棄權、禁反言與不可抗辯辨析

范秀文

（長春金融高等?？茖W校 會計系，吉林 長春 130028）

棄權、禁反言與不可抗辯是英美法系保險法中的重要原則，它通過具體的規(guī)則使保險人對已經放棄的解除權或抗辯權不能再主張，以及不得改變起初決定，從而對保險人利用合同優(yōu)勢產生的不當抗辯進行限制，有利于被保險人與保險人的利益平衡。[1]

一、概念界定

（一）棄權

棄權最早出現在英國海上保險法中，指當事人放棄某項合同中所享有的權利，即指保險人自愿放棄其在保險合同中享有的某種權利或利益。棄權可以明示也可以默示，權利一旦放棄后便不能討回。棄權，就是指合同當事人一方清楚地知道對方違約，卻做出某種行為，表示其不加反對或者同意時，該方的行為就可能構成法律上的棄權，導致其原有的某項合同權利的暫時甚至最終喪失。棄權是保險合同當事人單方的法律行為。在日常的保險活動中，通常是指保險人放棄合同的解除權和抗辯權。

（二）禁反言

禁反言也稱禁止反言、禁止翻供、禁止反悔，起源于英美衡平法，是指保險人因行使放棄合同解除權或抗辯權而產生的不得反悔的義務。就是指保險人已經放棄訂立保險合同時的某種權利，日后不得再向被保險人主張這種權利。在保險業(yè)中，國際上遵守最大誠信原則是保險當事人的基本義務，任何一方違反該原則，均應承擔相應的法律后果。禁反言實質上就是要求保險當事人履行基本的法律義務，信守諾言、講求信用，以維護保險業(yè)的經營基礎。

（三）不可抗辯

不可抗辯一詞最早出現在英國，是保險公司為了渡過“誠信危機”，重塑保險公司的誠信形象而出現的。不可抗辯就是指保險合同在簽訂后，已經生效并且經過了一段時間，那么保險公司就不能再以被保險人不告知或不真實告知而拒絕賠償。在我國，新《保險法》第16條規(guī)定：“訂立保險合同，保險人就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問的，投保人應當如實告知。投保人故意或者因重大過失未履行前款規(guī)定的如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人有權解除合同。前款規(guī)定的合同解除權，自保險人知道有解除事由之日起，超過30日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發(fā)生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任?！笨梢钥闯觯覈隆侗ｋU法》中的不可抗辯條款明確指出，在保險合同簽訂后生效并經過一段時期，那么保險公司就不能再以投保人不告知或不真實告知而取消保險合同或拒絕賠償。保險人只能在一定期間內（一般為兩年）以投保人和被保險人告知不實為理由解除合同，超過這一期限，保險人的這個權利即告喪失。

二、關系辨析

（一）相似點

在有些情況下，棄權、禁反言與不可抗辯存在重復和交叉。一種觀點認為棄權、禁反言與不可抗辯是一條原則，它們的含義是統(tǒng)一的，這可能源于最早的英美合同法原則中對棄權、禁反言與不可抗辯的中文解釋，譯法有多種，例如棄權與禁反言、棄權與禁止抗辯、禁止反言與不可抗辯等。另一種觀點認為棄權就是禁反言，或者棄權是原因，而禁反言或不可抗辯是結果。在英美法國家，棄權與禁反言在很多時候被放在一起使用，尤其在合約方面，兩者都是對合約權利、義務改變情況的衡平法原則。因此，國內有的學者在探討棄權與禁反言的關系時易產生誤解，認為“棄權與禁止反言的結果是一樣的，兩者本質上是相關的連續(xù)動作，首先要有一個構成棄權的行為表示動作，其后是被禁止反言的導致動作。如在訂立保險合同時，保險人的某種行為或意思表示使投保人相信或明確保險人無意嚴格堅持或放棄可以行使的權利時，在發(fā)生保險事故時，保險人就被禁反言，不能行使放棄的權利也不能推翻原來的行為或意思表示”。這種情形下的禁反言與棄權的結果是一樣的。還有一種觀點認為禁反言也叫禁止抗辯，兩者意思相同，都是對已經放棄的權利的不可主張。換言之，說當保險合同一方當事人放棄了其可以行使的權利,那么在合同簽訂生效后并超過時限，其權利消滅，日后也不得再主張。

（二）不同點

實際上，棄權、禁反言與不可抗辯并不是相同原則，而是相互獨立的不同原則，三者有著明確的概念界定、構成要件和適用范圍。棄權是指自愿放棄某種享有的權利或利益，而禁反言是用來阻止放棄某種權利或利益的一方來行使這種權利。其次，禁反言不止限于放棄固有的合同的情形，其范圍要比棄權的概念更廣，有時被禁反言的一方不一定有什么權利被放棄了。也就是說，棄權側重研究明示或默示放棄權利的當事人的行為后果，而禁反言著重于陳述或行為的受方因合理信賴產生的權利。雖然產生的后果有時是相同的，但兩者的本質是不同的，棄權是基于當事人的意思發(fā)生法律效果，而禁反言則是直接基于公平觀念的作用。棄權的意思是指保險合同一方當事人以明示或默示方式，放棄合同中的某項權利。這種權利，在保險合同中一般是指保險人放棄解除權或者抗辯權。比如，投保人沒有按期交納保險費，保險公司可以解除合同，但是，當保險公司接受了投保人逾期交納的保險費的時候，就說明保險公司放棄了解除合同的權利。禁反言，可以解釋為一方當事人語言或行為發(fā)出錯誤的意思表示，并誤導另一方當事人，致使另一方當事人在進行某種動作行為時受到利益損害，那么在法律上，就會禁止一方當事人否認其語言或行為發(fā)出的錯誤意思表示對另一方當事人的誤導，并阻止其行使某種權力。也就是說，另一方當事人由于信賴一方當事人語言或行為發(fā)出錯誤的意思表示，使其利益受到損害，那么一方當事人對其語言或行為發(fā)出錯誤的意思表示不可否認。關于不可抗辯條款，我國舊《保險法》規(guī)定：投保人故意不履行如實告知義務的，保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，并不退還保險費。而新《保險法》規(guī)定得更為具體，如果保險合同簽訂生效后超過兩年的，保險人就不能再解除合同，保險合同在這個時候成為不可爭議的文件，而保險人也不能再以投保人在投保時沒有履行如實告知義務、違反最大誠信原則等理由主張保險合同無效，如果發(fā)生保險事故，保險人必須承擔賠償或者給付保險金。不可抗辯以兩年為界，兩年之內為可抗辯期，超過兩年后，即為不可抗辯期。這一條款可以避免部分保險代理人為簽訂保險合同誘導投保人隱瞞病情導致理賠難的問題，實際上對保險公司和投保人的保險利益都是一種保護。

三、構成要件及適用范圍

（一）棄權的構成要件及適用范圍

1.構成要件

一是保險人有棄權的意思表示。意思表示可以采用明示和默示，明示可以書面也可以口頭，默示有作為與不作為；不作為方式只有在法律有規(guī)定的情況下才能成為意思表示的形式。二是保險人必須知道或應當知道有權利存在，而知悉權利的存在，原則上要以保險人確切知情為準，即知道被保險人有違約的情況。三是保險人棄權的意思表示必須向該保險合同的對方當事人做出且到達該當事人。

2.適用范圍

保險人棄權的意思表示，可以從其行為中推定。[2]如果投保人沒有按期繳納保險費，或違背其他約定義務，保險人就獲得了解除合同的權利。如果投保人逾期繳納的保費保險人繼續(xù)收取，就說明保險人的意思表示是想繼續(xù)維持保險合同，那么保險人的抗辯權和解除權消滅。常見的棄權行為包括保險人明知投保人和被保險人不符合承保條件而接受保險費的；提出以保險合同生效為前提的要求；知曉投保人和被保險人違反保險合同后，保險人沒有聲明保留權利或訂立非棄權協議，而要求被保險人提供損失證明；保險人在理賠過程中延誤超過了合理時間的；保險人在知悉存在導致保險合同無效的條件后，仍將保險單送達投保人。[3]

（二）禁反言的構成要件與適用范圍

1.構成要件

一是在訂立保險合同時，保險人對有關重要事項，向投保人做出誘導性的虛假陳述和意思表示，這種虛假陳述和意思表示的目的是使投保人信賴保險人，并在這種虛假意思表示或行為的基礎上簽訂保險合同。二是在訂立保險合同時，保險人的虛假陳述和意思表示使投保人因信賴保險人而聽信于保險人并不違背其意圖。三是在訂立保險合同時，保險人在做出虛假陳述和意思表示后，投保人出于善意而相信保險人的這種虛假陳述和意思表示。四是在訂立保險合同時，在保險人做出虛假陳述和意思表示后，投保人在相信保險人虛假陳述和意思表示的基礎上做出某種行為。所謂善意，是指投保人或被保險人不能判斷出或沒有能力判斷出保險人的陳述或行為是虛假的，從而實施某種行為。這表明投保人或被保險人主觀上無過錯。如果投保人或被保險人不是基于善意而信賴保險人的虛假陳述或行為而實施某種行為，則不能用禁反言原則來對抗保險人的主張。

2.適用范圍

一是在簽訂保險合同時，保險人明確知道保險合同不符合條件，有原因可以解除或失效，但是保險人卻仍為收取保險費簽訂保險合同。二是在保險合同簽訂時，保險人向投保人錯誤地解釋保險單上的條款，從而使投保人信以為真并簽訂保險合同。三是在保險合同簽訂時，保險人為了收取保險費，并且使保險合同有利于保險人，有意隱瞞某些事項并代替投保人填寫投保申請，將不實的事項填入投保書，投保人不知是虛假陳述而簽訂了保險合同。四是在保險合同簽訂時，保險人使投保人相信其因投保人的請求而實施某一行為，但事實上保險人只是進行虛假陳述和意思表示而未實施該行為。五是在保險合同簽訂時，投保人在不知情或未同意的情況下，保險人錯誤地劃分投保人的身份或職業(yè)。六是有證據表明保險人曾陳述允許投保人或被保險人實施保險單上規(guī)定禁止實施的某種行為，或者允許投保人或被保險人不實施保險單上規(guī)定應當實施的某種行為。

（三）不可抗辯的構成要件及適用范圍

1.構成要件

我國新《保險法》在投保人如實告知義務規(guī)定中，明確保險人行使合同解除權的期限，一是在保險合同簽訂時，保險人已經知道投保人未如實告知卻仍簽訂保險合同，那么保險合同不可解除。二是如果簽訂的保險合同不符合條件或有解除事由，那么保險公司在30日內可以行使解除權；如果超過30日不行使，則不可解除。三是在保險合同簽訂生效后超過2年，那么保險合同不可解除，如果發(fā)生保險事故，保險人必須承擔賠償。

2.適用范圍

從國際保險業(yè)來看，目前“不可抗辯條款”已經成為保險商業(yè)慣例，成為壽險條款中的固定條款，并在很多國家通過法律的形式固定下來。我國新《保險法》納入“不可抗辯條款”是借鑒國際慣例，并主要參考了我國臺灣保險業(yè)的做法。臺灣保險業(yè)規(guī)定，如果保險人在明確知道投保人沒有履行如實告知義務，而投保人沒有履行如實告知義務的結果足以影響保險人是否提高保費或簽訂保險合同，在保險人了解解除事由的基礎上，30日內保險人可以解除保險合同，如超過30日不行使則解除權消滅。如果保險合同在簽訂生效后超過2年，則保險合同不可解除，即為不可抗辯。也就是說，保險人不得再以投保人未履行告知義務為由而解除合同。這在一定程度上限制了保險公司濫用“不如實告知”的借口解除合約的情況，可以避免有些保險公司刻意以投保人、被保險人“未如實告知”為由，解除保險合同，不承擔賠償或給付保險金的責任等情況的發(fā)生。不可抗辯規(guī)則，有利于督促保險人及時行使合同解除權，穩(wěn)定保險合同關系，尤其是對于長期人身保險合同項下的被保險人利益的保護意義重大。

[1]陸新峰.保險法修訂之合同法部分評析——保險法修訂之后保險公司合規(guī)經營及法律訴訟應對.中國論文下載中心.http：//www.studa.net/jingjifa/090512/09025241.html[EB/OL].2010-05-04.

[2]許崇苗，李利.中國保險法適用于案例精解[M].北京：法律出版社，2008.

[3]詹昊，陳百靈，馮修華.保險法原理精解與典型案例評析[M].北京：中國法制出版社，2007.