“實際聯(lián)系原則”的困境:廢抑或留

王吉文

(江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院,江西南昌 330013)

隨著私法自治觀念以及意思自治原則在國際社會的地位的進(jìn)一步增強,協(xié)議管轄制度 (英美法國家一般稱之為“選擇法院協(xié)議”制度)基本上在各國立法中都程度不一地獲得了認(rèn)可。這種狀況客觀上有利于國際社會在管轄權(quán)領(lǐng)域的協(xié)調(diào),從而避免管轄權(quán)的積極沖突與消極沖突現(xiàn)象。與此相對應(yīng),在協(xié)議管轄的限制方面,各國基本上都堅持了嚴(yán)格的立場,這極大程度地體現(xiàn)了我國學(xué)者早期論斷的正確性,即“是否承認(rèn)協(xié)議管轄和在多大的范圍內(nèi)承認(rèn)協(xié)議管轄是衡量一個國家國際民事管轄權(quán)是否開明和便利訴訟的標(biāo)準(zhǔn)之一”[1]。從相關(guān)國際公約的規(guī)定看,協(xié)議管轄制度均獲得了承認(rèn)。與此同時,各國立法以及國際公約也規(guī)定了協(xié)議管轄的限制,對于協(xié)議管轄的限制主要體現(xiàn)在明顯不公正、公共秩序保留以及保護(hù)性管轄權(quán)事項如消費者合同、個人雇傭合同等事項。在當(dāng)事人的協(xié)議管轄違反上述事項時,其效力將受到影響。

而在協(xié)議管轄與被選擇法院的關(guān)聯(lián)性問題上,即協(xié)議管轄 (本文主要以涉外協(xié)議管轄為研究對象——筆者注)是否應(yīng)符合“實際聯(lián)系原則”方面,目前國際社會在立法上的態(tài)度似乎比較一致,一般均不做此要求,學(xué)界也似乎形成了肯定性的立場,即認(rèn)為這種“實際聯(lián)系原則”是對協(xié)議管轄的不當(dāng)限制,會對當(dāng)事人選擇中立法院的需求產(chǎn)生消極影響。筆者以為,毫無疑問,從當(dāng)事人的角度看,“實際聯(lián)系原則”確實并非絕對合理,但對此進(jìn)行片面否定顯然并非客觀的態(tài)度。不過,對于我國而言,是否繼續(xù)堅持“實際聯(lián)系原則”的問題則應(yīng)該做更加深入的探討,深入地了解該原則的內(nèi)在因素,而非簡單地想當(dāng)然,甚至人云亦云,否則將落入復(fù)雜問題簡單化的窠臼之中,最終既無益于國家利益的維護(hù),也無助于協(xié)議管轄制度的合理發(fā)展。

一、對“實際聯(lián)系原則”的兩種不同態(tài)度

各國基本上都在 20世紀(jì) 50、60年代開始相繼對協(xié)議管轄制度加以肯定。在此之前,各國管轄權(quán)理論一般是建立在權(quán)力理論基礎(chǔ)之上。權(quán)力理論是根據(jù)直接或間接地對被告實施有效的控制來確立其管轄權(quán)的。在一個案件中,霍姆斯法官 (Justice Holm es)聲稱:“普通法中曾經(jīng)主張:對人的一般管轄權(quán)基礎(chǔ)是建立在主權(quán)者享有抓捕并囚禁該人以實現(xiàn)主權(quán)者的利益之上。”[2]為了保證對被告行使權(quán)力,“我們采取各種必要措施以維持這種有形權(quán)力,并把這種權(quán)力施加于判決或裁決之上。這是任何人都不持異議的文明標(biāo)準(zhǔn)之一”[3]。那么,在權(quán)力理論中,一國行使管轄權(quán)的基礎(chǔ)其實就是能否對被告進(jìn)行實際控制,如果可以,則該國管轄權(quán)的行使就是合法以及合理的;反之,該國就可能拒絕對案件行使管轄權(quán)。因而,權(quán)力理論強調(diào)管轄權(quán)的行使其實體現(xiàn)的是一國的司法權(quán)威,是國家主權(quán)原則在管轄權(quán)領(lǐng)域的表現(xiàn)。那么,當(dāng)事人的私下協(xié)議不能限制或改變法院的管轄權(quán),當(dāng)事人通過選擇法院協(xié)議確定管轄權(quán)的行為是對一國管轄權(quán)的排除。這種“排除理論”最為經(jīng)典的案例是 1874年的“家庭保險公司”(Hom e Insurance Co.v.M o rse)案[4],該案中,美國聯(lián)邦最高法院聲稱:“每一個公民都有權(quán)求助于這一國家的所有法院,并利用所有法律和所有法院可提供給他的保護(hù)措施。一個人不能以他的自由或者實體權(quán)利來做交換……排除由法律所授予的該國法院管轄權(quán)的事前協(xié)議是無效的和非法的?！盵5]

這種狀況在 20世紀(jì) 50、60年代后逐漸發(fā)生了根本性的變化。隨著第三次科技革命的迅猛發(fā)展,國際民商事交往出現(xiàn)了前所未有的巨大發(fā)展。與此相適應(yīng),權(quán)力理論開始被公平理論所替代。公平理論要求法院在管轄權(quán)的確立上應(yīng)對當(dāng)事人、爭議、法院以及訴訟之間的聯(lián)系進(jìn)行全面考察,從而符合實質(zhì)正義的價值追求,并實現(xiàn)國際商業(yè)正常發(fā)展的價值目標(biāo)。這樣,絕對的“排除理論”也就被各國所拒絕,管轄權(quán)領(lǐng)域的私法自治與當(dāng)事人意思自治逐漸獲得各國的認(rèn)可。美國聯(lián)邦最高法院通過 1972年的B rem en案[6]認(rèn)可了協(xié)議管轄制度,并使該制度正式成為美國法律的一個組成部分。英國則在 The Eleftheria案[7]中肯定了協(xié)議管轄制度。當(dāng)然,在該案中,英國法院認(rèn)為對于協(xié)議管轄可運用不方便法院原則來進(jìn)行審查,以斷定管轄協(xié)議的可執(zhí)行性。大陸法國家也在立法中相繼對協(xié)議管轄制度加以肯定,如 1950年德國《民事訴訟法》、1964年捷克斯洛伐克《國際私法及國際民事訴訟法》、1976年法國《新民事訴訟法》、1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》、1995年《意大利國際私法改革法》、1996年日本《新民事訴訟法》等。

由于協(xié)議管轄具有排除未被選擇法院管轄權(quán)的效力,因而各國立法對協(xié)議管轄普遍規(guī)定了限制性的條件。雖然各國的限制條件各不相同,但歸納起來主要涉及以下幾個方面:適用范圍上的限制、形式要件上的要求、保護(hù)弱者原則的限制、公共政策例外、專屬管轄的限制、被選擇的法院不得存在重大的不便以及被選擇法院與爭議之間的聯(lián)系因素等。其中,最后一個限制條件其實是“實際聯(lián)系原則”的要求,要求被選擇法院與爭議之間存在實際聯(lián)系,否則該協(xié)議管轄將被拒絕。

在國際民事訴訟中,所謂協(xié)議管轄制度中的“實際聯(lián)系原則”,主要是指當(dāng)事人協(xié)議選擇的法院應(yīng)與當(dāng)事人或者爭議之間存在著實際意義上的關(guān)聯(lián)。在涉外協(xié)議管轄的“實際聯(lián)系原則”要求上,大致形成了大陸法國家與英美法國家不同的態(tài)度,即大陸法國家一般要求被選擇法院與爭議之間應(yīng)有實際聯(lián)系,而英美法國家則普遍不做此限制,如法國國內(nèi)法要求被選擇法院與爭議有“實際”或“直接”的聯(lián)系[8]。1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》則以法律選擇標(biāo)準(zhǔn)來判斷“實際聯(lián)系原則”,第 5條第 3款第 2項規(guī)定:“有下列情形之一時,被選擇的法院不得拒絕其管轄權(quán):根據(jù)本法,瑞士法律適用于該訴訟。”這其實是“實際聯(lián)系原則”的另一種表現(xiàn)形式,即“實際聯(lián)系原則”的法律標(biāo)準(zhǔn):只要當(dāng)事人選擇了瑞士法律,那么即使?fàn)幾h與瑞士無實際聯(lián)系,也應(yīng)行使管轄權(quán);反之則可以拒絕行使。1965年海牙《協(xié)議選擇法院公約》(以下簡稱 1965年海牙公約)第 15條中也規(guī)定:“任何締約國可保留對選擇法院協(xié)議不予承認(rèn)的權(quán)利,如果爭端與所選擇的法院并無聯(lián)系。”由于 1965年海牙公約締結(jié)時的成員國絕大多數(shù)均為大陸法國家,因而,該公約的規(guī)定應(yīng)該認(rèn)為是體現(xiàn)了大陸法國家的一致立場。與大陸法國家的做法不相一致,英美法國家中則不存在“實際聯(lián)系原則”的限制。

對于兩類國家在“實際聯(lián)系原則”上的不同態(tài)度,筆者以為,以下幾個方面的因素應(yīng)當(dāng)具有關(guān)鍵性的意義:其一,“不容剝奪原則”的現(xiàn)實影響。長期以來,各國拒絕承認(rèn)協(xié)議管轄制度是建立在“不容剝奪原則”(即排除原則)之上的。由于協(xié)議管轄所具有的排除法院管轄權(quán)的效果,因而各國對當(dāng)事人通過選擇法院協(xié)議來排除本國法院的管轄權(quán)均表現(xiàn)出了相當(dāng)程度的厭惡,在 1949年的 K renger案[9]中,漢德法官(Judge Hand)指出:“排除理論所遺留下來的無非只是對選擇法院協(xié)議的普遍惡意 (a generalhostility),雖然這種惡意可以被消除,但它事實上一直都持續(xù)地存在著。”[10]后來,“不容剝奪原則”逐漸被積極的承認(rèn)協(xié)議管轄的效力的態(tài)度所取代,但毫無疑問的是,這種“不容剝奪原則”的觀念還在各國法院中存在不同程度的殘留。大陸法國家一般把當(dāng)事人的協(xié)議管轄確定為排他性的(專屬性的),如 1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第 5條第 1款規(guī)定:“……如無相反的規(guī)定,對法院的選擇是排他性的。”其他未被選擇的法院不得對當(dāng)事人的爭議行使管轄權(quán),那么,在這種情形下,受“不容剝奪原則”觀念的影響,為了防止當(dāng)事人的協(xié)議管轄對本國法院的不當(dāng)侵蝕,要求當(dāng)事人的法院選擇與爭議有“實際”的聯(lián)系就有了一定的正當(dāng)基礎(chǔ)。英美法國家則一般不認(rèn)為當(dāng)事人的法院選擇協(xié)議是排他性的,并不絕對地影響有管轄權(quán)的法院對當(dāng)事人的爭議行使管轄權(quán),因而法院享有行使管轄權(quán)的自由裁量權(quán)。其二,更為重要的是,不方便法院原則運用上的不同態(tài)度。英美法國家在當(dāng)事人的協(xié)議管轄的效力上并不認(rèn)為具有絕對的排他性,仍然可以運用不方便法院原則來進(jìn)行審查。在 The Eleftheria案中,英國法院聲稱,法院在行使自由裁量權(quán)時,必須考慮具體案件的所有因素,特別是要適當(dāng)?shù)貙ο铝幸蛩丶右钥疾?證據(jù)在何國取得,以及因此在英國或在外國審理案件的有關(guān)便利條件與相關(guān)費用;合同適用的法律,如果是外國法,那么該外國法與英國法是否存在重大的區(qū)別;當(dāng)事人與哪個國家有聯(lián)系,密切程度如何等?！坝ㄔ簩ι鲜鲆蛩氐目紤]以決定是否行使自由裁量權(quán),這本質(zhì)上是與不方便法院原則一致的。”[11]英國法院在 The Eleftheria案中所確立的規(guī)則被新西蘭、澳大利亞、加拿大、以色列等國所遵循。雖然美國法院在 B rem en案中確立了“合理性標(biāo)準(zhǔn)”以及嚴(yán)格的“嚴(yán)重不方便”規(guī)則,其中不涉及不方便法院原則運用中所需考慮的公共利益因素,但是,并不能因此就認(rèn)為完全排除了不方便法院原則的適用。對此,有學(xué)者認(rèn)為:“雖然選擇法院條款并不涉及公共利益因素,這只是說明當(dāng)事人已經(jīng)預(yù)見到了在被選擇法院進(jìn)行訴訟的各種私人便利因素,因而不方便法院原則還是具有適用空間的?！盵12]而且,在美國的下級法院中,多數(shù)法院支持這種主張:即使存在有效的選擇法院條款,法院也可適用不方便法院原則,甚至可以全面地適用不方便法院原則以審查選擇法院協(xié)議的可執(zhí)行性[13]。大陸法國家則普遍不存在不方便法院原則,因而不能對當(dāng)事人的協(xié)議管轄運用自由裁量權(quán)而加以拒絕。那么,為了適當(dāng)避免當(dāng)事人的協(xié)議管轄對本國法院的管轄權(quán)產(chǎn)生過多的消極后果,在立法中規(guī)定“實際聯(lián)系原則”可以適當(dāng)?shù)貙崿F(xiàn)保護(hù)本國管轄權(quán)的目的。

二、我國立法要求“實際聯(lián)系原則”的正當(dāng)性探討

我國立法對“實際聯(lián)系原則”持肯定立場?！睹袷略V訟法》第二百四十二條規(guī)定:“涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人,可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄?！辈贿^,對于該條中的“實際聯(lián)系原則”,我國學(xué)者多持批評態(tài)度,認(rèn)為它不符合協(xié)議管轄的發(fā)展趨勢,并不符合協(xié)議管轄的本意。我國已故著名國際私法學(xué)者李浩培先生在對該條規(guī)定進(jìn)行評價時提出了批評,他認(rèn)為:“該條規(guī)定,在其要求當(dāng)事人對直接國際裁判管轄權(quán)的合意(該條稱為‘協(xié)議’)選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄這一點上,尚值得仔細(xì)斟酌,因為這樣的要求就排除當(dāng)事人以合意將直接國際裁判管轄權(quán)賦予一個中立法院的可能性,而這是對國際經(jīng)濟(jì)往來的發(fā)展不利的。訂立契約以進(jìn)行國際貿(mào)易的法律主體,不論是自然人或法人,通常屬于兩個不同國籍的國家。這些法律主體通常傾向于維護(hù)其各該本國的司法制度的威望,而對于對方的司法制度未免抱有不信任感。要求選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄就是排除選擇中立法院管轄的可能性,其結(jié)果可能是雙方當(dāng)事人因此不能達(dá)成國際貿(mào)易的契約的締結(jié),而對國際經(jīng)濟(jì)往來的發(fā)展不利。所以現(xiàn)代各國國際民事程序法發(fā)展的趨勢,是不要求選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院?！盵14]

顯然,李先生支持對協(xié)議管轄不作過多限制的主張,從而實現(xiàn)協(xié)議管轄的初衷:體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則,從而實現(xiàn)當(dāng)事人的正當(dāng)期望目標(biāo)。而我國的其他學(xué)者在論述到協(xié)議管轄制度有關(guān)問題時,也是常常以此作為自己的立論依據(jù)借以反對其中的實際聯(lián)系原則。

筆者以為,協(xié)議管轄是以當(dāng)事人意思自治原則作為理論基礎(chǔ)的,因而從理論上說,除非是專屬管轄領(lǐng)域或者出于特殊保護(hù)政策需要,否則,任何對協(xié)議管轄增添附加條件都是某種程度上對當(dāng)事人意思自治原則的侵損,也不利于協(xié)議管轄制度的發(fā)展。

從當(dāng)事人的角度來看,協(xié)議選擇管轄法院顯然有他們自身利益的考量,他們之所以在合同中選擇某一國的法院來處理他們之間可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的爭議,或者是合同雙方相互妥協(xié)的結(jié)果,或者是當(dāng)事人利用第三國法律制度的完善從而期望他們之間的爭議能夠獲得公平公正的審理,或者是當(dāng)事人期望利用第三國法院的特殊經(jīng)驗與技能從而解決某些特殊的合同爭議:“金融機構(gòu)通常在合同的法院選擇條款中選擇英國法院,是因為能利用英國商事法院法官的特殊經(jīng)驗與技能?！盵15]所以,在協(xié)議管轄中要求“實際聯(lián)系原則”,當(dāng)事人的期望就難以實現(xiàn),雖然不能就此認(rèn)為他們可能因而就會拒絕簽訂合同,畢竟目前各國基本上都在法律選擇上堅持了當(dāng)事人意思自治原則,但至少對爭議的有效率解決會帶來不利影響,也可能會影響到判決的承認(rèn)與執(zhí)行,也是對當(dāng)事人正當(dāng)期望的一種漠視。

正是如此,因而當(dāng)今世界大多數(shù)國家在協(xié)議管轄制度中都并沒有“實際聯(lián)系原則”的要求。歐盟《布魯塞爾公約》中沒有規(guī)定“實際聯(lián)系原則”,因此可以肯定在歐盟成員國之間是禁止要求協(xié)議管轄的“實際聯(lián)系原則”的。當(dāng)然,由于歐盟某些成員國國內(nèi)法中還堅持該原則,而且《布魯塞爾公約》第 4條中明確地表明對在歐盟成員國沒有住所的當(dāng)事人實行差別待遇,所以,某些成員國協(xié)議管轄的“實際聯(lián)系原則”要求對于在歐盟成員國沒有住所的當(dāng)事人可能還會產(chǎn)生影響。而在2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》(以下簡稱 2005年海牙公約)的締結(jié)過程中,對于協(xié)議管轄是否可堅持“實際聯(lián)系原則”,各國代表之間存在一定程度的分歧。但在該公約的最后文本中并沒有“實際聯(lián)系原則”的要求,從公約的立法內(nèi)容與表述形式來分析,可以肯定,該公約事實上是放棄了該原則。

不過,協(xié)議管轄的“實際聯(lián)系原則”也有其存在的某種程度的內(nèi)在價值。首先,要求“實際聯(lián)系原則”對于平衡雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系有一定的作用。即使是在國際商事合同中,當(dāng)事人之間由于經(jīng)濟(jì)地位、專業(yè)知識方面的差異都難以完全真正平等,在協(xié)議管轄中強勢一方很有可能利用自己的優(yōu)勢迫使對方接受單方選擇的管轄法院,使弱勢方不得不到距離遙遠(yuǎn)的地方去起訴。因而,堅持“實際聯(lián)系原則”則在一定程度上起到了防范性的意義。其次,國際社會對協(xié)議管轄的限制也在某種程度上說明了“實際聯(lián)系原則”的可適用性,雖然這種直接因果關(guān)系并不能顯著地表現(xiàn)出來?！皬呐懦齾f(xié)議管轄的角度看,保護(hù)性管轄和專屬管轄實際上也是將本國具有密切聯(lián)系的爭議排除在協(xié)議管轄制度適用范圍之外,專屬管轄事項通常與本國具有最密切聯(lián)系,保護(hù)性管轄事項則是要求弱勢當(dāng)事人不能被剝奪本國管轄權(quán)法律賦予的特別保護(hù),即無論案件事實上與本國聯(lián)系程度如何,推定弱勢當(dāng)事人與本國具有密切聯(lián)系?！盵16]再次,從國家的角度來分析,堅持“實際聯(lián)系原則”有利于避免內(nèi)國管轄權(quán)被不當(dāng)?shù)嘏懦?。從大陸法國家對“實際聯(lián)系原則”的立法規(guī)定來看,各國在“實際聯(lián)系原則”上大致涉及兩個層面的內(nèi)容,即其一,當(dāng)事人對外國法院的選擇應(yīng)具有實際聯(lián)系,其二,對本國法院的選擇也應(yīng)具有實際聯(lián)系。前者的目的顯然是防止對本國本來具有的管轄權(quán)的不當(dāng)排除,從而通過“實際聯(lián)系原則”以限制當(dāng)事人的協(xié)議管轄。而后者的目的則是避免與本國沒有關(guān)聯(lián)的爭議被提交到本國法院,從而防止本國的有限司法資源被“浪費”,給本國法院增加不必要的負(fù)擔(dān)。瑞士法中的“實際聯(lián)系原則”顯然更多地強調(diào)后一種目的,而我國立法則更多地強調(diào)前一種目的,避免我國法院的管轄權(quán)被不當(dāng)?shù)厍治g。值得注意的是,我國 2000年《海事訴訟特別程序法》第八條規(guī)定:“海事糾紛的當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織,當(dāng)事人書面協(xié)議選擇中華人民共和國海事法院管轄的,即使與糾紛有實際聯(lián)系的地點不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi),中華人民共和國海事法院對該糾紛也具有管轄權(quán)。”這個規(guī)定被一些學(xué)者不當(dāng)?shù)乩斫鉃槲覈谏嫱夂Ｊ录m紛的協(xié)議管轄上不再堅持“實際聯(lián)系原則”。筆者以為這顯然是一種誤解,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這種規(guī)定本質(zhì)上并未實質(zhì)改變我國《民事訴訟法》在協(xié)議管轄“實際聯(lián)系原則”上的根本立場,只是一定程度上擴張了我國法院的管轄權(quán),至少未表明我國在海事訴訟上允許當(dāng)事人選擇與爭議無實際聯(lián)系的外國法院,從而放棄了協(xié)議管轄上的“實際聯(lián)系原則”。

應(yīng)當(dāng)肯定,盡管我國國際經(jīng)濟(jì)地位已經(jīng)有了長足的進(jìn)步,我國的法制狀況也有了極大的改善,這對于從事國際經(jīng)濟(jì)交往的當(dāng)事人而言,片面地通過協(xié)議管轄選擇外國法院從而排除我國法院管轄權(quán)的現(xiàn)象具有一定程度的防范效果。不過,總體上看,我國的法制狀況以及司法實踐狀況并不對外國當(dāng)事人(甚至某種程度上對于我國當(dāng)事人)具有太多的吸引力,這種情形下,當(dāng)事人為了實現(xiàn)利己的目的,很有可能選擇外國法院來處理他們之間的國際商事爭議。這在目前國際商事關(guān)系中外國當(dāng)事方普遍相對處于強勢地位的情形下尤為可能。這種狀況既不利于我國當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益的保護(hù),也有損于我國法院管轄權(quán)的行使。因而,在承認(rèn)協(xié)議管轄制度的前提下,我國立法要求“實際聯(lián)系原則”就具有了相當(dāng)程度的正當(dāng)性。

此外,筆者以為,歐盟《布魯塞爾公約》之所以放棄“實際聯(lián)系原則”(這與 1965年海牙公約的立場不相一致),應(yīng)該主要基于該公約宏大的“實現(xiàn)判決在歐盟成員國境內(nèi)自由流動”的價值目標(biāo)以及更宏大的建立統(tǒng)一共同體的目標(biāo),而且該公約僅適用于歐盟成員國之間;并且該公約中還確立了保護(hù)性管轄權(quán),從而極大地避免了放棄“實際聯(lián)系原則”所可能產(chǎn)生的消極后果。

三、2005年海牙公約對“實際聯(lián)系原則”的影響

2005年海牙公約實際上是以選擇法院協(xié)議為載體的一個判決承認(rèn)與執(zhí)行公約,要求締約國對被選擇法院作出的判決予以承認(rèn)與執(zhí)行。該公約未要求當(dāng)事人的選擇必須具備“實際聯(lián)系原則”。那么,與之相關(guān)的問題是,我國立法繼續(xù)堅持該原則是否有現(xiàn)實的必要?

應(yīng)當(dāng)說,一個公約的締結(jié)過程實際上就是締約各方討價還價、相互協(xié)商與妥協(xié)的過程,而公約則是這種過程的結(jié)果,這在現(xiàn)代社會中是一種常態(tài) (這是與殖民時期相比較而言的)。所以,在公約中,各國的利益都在某種程度上得到了體現(xiàn)。因而國家參加該公約基本上是無損于本國的利益的。

當(dāng)然,公約的最終結(jié)果實際上是締約各方力量博弈的結(jié)果,公約所體現(xiàn)的內(nèi)容并非對每一個締約國都有相同的利益,而是有些締約方的利益體現(xiàn)得更多,而其他締約方的利益則體現(xiàn)得相對較少。因而,雖然理論上參加公約對于在締約中充分表達(dá)了意愿的各方而言,其利益都能在一定程度上得到實現(xiàn),不過,其利益同時也會在一定程度上受到侵損,尤其是對于那些經(jīng)濟(jì)力量較弱、法制也還不完善的國家來說,因為他們在締約過程中所表達(dá)的意愿并不容易被其他力量強大的國家所采納,而公約又恰恰是由這些力量強大的國家來主導(dǎo)并更多地體現(xiàn)他們的利益。此外,在實施公約的過程中發(fā)生的意想不到的情形,也同樣會對法制不發(fā)達(dá)的國家產(chǎn)生巨大的沖擊與挑戰(zhàn)。

2005年海牙公約將會面臨同樣的問題。一方面是因為該公約的締結(jié),顯然也是締約各方相互協(xié)商與妥協(xié)的結(jié)果 (因而,公約至今尚未獲得多數(shù)國家的批準(zhǔn)而生效,據(jù)說正是因為公約本身是一個妥協(xié)的結(jié)果,而管轄權(quán)問題又涉及國家主權(quán)問題,各個國家都持相當(dāng)慎重的態(tài)度,需要在批準(zhǔn)前進(jìn)行全面的可行性論證);另一方面是因為在具體實踐中,將會發(fā)生案件的國際轉(zhuǎn)移的現(xiàn)象。這里所謂的“案件的國際轉(zhuǎn)移”主要是指由于當(dāng)事人協(xié)議選擇的結(jié)果,而使國際民商事案件從一個國家轉(zhuǎn)移到另一個國家的現(xiàn)象。這既涉及案件在有管轄權(quán)的兩個國家之間的轉(zhuǎn)移,也包含案件從有管轄權(quán)的國家轉(zhuǎn)移到無管轄權(quán)的國家的情形,雖然根據(jù)管轄權(quán)因素,前者本來是能夠行使管轄權(quán)的(這是因為海牙公約賦予了當(dāng)事人協(xié)議選擇法院以排他性的效果,非被選擇國家法院禁止行使管轄權(quán))。當(dāng)事人選擇的結(jié)果是使案件發(fā)生了管轄權(quán)的國際轉(zhuǎn)移,這與案件的移送是本質(zhì)上不同的情形。

根據(jù)理性人假設(shè)原理,人們進(jìn)行某種行為都是以實現(xiàn)利益最大化為其指針的。在協(xié)議選擇法院的情形中,當(dāng)事人一般會傾向于選擇某個法制發(fā)達(dá)的國家法院來審理他們的國際民商事爭議,雖然也不排除期望在法制不健全的情況下“渾水摸魚”而獲取不當(dāng)?shù)念~外收益。這種選擇可能會出于各個方面的考慮:一方面可能是對經(jīng)濟(jì)效率的期望,當(dāng)然這不是說法制完善與效率成正比,很多情況下程序上的完善與繁瑣阻礙了經(jīng)濟(jì)效率的實現(xiàn),不過,法律畢竟在理論上為效率的實現(xiàn)提供了有形的基礎(chǔ)條件;另一方面可能是正當(dāng)期望的要求,當(dāng)事人期望法律保證他們的正當(dāng)期望能夠?qū)崿F(xiàn)。雖然不能對法制不發(fā)達(dá)國家一概而論,但是人們很容易傾向于法制發(fā)達(dá)國家才能真正做到這一點。韓國政府在對 2005年海牙公約的前身1999年《民商事管轄權(quán)與外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行臨時草案》發(fā)表的一份評論中曾經(jīng)指出:最高法院從來沒有處理過一件由外國當(dāng)事人之間選擇韓國法院的案件[17]。雖然其中表達(dá)的意思可能是韓國最高法院沒有處理過此類上訴案件,而不是說從來沒有外國當(dāng)事人之間選擇韓國法院,但這或許在一定程度上可以說明法制不發(fā)達(dá)國家在國際民商事協(xié)議管轄中所處的現(xiàn)狀。

這種協(xié)議選擇的結(jié)果是法制完善的國家被選擇的機會更多,而法制相對不完善的國家則面臨著需要更多地承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的情形,從而出現(xiàn)受理案件少而承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決卻多的困難局面。這種案件的國際性轉(zhuǎn)移的情況對于這些法制不發(fā)達(dá)的國家而言毫無疑問是有害而不利的。

2005年海牙公約的締結(jié),統(tǒng)一了各國的協(xié)議管轄制度,并使根據(jù)協(xié)議管轄而做出的法院判決能夠在締約國之間得到承認(rèn)與執(zhí)行。這種結(jié)果在理論上沒有對某些國家厚此薄彼的情形,但實際上由于案件的國際轉(zhuǎn)移現(xiàn)象,卻是對法制發(fā)達(dá)國家有利,而對法制不發(fā)達(dá)的國家極為不利。因為在現(xiàn)實中,由于趨利避害的心理特點,國際民商事關(guān)系當(dāng)事人愿意選擇法制較為完善的國家,他們期望使因而發(fā)生的爭議能夠得到較為公正的解決,并有可能獲得更多的利益。雖然當(dāng)事人在成立國際民商事關(guān)系的初期就意料到自己可能會不遵守協(xié)議而違約,為了避免承擔(dān)過多的責(zé)任而有意不選擇這些法制完善的國家,但應(yīng)當(dāng)說這種情況只是極為例外的情形。

嚴(yán)格來說,雖然近年來我國的法制建設(shè)取得了長足的進(jìn)步,但是總體上說我國仍然屬于法制不發(fā)達(dá)國家的行列,這一點仍是毋庸置疑的。所以我國在批準(zhǔn)該公約后也會在相當(dāng)一段時間內(nèi)面臨這種尷尬的境地。

筆者以為,除了加強我國法制建設(shè)、提高我國法制水平以外,作為緩解措施之一,我國應(yīng)在民事訴訟法中繼續(xù)堅持協(xié)議管轄的“實際聯(lián)系原則”。雖然總體而言,“實際聯(lián)系原則”并不符合當(dāng)事人意思自治的本意,也對協(xié)議管轄的發(fā)展產(chǎn)生一定程度的不利影響,但在目前卻仍有繼續(xù)堅持的必要。當(dāng)然,在“實際聯(lián)系原則”的標(biāo)準(zhǔn)問題上是堅持客觀標(biāo)準(zhǔn),還是兼采法律選擇標(biāo)準(zhǔn)也是值得關(guān)注的。應(yīng)當(dāng)承認(rèn),采用客觀標(biāo)準(zhǔn)會使協(xié)議管轄規(guī)則過于機械,事實上,要完全界定客觀標(biāo)準(zhǔn)中的聯(lián)結(jié)因素存在立法上的難度。不過,它對于緩解我國面臨的案件國際轉(zhuǎn)移的困境效果更為明顯。而采用法律選擇標(biāo)準(zhǔn)則更具靈活性,它一方面使當(dāng)事人在進(jìn)行協(xié)議管轄時必須對所選擇的國家的法律要有更為明確的了解,另一方面也使協(xié)議管轄和法律選擇兩個相互關(guān)聯(lián)的方面聯(lián)結(jié)起來,更具有判斷上的合理性。因此,我國在民事訴訟法修改時,可借鑒瑞士國際私法,在協(xié)議管轄的“實際聯(lián)系原則”標(biāo)準(zhǔn)上兼采客觀標(biāo)準(zhǔn)與法律選擇標(biāo)準(zhǔn),從而做到既堅持“實際聯(lián)系原則”,又賦予它極大的靈活性與合理性。

誠然,在我國批準(zhǔn) 2005年海牙公約后,我國立法中所規(guī)定的“實際聯(lián)系原則”無疑會與公約內(nèi)容不相一致,這可能引發(fā)與國際條約相沖突的情況。但是,這并非一個嚴(yán)重且難以解決的問題,因為我國法律中一貫堅持國際條約優(yōu)先原則。而且,在協(xié)議管轄中堅持“實際聯(lián)系原則”,可以對非公約成員國居民適用,因此仍然具有實際的價值;此外,在國內(nèi)法中要求“實際聯(lián)系原則”,也對我國當(dāng)事人形成某種程度上的心理暗示,從而在協(xié)議管轄時更加慎重。

結(jié) 語

從當(dāng)事人的角度看,對涉外協(xié)議管轄規(guī)定“實際聯(lián)系原則”的限制性條件確實有悖合理性,這極大地限制了當(dāng)事人選擇中立法院的可能性,對于當(dāng)事人的國際民商事關(guān)系的正常發(fā)展以及正當(dāng)期望的實現(xiàn)都可能產(chǎn)生一定程度的消極影響?！皩嶋H聯(lián)系原則”有違私法自治與當(dāng)事人意思自治的發(fā)展趨勢。

不過,筆者以為,我國立法規(guī)定“實際聯(lián)系原則”有著更為深層次的內(nèi)在價值。從當(dāng)事人的角度看,總體上看我國的當(dāng)事人在國際商事關(guān)系中還處于相對弱勢地位,因而可能受到外國強勢一方利用其優(yōu)勢地位不當(dāng)選擇外國法院的侵?jǐn)_而遭受損失。堅持“實際聯(lián)系原則”,有利于保護(hù)我國弱勢方的權(quán)益。從國家利益維護(hù)的角度看,堅持“實際聯(lián)系原則”,可以一定程度上防止當(dāng)事人通過選擇外國法院而損害我國法院的管轄權(quán)。雖然理論上外國當(dāng)事人有可能選擇我國法院,堅持“實際聯(lián)系原則”似乎將侵損我國法院的管轄權(quán),但囿于我國目前的法制狀況以及司法狀況,這種對我國法院的選擇并不常見,因而這種影響甚微。

2005年海牙公約會對我國現(xiàn)行“實際聯(lián)系原則”產(chǎn)生影響。不過,即使我國批準(zhǔn)該公約,也不必然地要求我國放棄“實際聯(lián)系原則”。堅持該原則與我國批準(zhǔn)該公約也不會存在無可調(diào)和的沖突。在我國立法堅持“國際條約優(yōu)先”的立場下,這二者的矛盾之處是有現(xiàn)實的解決機制的。

[1]李雙元.關(guān)于我國國際民事管轄權(quán)的思考[C].海峽兩岸法律沖突及海事法律問題研究.濟(jì)南:山東大學(xué)出版社,1991.20.

[2]M ichigan Trust Co.v.Ferry,228 U.S.346 (1913),p.353.

[3]Id.

[4]Hom e Insurance Co.v.M orse,87 U.S.445 (1874).

[5]Id.,p.451.

[6]The B rem en v.ZapataO ff-Shore Co.,407U.S.1 (1972).

[7]The Eleftheria,[1970]P 94.

[8]張?zhí)m蘭.國際協(xié)議管轄合意要件立法的比較分析[C].中國國際私法與比較法年刊.北京:法律出版社,2001.547.

[9]K renger v.Pennsylvania R.R.Co.,174 F.2d 556 2d Cir.1949).

[10]Id.,p.561.

[11]J.J.Faw cett,ed.,Dec lining Ju risdiction in Private International Law,Oxford:C larendon Press, 1995,p.47.

[12]Young Lee,Forum Selection C lause:Problem s of Enforcem ent in D iversity Cases and State Courts, Colum.J.Transnat’lL.,Vol.35,1997,p.663.

[13]Hannah L.Buxbaum,Forum Selection in InternationalContractL itigation:The Ro le of Jud icialD iscretion,W illam ette J.Int’l L.&D ispute Res., Vol.12,2004,p.197-199.

[14]李浩培.國際民事程序法概論[M].北京:法律出版社,1996.64.

[15]And rew C lark,A Toast from W all Street:ExaminesLondon’s Pre-em inence in Bank L itigation, Financial Tim es,Dec.19,1995,sec.9.

[16]郭玉軍,蔣劍偉.美國聯(lián)邦法院執(zhí)行管轄權(quán)條款規(guī)則評析[C].武漢:武大國際法評論 (第五卷),2006.335.

[17]The Republic of Korea:Comm entson the Prelim inary D raft of the Convention on Jurisdiction and Fo reign Judgm ents in Civil and Comm ercialM atters(www.hcch.net).