歷史使命。2009年 8月,最高人民法院發(fā)布了《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》(以下簡稱《若干意見》),使目前在司法實務中法院主導推行多元化糾紛解決的種種改革走向規(guī)范化、制度化和體系化[2]。不僅如此,《若干意見》還第一次以規(guī)范性文件的方式對仲裁、行政調處、人民調解、商事調解、行業(yè)調解以及其他現(xiàn)有的非訟糾紛解決方式的運用進行了集中概括,并對我國民事糾紛非訟解決機制的建設目標提出了明確要求——即非訟解紛機制與訴訟機制相銜接;建設非訟解紛機制自身的組織和程序制度;使非訟糾紛解決方式更加便捷、靈活、高效。可以說,上述要求是我國民事糾紛非訟解決機制應當具備的現(xiàn)代性特征,并為我國民事糾紛非訟解決機制的下一步發(fā)展和轉型指明了具體方向。

依此反觀現(xiàn)狀,我們不難發(fā)現(xiàn),當前我國民事糾紛非訟解決機制與這一要求之間仍存在相當大的差距。一是對各種非訟糾紛解決機制的研究冷熱不均;二是在不同非訟解紛機制的實際運行上,存在著不加區(qū)別的“一刀切 ”的簡單做法;三是對非訟糾紛解決機制內部的銜接和協(xié)調缺乏關注。顯然,這種現(xiàn)狀嚴重阻礙了我國民事糾紛非訟解決機制現(xiàn)代性的養(yǎng)成。因此,探尋非訟解紛機制的現(xiàn)代化道路,推動非訟解紛機制的現(xiàn)代轉型,是當前民事訴訟理論研究者和司法實務者需要共同面對的重大課題。

一、我國民事糾紛非訟解決機制的發(fā)展格局

非訟糾紛解決機制亦稱替代性糾紛解決機制,是對訴訟外的其他各種糾紛解決方式或制度的總稱,英文簡稱 ADR[3]。20世紀以來,現(xiàn)代社會中訴訟的壓力和固有弊端催生了各種非訟糾紛解決機制的快速發(fā)展,使原來由國家司法機關高度壟斷的司法活動出現(xiàn)了社會化的趨勢[4]。在我國,民事糾紛非訟解決機制的存在由來已久,雖然其呈現(xiàn)出的演變路徑與西方國家可能有很大不同①有學者稱,我國非訟糾紛解決機制是以“前訴訟時代”為發(fā)展起點,而許多西方國家卻是在“訴訟時代”的基礎上通過強化非訟解決機制而步入了“后訴訟時代”。見張衛(wèi)平:《我國替代性糾紛解決機制的重構》,載《法律適用》2005年第 2期。。

通常認為,我國民事糾紛非訟解決方式主要有如下幾種:當事人和解、人民調解委員會調解、行政機關依職權處理和仲裁機構仲裁[5]。應該說前述四種方式是我國民事糾紛非訟解決機制中的傳統(tǒng)代表,是作為顯性的非訟解紛機制而存在的——之所以用“顯性”一詞,實在是由于報刊文章經常以這四種方式來涵蓋或指代我國非訟糾紛解決方式。但是正如一些學者所坦言的那樣,私力救濟①“私力救濟”有所謂廣義和狹義之分,前者是指范愉教授所概括的包括自力救濟在內的“私力救濟”,后者則是指徐昕教授所持的自力救濟意義上的“私力救濟”,關于兩者的詳細區(qū)分請參考范愉:《私力救濟考》,載《江蘇社會科學》2007年第6期。在本文中,筆者采廣義的“私力救濟”。按照范愉教授的觀點,私力救濟的具體形態(tài)包括:糾紛雙方自行協(xié)商、自助、不具有任何資質的第三人的調解、臨時性私人仲裁、私人或中介服務機構的調解、黑社會背景的私力救濟組織提供的救濟。、信訪制度,也是當前我國民事糾紛非訟解決機制中不容抹煞的存在。比如信訪制度,就是我國語境下歷史形成的國外未曾有過的非訟解紛方式,且在我國當下的糾紛解決中占據(jù)著毋庸置疑的重要地位[6]。不過,與前述四種非訟糾紛解決機制相比,后者顯然是以更加隱性的方式存在。因此,在看待我國既有的民事糾紛非訟解決機制類型時,必須以開放的視角進行全面的審視,不僅關注傳統(tǒng)的非訟解決方式,而且也要對實際存在但未納入正統(tǒng)話語系統(tǒng)的非訟解決機制進行研究。更何況現(xiàn)代新型糾紛的頻繁出現(xiàn),對傳統(tǒng)非訟糾紛解決機制提出了與以往不同的要求,因而非訟糾紛解決機制應是一個開放性的概念并將不斷增添新的內容。這樣一來,認清當前我國民事糾紛非訟解決機制的格局,理清其具體表現(xiàn)類型及發(fā)展狀況,就成為我國民事糾紛非訟解決機制現(xiàn)代轉型的邏輯起點。

以下,筆者以糾紛解決主體為標準來對我國既存的,包括制度內和制度外的民事糾紛非訟解決機制加以分類,并在此基礎上對不同非訟解紛機制進行描述,借此得出關于當前我國非訟糾紛解決機制格局的一個較為清晰的輪廓。

(一)私力救濟

所謂私力救濟即是指通過私人之間、共同體內部和其他民間力量實現(xiàn)個人權利、解決權益紛爭的非正式機制[7]。在這種非訟解決方式中,糾紛的解決者為糾紛者個人,或未被制度化的中立第三方(既可以是自然人,也可以是組織)。因此私力救濟既區(qū)別于訴訟解決機制,又與社會救濟不同,是一種以隱性或非制度化狀態(tài)存在的非訟糾紛解決機制。

就我國的現(xiàn)狀而言,私力救濟具體表現(xiàn)為糾紛雙方的自行協(xié)商、不具有任何資質的第三人的非正式民間調解、黑社會性質的組織化的私力救濟、中介性質的機構進行的私力救濟以及宗教團體內部的私力救濟[8]。其中,糾紛雙方的自行協(xié)商是私力救濟的基本形式,現(xiàn)代法治國家都積極鼓勵糾紛雙方通過協(xié)商解決民事糾紛。我國民事訴訟法也允許當事人雙方自行和解而撤訴,或者法院審查雙方的和解協(xié)議后制作調解書而結案。不具有任何資質的第三人的非正式民間調解在我國糾紛解決實踐中大量運用。比如糾紛發(fā)生后,借助鄰里、朋友、同事等進行調解,在廣大農村地區(qū)常表現(xiàn)為借助村干部、村里的能人、本村在城里工作的有一定身份的人等進行調解[9]。此處,筆者之所以稱其為非正式民間調解,是因為相比于人民調解而言,這種調解并不對調解主持者的身份有明確的法律要求,屬于未被制度化的第三方,因此雖然與人民調解同屬民間調解,但應納入私力救濟的范疇。至于黑社會性質的組織化的私力救濟,雖然法律明令禁止這類救濟方式的存在,但是不能不看到,在我國部分地區(qū)或行業(yè)的確存在這樣的做法,而且這種私力救濟方式還有愈演愈烈之勢,由此所引發(fā)的社會影響極端惡劣②詳參《中國警察叫板職業(yè)打手》,新浪網(wǎng):http://new s.sina.com.cn/c/2005-09-14/09386941077s.shtm l;《中國各地職業(yè)打手猖獗發(fā)展,砍刀鐵棍出手兇狠》,搜狐網(wǎng):h ttp://new s.sohu.com/20050915/n226968978.sh tm l,訪問日期:2010年 1月 7日。。對于中介性質的機構進行的私力救濟,目前在我國的情況相當復雜,正如有學者所言:這些機構進行的私力救濟是處于中間狀態(tài)的最為復雜的私力救濟。一方面這些機構在解決糾紛時視情況采用特殊手段,另一方面又不完全游離于法律之外[10]。比如以中介調查或信息服務的名義提供私力救濟的機構,一些活躍于城鄉(xiāng)之間的民間討債組織等。除上述表現(xiàn)方式之外,宗教團體內部的私力救濟也是私力救濟的方式之一。在我國廣大的少數(shù)民族聚集區(qū),通常由于大多數(shù)本民族群眾信教而使整個族群成為一個事實上的宗教團體。典型的如寧夏回族自治區(qū),絕大多數(shù)回族群眾都信奉伊斯蘭教;再如西藏自治區(qū),多數(shù)群眾信奉藏語系佛教。因此,在本族群眾內部發(fā)生糾紛時,往往由阿訇、活佛等宗教人士圍繞民族習慣或宗教教義以促使糾紛雙方達成和解或進行民間調解③黃愛學:《論民間調解與人民調解制度的調適——以寧夏回族民間調解為視角》,載《云南社會科學》2009年第 3期;李虹:《藏族民間糾紛解決方式的困境與出路的博弈分析——以甘南藏族自治州某鄉(xiāng)的個案為例》,載《青海民族研究》2010年第 3期。。

(二)人民調解委員會調解

在我國,人民調解委員會調解 (以下簡稱“人民調解”)是在訴訟程序外,運用最廣泛并深受廣大群眾歡迎的一種非訟糾紛解決機制。與私力救濟中的民間調解不同,它由依法設立的調解民間糾紛的群眾性組織——人民調解委員會主持進行,是一種被制度化了的民間調解。雖然人民調解曾一度出現(xiàn)萎縮的狀態(tài),但隨著多元化糾紛解決機制的不斷推進,人民調解在解紛上固有的群眾性、自治性優(yōu)勢又使其回歸到人們的視野中,并呈現(xiàn)出相較其他非訟解決機制更快的發(fā)展速度。對此,從這樣幾組數(shù)據(jù)就可管窺一斑:目前我國共有人民調解組織 90萬個,人民調解員 800萬個,每年調處的糾紛有 600多萬件[11]。

2011年 1月 1日剛剛生效實施的《人民調解法》對人民調解在整個非訟糾紛解決機制格局中的地位產生了重大影響。首先,它為新型人民調解組織的產生保留了制度空間。根據(jù)該法第 34條的規(guī)定,調解委員會可以由居委會、村委會以及企事業(yè)單位向任何有需要的組織擴展,通過人民調解來化解糾紛將盡可能充滿各個地域、行業(yè)和團體。不難設想,人民調解在整個非訟糾紛解決機制中的應用比重將大大上升。其次,它確立了針對人民調解協(xié)議的司法確認制度。該法第 33條規(guī)定:“經人民調解委員會調解達成調解協(xié)議后,雙方當事人認為有必要的,可以自調解協(xié)議生效之日起三十日內共同向人民法院申請司法確認,人民法院應當及時對調解協(xié)議進行審查,依法確認調解協(xié)議的效力。人民法院依法確認調解協(xié)議有效,一方當事人拒絕履行或者未全部履行的,對方當事人可以向人民法院申請強制執(zhí)行。”因此,經司法確認后有效的調解協(xié)議具有和法院判決一樣的強制執(zhí)行力,這必將提升人民調解在整個非訟糾紛解決機制格局中的地位。最后,它確立了人民調解與其他糾紛解決方式之間的銜接機制。該法第 18條、25條和 26條分別規(guī)定:“基層人民法院、公安機關對適宜通過人民調解方式解決的糾紛,可以在受理前告知當事人向人民調解委員會申請調解?！薄叭嗣裾{解員在調解糾紛過程中,發(fā)現(xiàn)糾紛有可能激化的,應當采取有針對性的預防措施;對有可能引起治安案件、刑事案件的糾紛,應當及時向當?shù)毓矙C關或者其他有關部門報告。”“人民調解員調解糾紛,調解不成的,應當終止調解,并依據(jù)有關法律、法規(guī)的規(guī)定,告知當事人可以依法通過仲裁、行政、司法等途徑維護自己的權利?！睆闹锌梢园l(fā)現(xiàn),人民調解與各種糾紛解決機制,無論訴訟也好,其他非訟解紛機制也罷,都產生了勾連關系。如此一來,通過人民調解這個關節(jié)點打通其他糾紛解決機制即成為可能,誠所謂“流水不腐,戶樞不蠹”,人民調解不再是一個形如盲腸的死胡同,而成為一個使用率頗高的管道“三通”,整個民事糾紛解決機制也變?yōu)橐槐P活棋。

(三)行政機關依職權處理民事糾紛

通過行政機關處理民事糾紛,主要是出于特定類型的糾紛需要借助政府主管部門的行政權力和專家的作用來加以解決。相較于其他非訟糾紛解決機制,行政機關依職權處理民事糾紛的優(yōu)勢明顯。比如其具有的權威性和正當性,以及有利于促進政策、法律的形成等[12]。盡管行政機構歷來怠于干預私權、介入民間糾紛,并且由于學界的反對,所以行政機關往往以行政限權、資源匱乏、執(zhí)法能力低等理由極力推諉。然而,社會治理的實際需求和糾紛解決的壓力已經開始打破這種局面,服務型政府理念要求行政機關必須積極應對,尤其是在司法和民間機制均難以滿足社會需求的情況下,作為公共服務資源和非訟糾紛解決機制重要環(huán)節(jié)的行政機關依職權處理,就成為當代世界尤其是轉型社會的必然選擇[13]。

在我國,行政機關處理民事糾紛主要包括行政裁決①我國一些行政法學家認為,行政裁決作為一種法律制度,有廣義和狹義之分。廣義的行政裁決指行政機關解決民事、行政爭議的活動,它與行政立法、行政執(zhí)法一起構成行政行為這一整體,行政復議也屬于廣義行政裁決的范疇。狹義的行政裁決僅指行政機關解決民事糾紛的活動。詳參張樹義主編:《糾紛的行政解決機制研究——以行政裁決為中心 》,中國政法大學出版社 2006年版,第 21頁。本文在狹義的層面上使用行政裁決。和行政調解兩種形態(tài)②關于行政機關處理民事糾紛的表現(xiàn)形式,有兩種不同的觀點:其一認為有行政調解和行政裁決兩種表現(xiàn)形式;其二認為有行政調解、行政仲裁和行政裁決三種表現(xiàn)形式。前者為當前的主流觀點,也是本文所持的觀點。關于這些不同的觀點,詳見馬佳:《論我國行政處理民事糾紛機制的完善》,載《湖北行政學院學報》2007年第1期;范愉:《行政調解問題芻議》,載《廣東社會科學》2008年第 6期;廖永安:《訴訟內外糾紛解決機制的協(xié)調與整合》,載《云南大學學報》(法學版)2004年第 3期。筆者認為,將行政仲裁納入與行政機關處理相并列存在的另一種非訟解決機制——仲裁之內更為合適,因為行政仲裁是行政機關遵循仲裁程序裁決個人、組織之間民事爭議的活動。我國現(xiàn)有的行政仲裁包括勞動爭議仲裁、人事爭議仲裁和農村土地承包糾紛仲裁。行政仲裁與行政裁決和行政調解相比,很明顯的不同之處就在于行政仲裁有專門的仲裁機構,而后者則是行政機關在其職權范圍內處理特定領域民事糾紛的方式之一,并沒有統(tǒng)一、專門的機構。。行政裁決是行政機關居間對平等主體之間發(fā)生的與行政管理活動密切相關的、特定的民事糾紛進行審理并做出裁決。行政調解則是指行政機關在爭議雙方當事人自愿的基礎上,在其行使行政管理的職權范圍內,主持雙方進行協(xié)商,達成協(xié)議從而解決糾紛的活動。與民間調解不同,行政調解不僅由行政機關主持,而且調解的對象既可以是公民之間的糾紛,還可以是公民與法人之間、法人與法人之間的民事糾紛[14]。據(jù)不完全統(tǒng)計,當前僅法律、行政法規(guī)以及部門規(guī)章中所涉及的行政調解機制已達到 40余項,大部分均以特定領域的民事糾紛為調解對象,涉及資源權屬糾紛、電信糾紛、消費糾紛、知識產權糾紛、交通事故糾紛等。

(四)仲裁機構仲裁

就我國目前的仲裁制度而言,主要有三種形態(tài):其一是普通民商事仲裁;其二是勞動、人事爭議仲裁;其三是農村土地承包經營仲裁。此外還存在其他行政仲裁。

1.普通民商事仲裁。

近年來,我國的民商仲裁事業(yè)呈現(xiàn)出良好的發(fā)展勢頭和厚實的發(fā)展?jié)摿?。?jù)統(tǒng)計,2009年全國202個仲裁機構共受理案件 74811件,同比增加了9737件,增長率為 15%;案件標的額共計 961億元[15]。同時,學術界對仲裁制度的研究也愈加廣泛和深入。不僅對以往的熱點問題,如仲裁的司法監(jiān)督、《仲裁法》的修改等發(fā)掘得更加深入,而且也在追蹤現(xiàn)實中不斷出現(xiàn)的新問題[16]。上述情況從不同角度折射出,我國民商事仲裁在糾紛解決中的作用正不斷增強。

2.勞動人事爭議仲裁。

2009年 1月 1日,國家人力資源和社會保障部出臺了《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》,將勞動爭議和人事爭議的仲裁辦案程序加以統(tǒng)一,使原本各自為政的兩種仲裁程序“合二為一”,大勞動仲裁的局面得以形成①根據(jù)法律規(guī)定,人事爭議解決的是“事業(yè)單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發(fā)生的爭議”;勞動爭議解決的是“因企業(yè)開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職;因執(zhí)行國家有關工資、保險、福利、培訓、勞動保護的規(guī)定;因履行勞動合同發(fā)生的爭議”,對兩種爭議的仲裁分別按 1999年 9月 6日原人事部頒布的《人事爭議處理辦案規(guī)則》和 1993年10月 18日原勞動部頒發(fā)的《勞動爭議仲裁委員會辦案規(guī)則》來進行。。以往,人事爭議不能納入勞動爭議。事業(yè)單位的工作人員在仲裁申訴時,勞動仲裁委以“不予受理”對待,而法院又以“沒有受理依據(jù)”為由不予受理。另一方面,勞動爭議調解仲裁法實施后,各地勞動爭議案件出現(xiàn)“井噴”態(tài)勢。據(jù)報導,2008年前三季度,各級勞動爭議仲裁委員會共立案受理爭議案件 52萬件②《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則引起社會關注 業(yè)內人士披露勞動和人事爭議“合二為一”內情》,載《法制日報》,2009年 1月11日。。而由于近期國際金融危機對我國的影響不斷加深,勞動爭議案件上升較快,人事爭議案件也呈上升趨勢。爭議案件高發(fā)使當前仲裁機構案多人少、工作基礎薄弱的矛盾更加突出。因此,基于打破身份限制實現(xiàn)勞動者權利的平等保護,解決案多人少推進仲裁機構實體化的目的,《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》將人事爭議仲裁納入勞動爭議調解仲裁法的范疇。目前我國的勞動人事爭議仲裁與以往相比,呈現(xiàn)出不少新局面[17]。比如仲裁受案范圍擴大,尤其是解決了事業(yè)單位實行聘用制人員面臨勞動爭議時申訴無門的難題;降低了勞動者的維權成本,勞動爭議仲裁不收費;勞動人事爭議仲裁程序得到充實完善,程序的操作性增強等等。從而使勞動爭議仲裁這一非訟糾紛解決方式的應用空間大大擴張,提升了其在整個非訟解紛機制中的地位和影響。

3.農村土地承包經營仲裁。

早在上世紀 90年代,通過仲裁方式解決農村土地承包經營糾紛已在一些地方引入③詳參遼寧省農委農經處:《遼寧省貫徹落實農村土地承包經營糾紛調解仲裁法情況報告》,中國農經信息網(wǎng):http://www.caein.com/ index.asp?xA c tion=xReadNew s&New sID=60012,訪問日期:2011年 1月 11日。據(jù)該報告顯示,上世紀 90年代遼寧省部分地方就已經將仲裁機制引入對農村土地承包經營糾紛的解決。,雖然各地積累了一些經驗,但卻極不統(tǒng)一。2003年頒布的《農村土地承包法》明確規(guī)定了仲裁在解決土地承包經營糾紛上的合法地位。2010年剛剛生效的《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》則是一部專門針對通過仲裁方式解決土地承包經營糾紛的立法。從實際工作的進展情況來看,農村土地承包經營仲裁的運用空間還是相當巨大的。以河南省為例,僅在《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》剛實施一年內,全省受理農村土地承包及流轉糾紛共 5427件,其中土地承包經營糾紛 3763件,占糾紛總數(shù)的69.34%;而在土地承包經營糾紛中,通過仲裁解決的糾紛數(shù)又有 641件④《河南省貫徹實施農村土地承包經營糾紛調解仲裁法情況報告》,中華網(wǎng)河南在線:http://henan.china.com/livelihood/zixunjieda/ 11087020/20101215/16295826_1.htm l,訪問日期:2011年 1月 11日。。

通過仲裁解決農村土地承包糾紛,為農民提供了評理、申訴理由、調查核實、調解矛盾的場所和機制,使農民的人格得到尊重。有些地方還將仲裁機構設在信訪接待大廳,引導上訪群眾到仲裁辦解決糾紛⑤《河南省貫徹實施農村土地承包經營糾紛調解仲裁法情況報告》,中華網(wǎng)河南在線:h ttp://henan.china.com/livelihood/zixun jieda/ 11087020/20101215/16295826_1.htm l,訪問日期:2011年 1月 11日。,減輕了各級政府的信訪壓力,有利于促進社會和諧穩(wěn)定。盡管目前農村土地承包經營仲裁更多是處于被宣傳和試點探索階段,而且該仲裁程序所需的機構、人員和經費的落實,以及調解仲裁隊伍素質提高都尚待時日,但是作為一種與中國三分之二人口的基本生活問題相關聯(lián)的一種糾紛解決機制,農村土地承包經營仲裁在整個非訟糾紛解決機制格局中的地位必將不斷增強。

4.其他行政機關仲裁。

其他行政機關仲裁,是指除行政機關參與的勞動爭議仲裁、農村土地承包糾紛仲裁和人事爭議仲裁之外,由行政機關居間對他人之間的民事糾紛所做的其他仲裁?！吨俨梅ā方y(tǒng)一了各類仲裁制度,廢止了在我國長期存在的行政仲裁制度。但是多年的實踐證明,民間仲裁并未能有效解決市場經濟下的民間糾紛,備受詬病的行政仲裁仍然受到當事人的青睞。遺憾的是,當前其他行政仲裁大多屬于無法可依、暗箱操作的“非法”方式,僅在少有的領域如環(huán)境侵權領域合法存在[18]。根據(jù)《中國海事仲裁委員會仲裁規(guī)則》的規(guī)定:“關于海洋環(huán)境污染損害的爭議,由該海事仲裁委員會以仲裁的方式解決?！痹摋l是我國在涉外環(huán)境糾紛方面的仲裁規(guī)定,也是我國現(xiàn)行法律對環(huán)境仲裁的唯一規(guī)定。

(五)信訪制度

信訪,是對人民來信來訪的簡稱。廣義的信訪是指群眾通過寫信或上訪,向各級黨政部門、人大、司法機關等單位提出要求、意見、批評、建議、愿望和申訴,以此來參政議政或維護自己的合法權利[19]。狹義的信訪是指國務院 1995年頒布的《信訪條例》所規(guī)范的行為,即“公民、法人和其他組織采用書信、電話、走訪等形式,向各級人民政府、縣級以上各級人民政府所屬部門反映情況,提出意見、建議和要求,依法應當由有關行政機關處理的活動”。雖然信訪從提出建議到檢舉揭發(fā),從批評政策到伸冤告屈,內容非常廣泛,但毋庸置疑,化解糾紛、實現(xiàn)救濟是信訪人最主要的訴求之一。而且據(jù)權威人士的分析,涉及群眾切身利益的案件(如農民負擔、土地糾紛、職工下崗、房屋拆遷補償)一直是信訪案件中的熱點、難點問題[20],由此可見,盡管信訪人的訴求內容紛繁復雜、千差萬別,但實現(xiàn)民事權利的救濟在這類訴求中占據(jù)了相當大的比例。

然而不能不看到,信訪作為當前我國非訟糾紛解決機制的一種,卻是一個矛盾的統(tǒng)一體,顯示出內在的分裂。一方面,信訪成為我國社會轉型期各種矛盾凸顯的載體,充當了社會矛盾的“疏解閥”和“減震器”。但另一方面,信訪又被看成只是一艘可能通向“公正”彼岸的小船,會使整個社會更長時期地游離于法治的軌道[21]。信訪在糾紛解決機制的研究中也處于非常邊緣的位置,甚至根本不被承認[22]。有人還斷言,信訪的權利救濟功能將不復存在,糾紛化解功能將不斷弱化,直至僅僅承擔公民的利益表達功能[23]。很顯然,在民事糾紛非訟解紛機制格局中,信訪呈現(xiàn)出與其他非訟解紛機制截然不同的態(tài)勢。

二、現(xiàn)代民事糾紛非訟解紛機制的指標性特征

欲實現(xiàn)我國民事糾紛非訟解紛機制的現(xiàn)代轉型,除了對當前非訟解紛機制的現(xiàn)狀有一個清晰的認識之外,必須遵循的另一個邏輯步驟就是,從理論上尋繹出現(xiàn)代非訟解紛機制的內在特征——這些特征是現(xiàn)代非訟解紛機制區(qū)別于非現(xiàn)代非訟解決機制的制度品格,也是非現(xiàn)代非訟解紛機制轉型的標尺——這是在理論上首先要解決的前提性問題,制度的建構只有在此基礎上才能得以展開。筆者以現(xiàn)代法治的基本理念為指導,結合當前我國轉型期的社會價值取向,參照非訟解紛機制較為發(fā)達的其他國家的做法,將理想層面的現(xiàn)代非訟糾紛解紛機制的指標性特征刻畫如下:

(一)非訟解紛機制的規(guī)范性

雖然法治并不必然是以單一的國家權力及價值觀為基準的法律規(guī)則之治,也不意味著必須由司法壟斷所有的糾紛解決方式,法治可以兼容多元價值和社會規(guī)范[24],但是作為現(xiàn)代社會不可替代的解紛機制,非訟解紛機制不僅要適應現(xiàn)代法治發(fā)展的需要,而且也要隨著自身作用范圍的擴大,加強對各種非訟解紛機制的制度化和規(guī)范化,以便及時肯定發(fā)展成果。而且作為一種糾紛解決機制,非訟解紛機制實際上也是由一套操作規(guī)則組成的,同樣應強調解紛程序的公正性、合理性,因此程序保障理念自身也是很適合非訟糾紛解決機制的[25]。因此也需要通過程序法的規(guī)定對非訟解紛機制的運行加以規(guī)范。

(二)非訟解紛機制功能的復合性

傳統(tǒng)的非訟解紛機制在功能模式上較為單一,化解矛盾、息事寧人是其重要乃至唯一的目標追求,至于糾紛雙方的權利是否真正實現(xiàn),法治秩序是否得到維護,與訴訟能否形成積極互動、糾紛解決的效率是否被提高等等,并不在考慮范圍之列?，F(xiàn)代非訟糾紛解決機制則期待能實現(xiàn)糾紛解決上的功能復合。比如美國現(xiàn)代非訟解紛機制就貫穿了讓當事人明白“審判”的認知功能,發(fā)揮著“審判的替代性取得”的作用[26],在追求糾紛的解決之外,對于法治秩序的維護和可能進行的訴訟活動都產生積極功能。從出臺不久的《最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》中,我們似乎也能多少看到我國未來非訟解紛機制對復合型功能的青睞。即非訴訟糾紛解決方式更加便捷、靈活、高效,不但要維護社會和諧穩(wěn)定,促進經濟社會又好又快發(fā)展,同時也要促進各種糾紛解決方式相互配合、相互協(xié)調和全面發(fā)展,為人民群眾提供更多可供選擇的糾紛解決方式。

(三)糾紛主體在非訟解紛機制中的主導性

現(xiàn)代非訟糾紛解決機制的運行過程,就其實質而言,是糾紛雙方在國家司法力量干預之外,對諸多實體利益和程序利益進行選擇和取舍的過程,因此糾紛雙方才是非訟解紛機制的主導者。而非訟解紛機制的運用使傳統(tǒng)糾紛解決文化和心理中的對抗性大大緩和,也進一步促使糾紛主體自身在糾紛解決程序中的參與程度。更何況,構建和諧社會的現(xiàn)代價值訴求也要求非訟糾紛解決機制必須尊重糾紛主體之間的交涉、溝通和商談,對于采取何種非訟解紛機制,應當遵循何種規(guī)則等事項,應賦予糾紛雙方以決定權,通過糾紛主體內心的服膺而真正化解矛盾。

(四)非訟解紛機制的多元化和協(xié)調性

隨著現(xiàn)代社會中糾紛解決需求的不斷細化,適用不同領域的、專門性的非訟糾紛解決機制不斷涌現(xiàn),使之呈現(xiàn)出多樣化和靈活性的特征。同時也應看到,固然各種非訟解紛形式在作用范圍和運作方式乃至解紛效果等方面存在程度不一的差異,但與訴訟解紛機制涇渭分明的是,它們都體現(xiàn)了相同或相似的精神,本質上都是源自社會主體對糾紛解決的便利、適宜、平和及本人參與等理念的追求[27]。申言之,現(xiàn)代非訟解紛機制是表現(xiàn)形式多樣化與內在功能趨同性的統(tǒng)一。因此,各種非訟解紛機制應被納入一個有機統(tǒng)一體來整體看待,對各種非訟解紛方式進行統(tǒng)籌安排,使彼此之間的內在聯(lián)系得到維護,以減少運行中的不合理損耗,提高糾紛解決的效能。

(五)非訟解紛機制的社會化和開放性

伴隨著非訟解紛機制的多元化發(fā)展,現(xiàn)代非訟解紛機制向社會各個領域開放和延伸。由于非訟解紛機制的運用啟發(fā)和調動了糾紛主體自身的價值判斷和自主性,使他們意圖找到比法律更好的解決方式,因此諸如道德判斷、宗教教義、行業(yè)習慣等社會規(guī)范便會成為解決糾紛的標準,法律之外的其他社會規(guī)范獲得了存在的空間和合理性,這不僅推動了非訟解紛機制的社會化進程,也促使現(xiàn)代法治與社會自治同向發(fā)展并使現(xiàn)代法治更加富有活力。

三、我國民事糾紛非訟解決機制中的非現(xiàn)代性

在前述對現(xiàn)代非訟解紛機制特征分析的基礎上,對比我國非訟解紛機制的發(fā)展格局,不難看到我國民事糾紛非訟解決機制尚存在很多不足。這些不足折射出我國民事糾紛非訟解紛機制與現(xiàn)代非訟糾紛解決機制之間的差距,是實現(xiàn)我國非訟糾紛解決機制現(xiàn)代轉型所必須克服的障礙。具體而言,當前我國民事糾紛非訟解決機制中的非現(xiàn)代性表現(xiàn)如下:

(一)規(guī)范性缺失

如前所述,非訟解紛程序的規(guī)范化是現(xiàn)代非訟解紛機制的特征之一。雖然現(xiàn)代民事糾紛非訟解決機制的發(fā)展和作用范圍不斷擴大,但其規(guī)范化、制度化的工作也在有條不紊地開展。既包括國家通過立法或政策對非訟解紛機制的促進和保障,也包括通過實體法和程序法對其運行加以規(guī)制和約束。但反觀我國,一些非訟解紛機制并未得到有效規(guī)范,有的甚至長期游離于規(guī)范體系之外。從而要么在運行上表現(xiàn)出較強的隨意性乃至違法性,比如中介性質的機構進行的私力救濟、黑社會性質的組織化的私力救濟;要么因未被制度化而生存空間狹小,不能充分發(fā)揮該非訟機制應有的價值,比如除勞動人事爭議仲裁、農村土地承包經營仲裁之外的其他行政仲裁,當前大多就屬于無法可依、暗箱操作的“非法”方式,僅在少有的領域合法存在。

(二)理念滯后

現(xiàn)代民事糾紛非訟解決機制在功能上追求復合性,強調糾紛主體的程序主導地位,以開放的姿態(tài)向社會各個領域積極進取——與這些現(xiàn)代性理念相比,我國當前非訟解紛機制的理念明顯滯后。

其一,我國非訟解紛機制的政治烙印明顯。《最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》中規(guī)定要“使非訴訟糾紛解決方式更加便捷、靈活、高效,維護社會和諧穩(wěn)定,促進經濟社會又好又快發(fā)展,為人民群眾提供更多可供選擇的糾紛解決方式”,這一規(guī)定明確了非訟解紛機制應具備的各種功能,從中不難看出國家本位的明顯痕跡,即非訟解紛機制就是要以國家發(fā)展、穩(wěn)定為中心,落實黨的群眾路線,服務于黨的政治、經濟政策——這種口號性的功能定位,使非訟糾紛解決機制被打上了明顯的政治烙印。

其二,糾紛主體的程序主導地位未充分彰顯。正是由于目前我國非訟解紛機制的政治功能濃厚,因而,在非訟解紛機制的具體運行上,糾紛主體的主導性往往被抹煞。拿曾經廣受贊譽的勞動爭議仲裁為例,勞動爭議發(fā)生后,糾紛主體自主、合法地選擇解決私權糾紛方式的權利本應得到尊重,但是我國勞動爭議仲裁卻被作為當事人提起勞動訴訟的“前置程序”,并且,某些勞動爭議還要求實行“一裁終局”,這些規(guī)定無疑都是對糾紛主體程序主導地位的變相剝奪。

其三,非訟解紛機制的社會化程度不高。從當前非訟解紛機制的發(fā)展格局來看,我國已經有了若干種非訟解紛方式,而且某些領域向非訟解紛機制的開放程度也相當高,比如在法院調解領域,已經實現(xiàn)了法院在審前委托社會力量進行調解或邀請社會力量協(xié)助調解。但是總體來講,與現(xiàn)代非訟解紛機制要求的社會化和開放性還有差距。以勞動爭議仲裁和農村土地承包經營糾紛仲裁為例,目前立法對其程序的規(guī)定反映出明顯的訴訟痕跡,未能體現(xiàn)非訟解紛機制對行業(yè)慣例等法律之外的社會性因素的需要。此外,諸如鄉(xiāng)規(guī)民約、宗教教義和行業(yè)習慣等法律之外的社會規(guī)范作為解決糾紛標準的效力仍然受到質疑,這也反映出我國非訟解紛機制社會化程度的不足。

(三)內部協(xié)調性不強

當前,訴訟機制與非訟機制的銜接被著力強調,與之形成鮮明對比的是,非訟解紛機制內部的協(xié)調問題卻罕有人問津。而須知,非訟解紛機制也是一個由眾多具體的非訟解紛方式構成的整體,如果其內部關系不協(xié)調,那么追求非訟機制與訴訟機制的銜接就只能是一個奢望。我國非訟解紛機制的運行領域雖然還很有限,但這些為數(shù)不多的非訟解紛方式之間并未形成一個有機的整體,彼此之間的關系尚待理順。比如,行政調解和人民調解的關系就存在沖突。由于行政調解在現(xiàn)有的法律法規(guī)和相關制度中受到限制,不僅不能很好發(fā)揮作用,甚至繼續(xù)受到削弱,因此在大調解格局中,不得不借助人民調解的形式加以包裝[27],行政調解的獨立性無法體現(xiàn)。再如,由于《仲裁法》的嚴格限制,正規(guī)的仲裁委員會(包括勞動爭議仲裁和農村土地承包經營糾紛仲裁)之外的任何形式的仲裁均被視為不合法,甚至限制了仲裁在非常適宜的消費糾紛、醫(yī)療糾紛等專門性領域的發(fā)展,使仲裁內部也呈現(xiàn)出一種緊張和沖突。

四、我國民事糾紛非訟解決機制的現(xiàn)代化進路

(一)政策、理念層面的進路

在我國民事糾紛非訟解決機制的現(xiàn)代轉型上,首當其沖是要解決政策和理念層面的問題,為具體非訟解紛方式的構建和運行提供宏觀指導和理論支點。更何況,考慮到我國一直以來在非訟解紛方式上的運動化傾向和過強的政治性色彩,尤其需要重視政策的合理制定和科學理念的樹立。

1.正視民事糾紛非訟解決機制在現(xiàn)代社會的不可或缺性。

作為解決民事糾紛的一種途徑,非訟解紛機制與人類社會的發(fā)展形影不離。尤其在現(xiàn)代社會,隨著糾紛數(shù)量和類型的日益增多,單純的訴訟解決機制難以應對如此壓力,運用非訟解紛機制自有其必要性。特別是我國轉型時期社會矛盾多發(fā),利益沖突尖銳,非訟解紛機制獨有的緩和對抗性、民間參與性和方便靈活性無疑會給民事糾紛的解決帶來新的活力。因此無論是提供社會導向的國家政策,還是指導具體制度建構的理念,都應當明確對非訟解紛機制的支持和肯定態(tài)度,為我國民事糾紛非訟解紛機制的發(fā)展和順利轉型創(chuàng)造環(huán)境。

2.警惕盲目跟風、急功近利的錯誤傾向。

在當前構建和諧社會、推動“大調解”格局的主流語境下,一些地方或部門不顧自身實際盲目跟風,或出于對政績的追求而急功近利,產生掩蓋矛盾的不良動機。比如不少地方對群眾信訪的“壓、截、堵”態(tài)度,以及基于目標考核等需要而在人民調解中進行強制調解或誘導調解①2010年 9月,最高人民法院“民事調解協(xié)議司法確認程序”研討會在西南政法大學舉行,筆者有機會列席聆聽。以下關于人民調解司法確認的論述主要參考了會議主辦方的講話和與會代表的發(fā)言。,這些做法無疑使非訟解紛機制異化為某些地方或部門利益的附庸,不但不能發(fā)揮應有的緩和對抗、提高效率等優(yōu)勢,反而會誘發(fā)民事沖突的升級、激化。

3.非訟解紛機制的建構不應違背法治現(xiàn)代化目標。

非訟解紛機制雖然從理論上講與法治的普遍原理存在沖突,比如規(guī)避法律[28],但是現(xiàn)代非訟解紛機制的實踐已經表明,它不但未導致法治危機的出現(xiàn),反而成為法治自我更新的一種努力。特別應看到,我國非訟解紛機制的發(fā)展背景與西方國家有很大不同。我國法治的基礎還很薄弱,以程序公正和形式合理性為特征的現(xiàn)代司法制度和訴訟程序尚未建成。更何況非訟解紛機制運行的目的并不是要替代訴訟解決方式,而是與之協(xié)同合作構建完整的糾紛解決體系,因此,在建構我國現(xiàn)代民事糾紛非訟解紛機制時不應違背法治現(xiàn)代化目標,并注重非訟解紛機制與訴訟解紛機制的合理銜接。

4.注重對我國本土資源的合理利用。

雖然近現(xiàn)代以來連續(xù)不斷的社會革命和運動使我國傳統(tǒng)的社會權威和規(guī)范幾乎被摧毀,市場經濟的沖擊又使訴訟迷信成為一種時代特征[29],但是應該看到我國民間性糾紛解決機制的生命力仍然相當旺盛,不但自古以來就有民間性糾紛解決的傳統(tǒng),今天亦留存了大量行之有效的做法,只是國家和社會沒有明確承認其存在的合理空間。因此在建構我國非訟解紛機制上既要借鑒國外的有益經驗,但是也應重視整理、發(fā)掘和改造我們的本土資源。

(二)制度建構層面的進路

基于前文對我國現(xiàn)有民事糾紛非訟解決機制的全面梳理,以下對制度建構的論述并不僅僅局限于已經被制度化的非訟解紛方式,也包含了筆者對以非制度化方式運行的非訟解紛方式的構想。

1.私力救濟。

如前所述,目前我國的私立救濟呈現(xiàn)出合法、違法及介于兩者之間這三種形態(tài)。除當事人和解被明確賦予法律地位外,其他合法的私力救濟如自助,以及大量處于中間狀態(tài)的私力救濟并沒有明確的法律地位。因此,在私力救濟的現(xiàn)代轉型上,應針對不同的形態(tài)區(qū)別對待。筆者認為,總的思路是除必須依法取締違法的私力救濟外,應使無害或有利的私力救濟走向合法化,避免更多的私力救濟形式繼續(xù)生存在邊緣地帶而不為運用。

2.人民調解委員會調解。

2011年 1月 1日生效的《人民調解法》雖然確立了針對人民調解協(xié)議的司法確認制度,但對于如何進行確認尚無明確規(guī)定。如果該問題不能很好解決,通過司法確認提高人民調解的適用效率,充分發(fā)揮人民調解作用的目的就無從實現(xiàn)。筆者認為,這是人民調解在下一步轉型中面臨的主要問題。雖然截至目前立法并未就此作出規(guī)定,但是如下兩個基本點①2010年 9月,最高人民法院“民事調解協(xié)議司法確認程序”研討會在西南政法大學舉行,筆者有機會列席聆聽。此處關于人民調解司法確認中的基本問題主要參考了會議主辦方的講話和與會代表的發(fā)言。有必要首先明確:

第一,確定司法確認程序的非訟性質。這是因為,司法確認既然是對當事人之間達成的調解協(xié)議進行確認,毫無疑問,其暗含的一個事實就是當事人之間已不存在爭議;況且,將司法確認程序定位于非訟程序,不僅與確認程序的“申請”啟動方式相協(xié)調,而且與確認程序所追求的效率目標相一致。第二,有效應對虛假調解。一方面,人民調解的主管范圍限于人民群眾之間的日常生活糾紛,即主要是“雞毛蒜皮”之類的小事,而串通虛假調解的當事人往往借調解協(xié)議來實現(xiàn)非法目的,因此爭議標的額普遍都比較高。故而可以從調解協(xié)議所認定的爭議標的額入手來控制,即規(guī)定超過一定的爭議標的額就不予確認。另一方面,可以考慮引入當事人承諾制度。即當事人須承諾,如果協(xié)議內容造成他人損害的,愿意承擔相應的民事責任和其他法律責任,以此來起到告知和宣誓作用,防治虛假調解的得逞。

3.行政機關依職權處理。

在行政機關依職權處理的現(xiàn)代轉型上,筆者認為,應關注如下幾個方面:第一,通過相關立法或政策,確認、規(guī)范行政機關在處理民事糾紛上的地位和職責;第二,明確行政調解與行政裁決的各自效力及其與訴訟機制的銜接,確保行政機關處理的合法性;第三,擴大行政機關處理民事糾紛的利用范圍。糾紛發(fā)生后向政府部門求助,是我國民眾長久以來的習慣和傳統(tǒng)。而且在一些新型糾紛的解決上,行政機關快速、經濟和及時的介入將發(fā)揮不可替代的優(yōu)勢。

4.仲裁機構仲裁。

就一般民商事仲裁而言,它的進一步發(fā)展與仲裁機構的獨立性、仲裁服務的質量和效率休戚相關。為此,一方面要理順仲裁與政府的關系,實現(xiàn)仲裁工作體制社會化和仲裁發(fā)展機制市場化。政府應進一步加大對仲裁機構建設的支持,同時各仲裁機構也要依照仲裁法的規(guī)定,健全組織機構,樹立市場的理念,通過優(yōu)質服務贏得市場主體的信任。另一方面要盡快修訂完善仲裁法。首先,仲裁法應當明確仲裁庭對仲裁協(xié)議的有效性具有優(yōu)先決定的權利,以確保仲裁庭自裁管轄權的實現(xiàn)。其次,仲裁法應當取消對已經生效的仲裁裁決進行司法監(jiān)督的雙重制度設計,明確規(guī)定當事人對此只能向法院申請撤銷。再次,仲裁法應當明確撤銷生效仲裁裁決的審查范圍,并將審查范圍局限于仲裁的程序問題。最后,仲裁法應當賦予仲裁庭進行證據(jù)保全和財產保全的權力。

在勞動爭議仲裁方面,其轉型的重點在于:第一,強化勞動爭議調解的職能。這是因為,勞動爭議案件集中在工資發(fā)放、加班費、勞動合同的解除等方面,對這類糾紛,要用比較平和的手段來處理,不能把矛盾發(fā)展到激烈對抗的狀態(tài),因此要發(fā)揮調解組織的作用。況且,“若干意見”賦予調解協(xié)議可以不經仲裁程序,直接申請人民法院確認其效力,以及申請支付令和公證的地位,所以,應充分利用企業(yè)勞動調解委員會、基層人民調解組織及其他依法在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設立的勞動調解組織的資源。第二,提高勞動者和用人單位的法律意識。前已述及,勞動爭議目前主要發(fā)生于中小型非公企業(yè),這些企業(yè)對勞動關系缺乏重視,管理不夠規(guī)范,因此,要從源頭上解決仲裁壓力過大的現(xiàn)狀,就必須提高勞動者和企業(yè)的法律意識,特別是使勞動者學會合理維權。

對農村土地承包經營仲裁來講,其當前和今后一段時間發(fā)展的重點在于調解仲裁體系的建設。對此,從試點地區(qū)的反饋看,加強調解仲裁體系建設要做到以下幾點:一是各級政府應從制度上依法予以明確各自的“農村土地承包管理部門”;二是要重視和加強農村土地承包糾紛調解仲裁隊伍建設;三是要統(tǒng)一調解仲裁機構建設,依法落實硬件設施,提供經費保障;四是要加強各部門之間的協(xié)調溝通,建立完善農村土地承包經營糾紛調解仲裁的聯(lián)動機制。

5.信訪制度。

如前所述,現(xiàn)行信訪制度在實際運作中與法治之間的張力,決定了該制度的過渡性。有鑒于此,筆者同意某些論者的觀點,即信訪制度的現(xiàn)代轉型既不能簡單地強化信訪部門權力,通過提升機構權威來解決面臨的問題。但也不能采取“休克療法”,削弱甚至干脆取消信訪制度。最現(xiàn)實的路徑是重整目前我國的信訪組織體系,根據(jù)黨政、人大、司法等機構的性質,確定各自信訪的功能重心。同時積極探索信訪制度與司法救濟的契合點,將信訪制度最終納入法治的軌道[30]。

具體而言,在黨政信訪方面,其功能重心應放在促進公民與黨政機關之間的充分溝通與交流,完善深入了解民情、充分掌握民意的有效機制之上。憑借行政權威,調處一些信訪所涉及的政府與民眾之間的利益矛盾,以達到行政系統(tǒng)內部監(jiān)督和糾紛化解的目的。就人大信訪而言,轉型的基本方向是將公民的利益訴求直接導向人大代表,由人大代表來代表公民表達和聚合利益,而人大信訪機構作為代表的信訪助理,為人大代表處理信訪事項提供法律、政策等專業(yè)知識的輔助工作。同時隨著政治體制改革的推進,也可以考慮借鑒北歐國家議會監(jiān)督專員制度,建立符合我國國情的人大監(jiān)督專員制度[31]。最后在司法信訪方面,應構建涉訴類信訪傳送機制,統(tǒng)攬權利救濟功能。具體而言,對黨政和人大信訪機構所接受的所有涉訴信訪,都應經過相應的傳送機制統(tǒng)一納入司法軌道。對于已作最終裁判的訴訟案件,以及尚未終審、仍有上訴余地的信訪案件,黨政、人大信訪部門不再受理,并告知信訪者上訴的權利與途徑。當然,法治社會對司法機關的信賴,并不意味著它可以脫離監(jiān)督。但是監(jiān)督的對象應限于司法人員在履行職務過程中的違法違紀行為,而不是針對司法審查的實體內容。換句話講,“受到監(jiān)督的只是司法程序,而非司法判決的內容”[32]。

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