形式解釋論與實質解釋論之辨析

劉志剛 邱 威

(1、2.武漢大學法學院,湖北武漢 430072)

一、前言

在理論上,對刑法的解釋,可以從不同角度進行劃分,根據解釋的權限,刑法的解釋分為有權解釋(包括立法解釋和司法解釋)、學理解釋 (包含文理解釋和論理解釋),根據刑法條文的含義是否隨情勢的變化而變化,可分為主觀解釋和客觀解釋;根據解釋是否嚴格遵循刑法條文的字面含義,刑法的解釋可分為形式解釋和實質解釋。形式解釋論與實質解釋論之爭主要解決的則是解釋的限度問題[1]。有學者將形式解釋等同于主觀解釋、實質解釋等同于客觀解釋:法律解釋論關于法律解釋的目標向來就有主觀解釋論與客觀解釋論、形式解釋論與實質解釋論之爭。主觀解釋論強調探詢立法者的立法原意,這是一種強調尊重和忠實于立法者通過法律文本表達的立法原意的解釋論,因而亦稱形式解釋論。而客觀解釋論則著重發(fā)現法律文本現在應有的客觀意思。簡言之,這是一種強調法律文本的獨立性、試圖掙脫立法者的立法原意,而根據變化了的情勢與適用的目標,挖掘法律文本現在的合理意思的解釋論,因而又稱為實質的解釋論。與此相適應,刑法解釋論亦存在著關于解釋目標的形式解釋論與實質解釋論[2]。但這種觀點并不妥當。

采取客觀解釋論者,既可能是形式解釋論者,也可能是實質解釋論者①如陳興良是客觀解釋者,同時是形式解釋者;張明楷是客觀解釋者,又是實質解釋者。。在論理上,客觀解釋成為通說;在司法實踐中,也傾向于客觀解釋[3]。目前爭論較大的是形式解釋論和實質解釋論問題。

形式解釋論以罪刑法定原則為核心,主張在對法條解釋時,先進行形式解釋——刑法條文字面可能具有的含義,然后再進行實質解釋——刑法條文規(guī)定的是有嚴重社會危害性的行為方式;在判斷某一行為是否構成犯罪時,先對行為進行形式解釋——看該行為是否包含于刑法條文之中,然后再作實質解釋——看行為是否具有嚴重的社會危害性。實質解釋論以處罰的必要性為出發(fā)點,主張對法條解釋時,直接將不具有處罰必要性的行為排除在法條范圍之外,即法條規(guī)定的行為方式均為具有處罰必要性的社會危害性行為;在對行為進行解釋時,先從實質解釋出發(fā)——看行為是否具有處罰的必要性,然后再進行形式解釋——看刑法條文的可能含義是否涵蓋了該行為方式。

二、形式解釋與客觀解釋之間的主要爭論

(一)罪刑法定

二者均認為對方違反了罪刑法定原則。

形式解釋論批判實質解釋論違反了罪刑法定原則?！皩嵸|解釋論者通過實質判斷,將實質上具有處罰必要性但又缺乏法律形式規(guī)定的行為入罪。這里的‘法律缺乏形式規(guī)定’,到底是法律有規(guī)定還是法律沒有規(guī)定?如果法律有明文規(guī)定,即使是隱形規(guī)定的情形,也完全可以通過法律解釋方法予以揭示,又何必采取所謂實質解釋論呢?如果法律沒有規(guī)定,又怎么可能通過實質解釋而將其行為入罪呢?……實質上值得科處刑罰這一判斷是先于法律有無規(guī)定的形式判斷的。在這一實質判斷的強勢主導下,罪刑法定原則遭受踐踏。在這種情況下的解釋就不再是對法律文本的嚴格解釋,而完全超越了法律文本?！盵4]

對此,實質解釋論者的回應是,“實質解釋論屢受批判的主要原因是實質解釋論可能會違背罪刑法定。這是對實質解釋論的一種誤讀。凡是解釋,不管是形式解釋還是實質解釋,都是以文本為依據的,否則就談不上是一種解釋。實質解釋論事實上也是堅持罪刑法定主義的。只不過在實質解釋論者眼里的罪刑法定,不僅具有形式的側面,而且還具有實質的側面。刑法在適用的過程中,不僅僅能實現形式正義,還必須實現實質正義”[5]。實質解釋論者認為,“形式的解釋導致在構成要件之外尋找定罪的標準,從而違反罪刑法定原則的初衷”[6]。此外,實質解釋者往往把形式解釋論視為法條主義,即只是根據法律文本的字面含義,甚至是通常含義對刑法進行形式的、機械的解釋,因而形式解釋論不要實質標準,不要實質正義[7]。換言之,形式解釋只是形式地、機械地堅持罪刑法定原則,而不是實質正義地堅持罪刑法定原則。

形式解釋論者認為自己先進行形式解釋,再作實質解釋,全面堅持了罪刑法定原則。實質解釋論對形式解釋的批評,是建立在形式解釋僅作形式解釋不要實質解釋的誤解之上,難免存在“射偏靶子”的嫌疑[8]。又認為:實質解釋論者將罪刑法定原則分為實質的罪刑法定原則和形式的罪刑法定原則,并不符合罪刑法定原則的原本意義,因為罪刑法定原則本來只有形式的罪刑法定,而無所謂的實質罪刑法定原則……實質的合法性原則是與罪刑法定原則完全相悖的[9];實質的合法性原則在犯罪本質上強調“無社會危害不為罪”,在認定犯罪時可以撇開法律規(guī)定的形式,直接以行為對社會的危害作為認定犯罪的標準[10];而“無社會危害不為罪”這一命題是十分容易推導出“有社會危害即為罪”這一反面命題的;……本來與罪刑法定原則無關的實質的合法性原則,就被轉換為實質的罪刑法定原則,不僅與罪刑法定原則有關,而且還是一種對罪刑法定原則的正確理解,由此徹底顛覆了以人權保障為價值取向的罪刑法定原則,至少使罪刑法定原則面目模糊;……此外,實質解釋者所主張的罪刑法定原則形式側面和實質側面存在沖突的觀點也難以成立①實質解釋論者認為:“形式側面與實質側面確實存在兩個方面的沖突:一是成文法的局限性決定了刑法不可能對所有犯罪作出毫無遺漏的規(guī)定,即存在實質上值得科處刑罰,但缺乏形式規(guī)定的行為;二是成文法的特點決定了刑法條文可能包含了不值得科處刑罰的行為,即存在符合刑法的文字表述,實質上卻不值得處罰的行為。對于這兩個方面的沖突,不可能僅通過強調形式側面,或者僅通過強調實質側面來克服,只有最大限度地同時滿足形式側面與實質側面的要求,才能使沖突減少到最低限度。”(參見張明楷:《罪刑法定與刑法解釋》,北京大學出版社2009年版,第 68頁)而形式解釋論者認為:“罪刑法定原則的形式側面與實質側面之間的沖突并不存在,完全是一種主觀臆造,因為罪刑法定原則的形式側面旨在限制司法權,防止司法擅斷。因此,罪刑法定原則形式側面的對立面是司法的恣意;而罪刑法定原則的實質側面旨在限制立法權,避免立法專橫。因此,罪刑法定原則實質側面的對立面是立法的妄為?！?參見陳興良:《形式解釋的再宣示》,載《中國法學》2010年第4期)。

(二)處罰范圍

實質解釋論與形式解釋論都指責對方擴大了處罰范圍。

實質解釋論者基于以下原因,需要對刑法進行實質解釋:“形式解釋論主張忠誠于罪狀的核心意義,有時候甚至僅僅是自己熟悉的法條的含義。實質解釋論主張以犯罪本質為指導,來解釋刑法規(guī)定的構成要件。對于實質上值得科處刑罰但又缺乏形式規(guī)定的行為,實質解釋論主張在不違反民主主義與預測可能性的前提下,對刑法作擴張解釋。當刑法條文可能包含了不值得科處刑罰的行為的時候,通過實質解釋論,將單純符合刑法文字但實質上不值得刑罰處罰的行為排除在犯罪之外?！盵11]即需要實質解釋的兩種情形是:1.對于實質上值得科處刑罰但又缺乏形式規(guī)定的行為,通過實質解釋將其入罪;2.對于刑法條文可能包含的不值得科處刑罰的行為,通過實質解釋將其出罪。

正是基于第二種出罪情形,實質解釋論者對形式解釋者展開批判:形式解釋對于第二種情形仍會認定為犯罪,所以,“形式的解釋在許多情況下會擴大處罰范圍”[12],“實質解釋的目的是,只能將值得科處刑罰的行為解釋為犯罪行為……實質解釋是一種限制解釋”[13]。

形式解釋論者認為,對于上述第二種出罪情形,“形式解釋論也并不會反對,因為有利于被告人的出罪解釋并不違反罪刑法定原則,也不違反形式解釋論的宗旨。換言之,在形式解釋的基礎上進行實質解釋,將那些雖然符合法律文本的形式特征但并不具有處罰必要性的行為排除在構成要件之外,即使符合構成要件也還可以通過違法阻卻事由和責任阻卻事由而排除在犯罪之外,這并不違反罪刑法定原則,也是形式解釋論的應有之義”[14]。

正是基于第一種入罪情形,形式解釋論者炮轟實質解釋論:在沒有超過法條可能語義時,將缺乏法律形式規(guī)定但具有處罰必要性的行為解釋為犯罪行為,但是,在實際操作中,“可能語義隨處罰必要性而呈現出彈性。可能的語義是隨著處罰必要性的增大而不斷擴張的,因而成為一條不設防的邊界。在這個意義上的擴大解釋,亦即實質解釋根本沒有預測可能性可言”,“其結果是通過實質解釋而將所謂刑法沒有形式規(guī)定的行為解釋為犯罪,這就必然使其解釋結論變成擴張解釋,甚至類推解釋?！瓕⑿谭]有形式規(guī)定的行為入罪”[15]。通過考證實質解釋論者和形式解釋論者的解釋結論,形式解釋論者發(fā)現實質解釋并不像實質解釋論者所宣稱的那樣,是一種限制解釋,相反,形式解釋更像一種限制解釋[16]。

(三)字面含義

如何理解法條字面的含義,二者存在爭論。

實質解釋論者批判形式解釋僅從字面語義出發(fā),不能揭示法條的真正含義?！袄缥覈缎谭ā返谝话僖皇粭l規(guī)定,為境外的機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報的,處 5年以上 10年以下有期徒刑。對于這里的‘情報’,如果僅作形式的字面解釋,即‘關于某種情況的消息或報告’,則只要為境外機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供一切‘關于某種情況的消息或報告’的行為,均構成危害國家安全的為境外的機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供情報罪。在這種形式上做到了將司法權限制在法條的文義范圍內,實現了人權的形式保障,但顯然不當地擴大了本罪的刑罰處罰范圍,實質地損害了人權與自由。”[17]為了保障人權,同時也為了保護法益,需要實質解釋刑法,將有形式規(guī)定但沒有處罰必要性的行為排除在構成要件之外,將缺乏法律形式規(guī)定但具有科處刑罰必要性的行為,在沒有超過字面可能含義的情形下,解釋為構成要件行為[18]。

形式解釋論者回應說:形式解釋是從法律的形式規(guī)定出發(fā),再作實質解釋,而不是不要實質解釋;形式解釋論者不可能將“情報”解釋為“關于某種情況的消息或報告”;實質解釋論的論證“雖然采用了歸謬法,但其本身卻是荒謬的。因為它把語義解釋貶低為望文生義或者說文解字”[19]。換言之,實質解釋為了處罰的必要性而作的擴張解釋,往往超過了國民的預測可能性。

(四)刑法正義

對于怎么理解刑法正義,實質解釋論者與形式解釋論者有不同見解。

實質解釋論者主張:“在評價某一現實發(fā)生的行為是否符合刑法中規(guī)定的構成要件時,不能僅僅滿足于從純事實性的描述中尋求答案,而要從是否有助于實現刑法的實體正義,是否有助于刑法的人權保障與法益保護的目的找到標準。才能實現刑法的實質正義,實現實質的罪刑法定原則以及刑罰法規(guī)的妥當性、明確性等價值內涵?！盵20]也即,對刑法實質解釋而不是形式解釋,才能實現刑法的實質正義?！靶谭ǖ慕忉尵褪窃谛闹谐錆M正義的前提下,目光不斷地往返于刑法規(guī)范與生活事實的過程。”[21]

形式解釋論者反駁道:“上述命題中的正義既凌駕于刑法規(guī)范之上,又存在于生活事實之外……在罪刑法定原則之下,超越法律就沒有正義?！盵22]換言之,從法律的形式規(guī)定出發(fā),先形式解釋再實質解釋,才能實現刑法正義。

(五)法條競合

二者在法條競合與想象競合的關系上以及法條競合的適用上存在爭議。

其一,法條競合犯與想象競合犯的關系。形式解釋論認為二者是排斥關系,而實質解釋論反對擴大罪與罪之間的對立性,主張罪與罪之間的包容度,這樣,法條競合犯將大量存在,結果導致法條競合與想象競合可能發(fā)生重疊,如強奸罪中的奸淫幼女行為與嫖宿幼女罪的關系,形式解釋論認為二者是法條競合,實質解釋論認為二者既可以看成是法條競合,也可以看成是想象競合[23]。

其二,法條競合的適用規(guī)則。形式解釋論主張除非法律有特別規(guī)定,否則嚴格按照特別法條優(yōu)于普通法條的原則適用特別法條[24]。司法解釋對各種不同的詐騙罪規(guī)定了不同的數額標準:普通詐騙以 2000元為起刑點,合同詐騙罪、票據詐騙、金融憑證詐騙、信用卡詐騙罪以 5000元為起刑點,貸款詐騙、保險詐騙罪以 1萬元為起刑點。如被告人利用票據實施詐騙行為,非法得款只有 3000元沒有達到金融詐騙的起刑點但已經達到普通詐騙的起刑點,對此能否以普通詐騙罪處罰?形式解釋論者斷然持否定觀點。因為這樣做,符合法條競合的適用原則,也是罪刑法定原則的真諦[25]。

而實質解釋論者從實質正義出發(fā),認為只要刑法沒有禁止適用重法,或者說只要刑法沒有指明適用輕法,為了貫徹罪刑相適應的基本原則,就應按照重法優(yōu)于輕法的原則定罪量刑[26]。對于上例,實質解釋論者認為應認定為普通詐騙罪。因為特別法條一定是在普通法條的基礎上又附加了更為嚴格的要求,所以,凡是要以特別條款定罪的,一定要以符合普通條款為前提,這是一個最基本的關系,如果連普通的都不符合,就不可能符合特殊主體的要求。符合金融詐騙罪、合同詐騙罪的構成要件就一定是符合普通詐騙罪的構成要件的[27]?！皬恼w上說,金融詐騙實際上是比普通詐騙更為嚴重的犯罪,不管是從法益侵害的角度來考慮,還是從刑法的規(guī)定方式來考慮,都可以得出這一結論。既然如此,對于采取其他方法騙取 2000元以上的便以詐騙罪論處,而對于騙取貸款或者保險金,或者使用偽造的金融票據、信用卡等詐騙 2000元以上沒有達到 5000元的,反而不以犯罪論處,便有悖于刑法的公平正義性。”[28]

三、本文對爭論問題的看法

(一)罪刑法定原則

先形式解釋再實質解釋,或者相反,在大多數情況下會得出相同的解釋結論。例如,違反刑法規(guī)定的嚴重危害行為,形式解釋論與實質解釋論均將其解釋為犯罪;形式上違反刑法規(guī)定但不具有嚴重危害性的行為,二者均會得出無罪的結論。但是,并不排除以下兩種情形的發(fā)生:1.先進行形式解釋而導致該入罪的沒有入罪;2.先進行實質解釋導致不該入罪的入罪 (或者該定輕罪的定了重罪)。本文將在下面的“字面含義”等部分討論這兩種情形。就罪刑法定而言,本文認為實質解釋者和形式解釋者各自提出的一個觀點均值得商榷。

以保障人權、防止司法擅斷為目的的罪刑法定原則本來只有形式側面,后來才發(fā)展出實質側面。日本學者一般認為,罪刑法定原則具有以下六個派生原則:(1)刑法不溯及既往;(2)排除習慣法原則; (3)禁止類推原則;(4)禁止絕對不定期刑;(5)刑法明確性原則;(6)刑法內容適當原則[29]。在上述六個派生原則中,前四個體現的是罪刑法定原則的形式側面,后兩個反映的是罪刑法定原則的實質側面?！靶问絺让媸菍λ痉嗟南拗?實質側面是對立法權的限制”①“實質的側面由來于作為罪刑法定原則思想基礎的民主主義與尊重人權主義。罪刑法定原則的實質的側面包括兩個方面的內容:一是刑罰法規(guī)的明確性原則;二是刑罰法規(guī)內容的適正原則。實質的側面主要在于限制立法權,充滿了對立法權的不信任。換言之,實質的側面反對惡法亦法,這正是實質法治的觀點?！?見張明楷著:《罪刑法定與刑法解釋》,北京大學出版社 2009年版,第 46—47頁),如果這一觀點正確的話,那么只要立法機關對刑罰法規(guī)規(guī)定得明確和適當,就符合罪刑法定原則的實質側面的要求,司法機關按照罪刑法定原則的四個形式側面進行司法,同樣符合了罪刑法定原則的形式側面的要求,實質解釋論者認為形式側面與實質側面確實存在兩個方面的沖突[30]。筆者卻怎么也沒搞明白,因為“沖突”應指罪刑法定原則的形式側面和實質側面規(guī)定得不一致、相矛盾,但是,作為限制司法權的形式側面和作為限制立法權的實質側面怎么會規(guī)定得不一致、相矛盾呢?首先,刑法不可能事無巨細地將所有危害性行為規(guī)定為犯罪,“法的殘缺不全的特征(賓丁語),被看做自由法治國家的優(yōu)越性和標志”[31]。如果具有嚴重危害性的行為,需要刑法規(guī)制卻沒有被規(guī)定為犯罪,這是立法滯后性的問題,屬于立法缺陷,原本是罪刑法定原則與社會危害性之間的沖突,卻看做了罪刑法定原則的形式側面與實質側面的沖突。其次,在三階層的犯罪論體系之下,基于罪刑法定原則的形式側面認定的構成要件該當行為,即使包含不值得處罰的行為,完全可以在違法性判斷的階段將其排除,所以,第二個沖突也很難說是形式側面與實質側面的沖突,如果在中國四要件的犯罪論體系下,也許根本不應存在第二種沖突,因為我國刑法第十三條明確將不具有嚴重危害性的行為排除在犯罪之外,總則的規(guī)定對分則具有指導作用,所以,分則條文中的客觀行為均應具有嚴重的社會危害性,不會出現實質解釋者一直擔心的并一再作為例子以支持實質解釋立場的現象發(fā)生:(如果不對構成要件實質解釋)任何非法侵犯他人住宅或者非法搜查他人身體的行為,都有可能構成非法搜查罪或者非法侵入住宅罪[32]。

(二)處罰范圍

形式解釋可能將法條包含的不值得處罰的行為解釋為犯罪行為,因而受到擴大處罰范圍的批評,但是,形式解釋論者否認這一批評;實質解釋以處罰必要性為核心,存在類推解釋的嫌疑,因而受到擴大處罰范圍的批判,但是,實質解釋論者不會接受這一批判。是否存在擴大處罰范圍的解釋,關鍵在于如何解釋法條的字面含義。

(三)字面含義

“法律的意思只能從條文的詞義中找到。條文的詞義是解釋的要素,因此在任何情況下必須將‘可能的詞義’視為最寬的界限?！盵33]形式解釋論者與實質解釋論者均主張以“可能的詞義”來解釋法條的字面含義,并將“國民的預測可能性”作為“可能詞義”的標準。

如果先從法條文字入手,只要沒有超過國民的預測可能性的解釋,就算遵循了罪刑法定原則,看來形式解釋更有利于保障人權?？墒?法律的解釋遠沒有這么簡單,形式解釋存在難以自圓其說的地方。比如,對刑法條文中出現的“他人”先作形式解釋,只能解釋為“除自己之外的人”,如果將其解釋為“(他)人”和“單位”,似乎超越了國民的預測可能性。事實上,刑法中有些條文中的“他人”只能解釋為“除自己之外的人”,有些必須解釋為“(他)人”和“單位”①第二百三十四條中的關于故意傷害罪中的“他人”,只能解釋為“除自己之外的人”,而不包括“單位”;第三百八十五條和第三百八十七條中的“他人”,就必須解釋為“(他)人”和“單位”。。形式解釋也會將特定條文中的“他人”解釋為“(他)人”和“單位”,此時,他運用了體系解釋或者比較解釋方法,在這種情況下,盡管形式解釋論者堅稱自己在作形式解釋,毋寧說是一種實質解釋。如果形式解釋者堅持將“他人”解釋為“除自己之外的人”,那么就會造成該入罪的卻沒有入罪。一方面,該解釋結論有違法律體系的協(xié)調性,也不可能被國民接受;另一方面,它不僅受到來自實質解釋論的“機械解釋”的批評[34],而且受到“違反刑法正義”的批判[35]。

實質解釋在對某些法條解釋時,確實超越了國民預測可能性,有類推解釋、擴大處罰之嫌。例如,刑法第二百六十三條將冒充軍警人員搶劫規(guī)定為搶劫罪的加重處罰事由。實質解釋論認為:“從實質上說,軍警人員顯示其真正身份搶劫比冒充軍警人員搶劫更具有提升法定刑的理由。刑法使用的是‘冒充’一詞,給人印象是排除了真正的軍警人員顯示真實身份搶劫的情形。但是,刑法也有條文使用了‘假冒’一詞,故或許可以認為,冒充不等于假冒。換言之,‘冒充’包括假冒與充當,其實質是使被害人得知行為人為軍警人員,故軍警人員顯示其身份搶劫的,應認定為冒充軍警人員搶劫[36]。本文認為,一方面,將“冒充”解釋為“假冒”和“充當”,明顯超過了字面可能的含義,也超出了國民的預測可能性;另一方面,即使真軍警人員搶劫的危害性重于假冒軍警人員搶劫的危害性,也不能就此加重處罰(即適用加重的法定刑),因為刑罰的嚴厲性,不僅與行為的危害性相當,也與預防必要性有關,對于很容易預防的犯罪行為,沒有必要規(guī)定嚴厲的刑罰,真軍警人員實施搶劫犯罪的案件,應該比冒充軍警人員搶劫的案件更容易偵破,“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性,而是刑罰的必定性……即使刑罰是有節(jié)制的,它的確定性也比聯系著一線不受處罰希望的可怕刑罰所造成的恐懼更令人印象深刻”[37]。在“犯罪必被抓”的心理狀態(tài)下,對真軍警人員的搶劫行為按照搶劫罪的基本法定刑處罰,即可起到預防作用。再如,關于故意毀壞財物罪中“毀壞”的理解。使他人魚塘里的魚流失、將籠中之鳥放飛、把金銀首飾丟棄到湖海中,實質解釋者認為屬于毀壞行為。尤其如何評價高進低出買賣股票的行為,實質解釋論認為,“能否將高進低出買賣股票評價為毀壞,需要將規(guī)范向事實拉近,將事實向規(guī)范拉近,而將二者拉近時需要考慮事物的本質。刑法規(guī)定故意損壞財物罪就是為了保護他人財產免遭損失(保護他人的財產價值),當高進低出買賣股票導致他人遭受數額較大的財產損失(喪失了應有價值)時,就有必要將毀壞解釋為使他人財物 (股票)價值減少或者喪失的行為”[38]。形式解釋論者認為上述行為不能解釋為“毀壞”,本文贊同形式解釋結論。首先,上述諸行為超過了字面的可能詞義,尤其“高買低賣”的行為難以為毀壞一詞所包含;其次,“在刑法明確地對行為特征作了描述的情況下,以結果特征反證行為特征是違反邏輯的”[39];再次,如果將“冒充”解釋為“假冒”和“充當”,將“低買高售”解釋為“毀壞”,那么,立足于“值得科處刑罰”的實質解釋立場,將“不退去”解釋為侵入住宅罪的客觀方面也未嘗不可,而實質解釋論者卻認為“該解釋有類推之嫌,因為難以將‘不退去’本身評價為‘侵入’”[40]。

由此觀之,形式解釋論和實質解釋論的“可能的詞義”或者“國民的預測可能性”,作為某些問題的解釋標準時,還是有不盡如人意的地方,尤其實質解釋論似有以“個人的預測可能性”代替“國民的預測可能性”而成為語義解釋的標準之嫌。本文主張將解釋的標準由“國民預測可能性”改為“國民的可接受性”似乎更為妥當,因為某些超過了國民預測可能性的解釋 (比如“他人”解釋為“人”和“單位”),卻沒有超出國民的可接受性,所以是可行的解釋。

(四)刑法正義

正義,屬于價值判斷的范疇,對正義的判斷結果,可能因人而異。一方面,將值得處罰的行為解釋為構成要件行為;另一方面,將不值得處罰的行為排除在構成要件外,大體上說,是符合正義的解釋。然而,實質解釋論者對于前一種入罪情形的解釋,其思考方式——從值得處罰這一觀念出發(fā)——似有不將行為解釋為犯罪誓不罷休之感;其操作結果——將值得處罰的行為解釋為構成要件行為——似有存在擴大解釋演變?yōu)轭愅平忉屩?然而,類推解釋的結果違反了罪刑法定原則,毫無正義可言。盡管實質解釋論者明確強調,“罪刑法定原則的形式側面與實質側面同時發(fā)揮著作用,雖然實質側面是后來才產生的,但決不能因為它的產生而否認形式的側面”[41],“實質解釋論是以遵循罪刑法定原則為前提的。……實質解釋論并非主張超出構成要件的范圍進行實質的考慮”[42]?？墒?在實際操作中,實質解釋論者往往側重于實質解釋,甚至實質解釋凌駕于形式解釋之上。形式解釋是否就符合刑法正義呢?答案也是否定的。形式解釋論者面對前一種入罪情形,如果嚴守形式解釋優(yōu)先,將超過字面的可能詞義、超越國民預測可能性的情形一概排除在構成要件之外 (如將“他人”解釋為“不包括單位的自然人”),似乎并不正義。形式解釋論者面對后一種出罪情形,如果將不值得處罰的行為一開始就排除在構成要件之外,“刑法,當然以文字為載體,不可能包含不值得科處刑罰的行為,因為那對于立法者來說是荒唐的,恰恰是‘不利于立法者的假定’”[43],那么形式解釋論的立場就存在問題,難免受到實質解釋論者的“這就已經是實質解釋了”的批評[44];如果構成要件形式上包含不值得處罰的行為,然后在違法性判斷階段,通過違法阻卻事由或者超法規(guī)違法阻卻事由將其排斥在犯罪之外,暫且不論該推導過程是否經濟,理由是否充分,若稍有不慎,該阻卻的沒有阻卻而以犯罪論,也就違背了刑法正義。

(五)法條競合

筆者認為,在罪刑法定原則的要義下,刑法針對不同的行為類型規(guī)定了不同的罪名,如果刑法規(guī)定“實施危害他人財產權的行為,是犯罪,處有期徒刑”,顯然不利于罪刑法定原則的貫徹執(zhí)行。從這一方面來說,刑法規(guī)定了眾多不同的罪名,是為了更好地貫徹罪刑法定原則,盡管某些法條之間確實存在完全包容關系,有的存在部分重合關系,但是,當法條之間沒有重合或者僅部分重合時,不能因為罪與罪之間區(qū)分困難,就人為地擴大罪與罪之間的重疊度,然后再按法條競合理論來解決罪名的適用,暫且不論這樣做的結果可能均按重罪論處,就方法論而言,“都是同樣多此一舉”[45]。罪刑法定原則與罪責刑相適應原則均是刑法基本原則,就二者的關系而言,后者應該從屬于前者,即只有在罪刑法定原則之下,才可能繼續(xù)討論罪責刑相適應原則,換言之,在不構成彼罪的情況下,不能為了罪刑相適應而定彼罪;即使出現了法條競合,除非存在例外的刑法明文規(guī)定(例如《刑法》第一百四十九條第二款),不能適用“重法優(yōu)于輕法”的例外規(guī)則,而應遵循特別法條優(yōu)先于普通法條的適用原則。如同德國學者所言:“在法條競合的情況下,數個刑法法規(guī)只是表面上相競合,但實際上是一個刑法法規(guī)排除了其他刑法法規(guī),所以,是非真正的競合。該非真正競合的基本思想在于:犯罪行為的不法內容和罪責內容能夠根據可考慮的刑法法規(guī)之一被詳盡地確定?！盵46]

就奸淫幼女罪與奸淫幼女類型的強奸罪之間的關系,本文同意形式解釋論者將其解釋為法條競合的觀點,不贊同實質解釋論者既把它看做法條競合又看做想象競合的觀點。從二者的犯罪構成來看,作為特別法條的嫖宿幼女罪完全包容作為普通法條的奸淫幼女型強奸罪。此時應適用特別法條的規(guī)定而排斥普通法條的適用。在一般情況下,即使行為人具有以下情形之一:(1)嫖宿幼女情節(jié)惡劣的; (2)嫖宿幼女多人的;(3)在公共場所當眾嫖宿幼女的;(4)二人以上共同輪流嫖宿幼女的;(5)嫖宿幼女致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的,仍應在嫖宿幼女罪的規(guī)定之下定罪量刑①實質解釋論者認為在該情形下,就應當定強奸罪,并在升格法定刑之下量刑 (參見張明楷:《嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪的關系》,載《人民檢察》2009年第 17期)。與此相反的觀點曾這樣批評道:“如果僅僅根據司法者或者解釋者個人對于‘罪刑是否相適應’的感受,就將這一例外性的法律規(guī)定不受約束地擴展適用至其他條文,則明顯是在重刑思維下把公民個人的自由權和立法者的決定權一股腦地留給了司法者。以解釋之名行立法之實,這一步走得如此之遠,是比類推更隱蔽也更嚴重的對罪刑法定原則的破壞,對此應該拒絕。”(參見車浩:《強奸罪與嫖宿幼女罪的關系》,載《法學研究》2010年第2期)。在特殊情況下,會出現二者的想象競合關系:行為人采取暴力、脅迫或者其他手段嫖宿幼女的,既符合嫖宿幼女罪的構成要件,又符合強奸罪 (而不是奸淫幼女型強奸罪)的構成要件,按想象競合犯論處——從一重罪論,嫖宿幼女罪的法定刑高于強奸罪的基本法定刑,故按嫖宿幼女罪論;具有下列情形之一的,則強奸罪為重罪,按刑法第二百三十六條強奸罪的第三款定罪量刑:(1)強奸幼女情節(jié)惡劣的;(2)強奸幼女多人的;(3)在公共場所強奸幼女的;(4)二人以上輪奸幼女的;(5)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。

實質解釋論者處理法條競合時,重法優(yōu)于輕法成為原則,特別法優(yōu)于普通法成為例外。這是實質解釋的必然結果,當然,從這種做法也看到了實質解釋論者堅持自己立場的一貫性。

四、結論

在三階層犯罪構成體系下,論理上存在形式犯罪論與實質犯罪論?！俺姓J構成要件的獨立機能,以社會的一般觀念為基礎,將構成要件進行類型性的把握的犯罪論,通常被稱為形式的犯罪論。實質的犯罪論對形式的犯罪論進行批判,認為作為形式犯罪論的中心的犯罪的定型或類型的內容不明,因此,在形式的犯罪論中,追求保障人權保護國民利益的處罰范圍難以適當劃定,主張在刑罰法規(guī)的解釋特別是構成要件的解釋上,應當從處罰的合理性和必要性的觀點,換句話說,應當從當罰性這一實質的點出發(fā)來進行。按照這種觀點,刑法是行為規(guī)范,但更應當是以法官為對象的裁判規(guī)范,即不外乎是為了導入實質的當罰性判斷的規(guī)范。因此,罪刑法定原則中的明確性原則或刑法的嚴格解釋原則并不重要,應當從處罰的必要性和合理性的立場出發(fā),對刑罰法規(guī)或構成要件進行實質的解釋?！盵47]形式犯罪論者對構成要件進行形式解釋,實質犯罪論者對構成要件進行實質解釋,也即形式解釋是將構成要件獨立于違法性判斷,主張構成要件的行為類型說,實質解釋是將構成要件融入違法性判斷之中,主張構成要件的違法行為類型說。既然存在形式犯罪論與實質犯罪論的爭論,那么形式解釋與實質解釋之間的爭論,也是自然而然的事情。

前田雅英是實質犯罪論者,也是實質解釋的積極倡導者。“前田堅持罪刑法定主義原則,但他反對形式的罪刑法定主義,主張從實質的觀點修正罪刑法定主義。罪刑法定主義的民主主義與自由主義的思想基礎,使得刑法在規(guī)制行為時,必須考慮憲法上的必要性,即罪刑法定主義與實體的正當程序具有密切關系,故必須從實質上理解罪刑法定主義。前田認為,對刑法的解釋必須符合憲法。解釋刑法時,先是確定用語可能具有的含義,然后確定該法規(guī)的保護法益,考慮刑法保護的必要性,再后,當符合構成要件的行為具有一定價值時,要對該價值與被害法益的價值進行衡量;此后,計算處罰該行為對其他案件的影響效果;最后,考慮解釋結論與其他法律規(guī)范的協(xié)調統(tǒng)一性。關于解釋允許的范圍,前田教授提出了一個著名的公式:‘解釋的實質的允許范圍,與實質的正當性(處罰的必要性)成正比,與法文通常的語義成反比。’即處罰的必要性越高,允許解釋的范圍就越大,距離法文的通常語度越遠,允許解釋的范圍就越小?！盵48]與此相對應,有學者批評了從罪刑法定原則的實質側面引申出來的實質解釋論的觀點,指出:“從刑法實質解釋的角度出發(fā),有見解認為,在解釋的時候,必須在語言可能具有的意義的范圍、國民的預測可能性的范圍和保護法益、處罰的必要性之間進行比較衡量。按照這種見解,‘解釋的實質處罰范圍和實質的正當性 (處罰的必要性)成正比,和條文通常意義之間的距離成反比’。但是,罪刑法定原則是即便具有處罰的必要性,也不得予以處罰的原則,因此,在確定處罰范圍的時候,不應當加入處罰的必要性考慮。罪刑法定原則是即使犧牲處罰的必要性,也要保障國民基于預測可能性進行行動的自由的原則[49]。

在三階層遞進式的犯罪論體系下,也許這種解釋方式的爭論有存在的必然性,也有進一步討論的必要,回觀我國學者就形式解釋與實質解釋的爭論,仍然是在大陸法系犯罪構成理論之下展開的①單從實質解釋論者對形式解釋論者的批判,就足以看到二者均是在大陸法系的階層式犯罪構成體系之下來討論問題的?！凹幢闶切问浇忉屨撜邩O為推崇的行為構成要件論,也認為正當防衛(wèi)、緊急避險符合構成要件;既然正當行為都可能包含在構成要件的文字表述之中,不值得科處刑罰的不正當行為當然也有可能包含在構成要件的文字表述之內?！?參見張明楷:《實質解釋論的再提倡》,載《中國法學》2010年第4期),存在這種爭論也就不足為奇了。盡管如此,兩種解釋方法還是可以統(tǒng)一的。首先,從上面二者的爭論以及對爭論的評價中可以看出,有些爭論是無關緊要的,駁斥對方的有些論據顯得疲乏無力,既難以駁倒對方,也很難支持自己的主張。其次,對于有些問題,嚴格按照形式解釋的結論,不符合法律的規(guī)定,也難以為國民接受,此時,需要實質解釋為先,而對于另外一些問題,徹底遵循實質解釋立場,會出現擴大處罰范圍的處理結果,這時,有必要以形式解釋為首。再次,形式解釋論者在形式解釋之后,還要作實質解釋,并不是實質解釋論者批評的那樣,形式解釋論者僅作形式解釋而不作實質解釋,實質解釋論者在實質解釋之后,也要作形式解釋,并不像形式解釋論者批評的那樣,實質解釋論者在實質解釋之后,無法再作形式解釋②例如,實質解釋稱:“實質解釋論并非不講形式,也并非反對形式的解釋,而是反對在任何場合單純由形式的解釋起決定作用。倘若說,形式解釋就是指遵循罪刑法定原則,筆者當然堅持形式解釋與實質解釋的統(tǒng)一?！?參見張明楷:《實質解釋論的再提倡》,載《中國法學》2010年第 4期)。本文認為,對于有些問題的解釋,需要形式解釋優(yōu)先,有些問題則需要實質解釋優(yōu)先,其余的問題采取何者為先均可。盡管形式解釋論與實質解釋論都強調自己既進行形式解釋也進行實質解釋,但解釋的先后順序卻完全相反,根據本文的結論,嚴格的形式解釋論和徹底的實質解釋論都不能合理解決所有問題,有必要取消形式解釋論和實質解釋論的提法,代之為形式實質統(tǒng)一論或者并合論。

立足于當前我國仍以四要件平面式 (或耦合式)為主的犯罪構成體系之下,似乎不應存在這種爭論,因為,犯罪構成要件是犯罪成立的全部要件,脫離違法性的構成要件沒有存在的余地,這就意味著犯罪構成要件既要實質解釋——具有嚴重的社會危害性,又要形式解釋——符合刑法的明文規(guī)定,實質解釋和形式解釋在平面式的犯罪構成要件下,很難截然分開,也很難說先形式解釋合理還是先實質解釋合理,在實際判斷中,往往同時進行,形式解釋的同時也在實質解釋,反之亦然。

[1]許浩.刑法解釋的基本立場——對實用主義法律解釋觀的論證[J].東方法學,2008,(6).

[2]梁根林.罪刑法定視域中的刑法適用解釋[J].中國法學,2004,(3).

[3]陳興良.判例刑法學 (上卷)[M].北京:中國人民大學出版社,2009.30.

[4][9][14][15][17][19][22][39]陳興良.形式解釋的再宣示[J].中國法學,2010,(4).

[5][11][18]李立眾,吳學斌.刑法新思潮——張明楷教授學術觀點探究[M].北京:北京大學出版社,2008.67,67,67.

[6][12]張明楷.刑法學研究中的十大關系論[J].政法論壇,2006,(2).

[7][34]蘇彩霞.實質的刑法解釋論之確立與開展[J].法學研究,2007,(2).

[8][16]周詳.建立一座法律解釋論的“通天塔”——對實質的刑法解釋論的反思[A].陳興良.刑事法評論(第 26卷)[C].北京:北京大學出版社,2010.72,73-74.

[10]陳忠林.意大利刑法綱要[M].北京:中國人民大學出版社,1999.11.

[13]張明楷.刑法的基本立場[M].北京:中國法制出版社,2002.117.

[20][35]劉艷紅.走向實質的刑法學[J].中國法學,2006,(5).

[21]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京:中國人民大學出版社,2003.9.

[23]張明楷.嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪的關系[J].人民檢察,2009,(17).

[24]陳興良.形式解釋的再宣示 [J].中國法學, 2010,(4);周光全.法條競合的特別關系研究[J].中國法學,2010,(3).

[25]周光全.法條競合的特別關系研究[J].中國法學,2010,(3).

[26][36][40]張明楷.刑法學 (第 3版)[M].北京:法律出版社,2007.372,717,679.

[27]北京市人民檢察院政治部.刑事司法疑難問題專家答問錄 (一)[M].北京:中國檢察出版社, 2008.12.

[28]張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究[M].北京:清華大學出版社,2006.342-343.

[29][日 ]大塚仁.刑法概說 (總論)(第 3版)[M].馮軍譯.北京:中國人民大學出版社,2007.70-71.

[30][38][41]張明楷.罪刑法定與刑法解釋[M].北京:北京大學出版社,2009.68,212,68.

[31][33][46][德 ]漢斯海因里?！ひ?托馬斯·魏根特.德國刑法教科書[M].徐久生譯.北京:中國法制出版社,2001.第一章“刑法規(guī)定的組成”,23,892.

[32][42][44]張明楷.實質解釋論的再提倡 [J].中國法學,2010,(4).

[37][意]切薩雷·貝卡利亞.論犯罪和刑罰[M].黃風譯.北京:中國法制出版社,2005.72.

[43]鄧子濱.中國實質刑法觀批判[M].北京:法律出版社,2009.187.

[45]許玉秀.當代刑法思潮[M].北京:中國民主法制出版社,2005.707.

[47][日 ]大谷實.刑法講義總論 (新版第 2版) [M].黎宏譯.北京:中國人民大學出版社, 2008.87-88.

[48]李海東.日本刑事法學者 (下)[M].北京,東京:中國法律出版社、日本國成文堂出版社聯合出版,1999.32.

[49][日 ]曾根威彥.刑法學基礎 [M].黎宏譯.北京:法律出版社,2005.15.