外商撤資法律問題及對策研究

許芝萍

（天津市政法管理干部學(xué)院 法律系，天津 300191）

外商撤資法律問題及對策研究

許芝萍

（天津市政法管理干部學(xué)院 法律系，天津 300191）

近年在我國外商非法撤資的現(xiàn)象不斷發(fā)生，引發(fā)法學(xué)界高度關(guān)注。四部委制定了相關(guān)政策以應(yīng)對由外商撤資而引起的相關(guān)法律問題。最高人民法院也針對此現(xiàn)象要求建立應(yīng)對外商投資企業(yè)非法撤資討債的應(yīng)急審理機制，做好人員控制、財產(chǎn)和證據(jù)保全的工作預(yù)案。文章旨在探索建立跨國公司在華撤資的應(yīng)對機制，從事前控制，事中監(jiān)督及事后救濟等方面應(yīng)對外商撤資，避免撤資對我國經(jīng)濟引起的負(fù)面影響。

外商撤資；法律問題；應(yīng)對策略；司法救濟

近年來，外商撤資問題引起了人們的重視。外資非法撤離不僅給我國造成經(jīng)濟損失，也對我國的雙邊經(jīng)貿(mào)往來和地方社會穩(wěn)定造成一定消極影響。2008年11月商務(wù)部、外交部、公安部、司法部四部委辦公廳聯(lián)合發(fā)布了《外資非正常撤離中國相關(guān)利益方跨國追究與訴訟工作指引》（以下簡稱《指引》），為我們更好的解決外資非法撤離的受害人和懲罰非法撤離者提供了依據(jù)。自20世紀(jì)70年代，特別是90年代以來，由于發(fā)展中國家的引資政策吸引了大量的外資企業(yè)，與之相伴隨的撤資事件也開始在發(fā)展中國家出現(xiàn)。本文所述的外商撤資，主要是指外國投資者出于某種原因，通過一定的形式，全部或部分地抽回資本，終止其在中國大陸地區(qū)的生產(chǎn)經(jīng)營活動的行為[1]。隨著我國改革開放的不斷深入，外商投資越來越多，隨之出現(xiàn)的撤資情況就不可避免地發(fā)生。因此，研究外商撤資問題對我國制定相應(yīng)措施，防范干預(yù)撤資，降低撤資帶來的消極影響，充分有效利用外資具有重大現(xiàn)實意義。

一、影響外商撤資的法律環(huán)境因素

實行對外開放政策以來，我國外商投資領(lǐng)域的立法經(jīng)歷了一個從無到有的歷史性變革，目前形成了一套比較完備的外資法體系。這個體系是以憲法為基礎(chǔ)，以外商投資單項法規(guī)為核心，以有關(guān)涉外經(jīng)濟法為主要內(nèi)容，結(jié)合有關(guān)國內(nèi)立法而組成的法律體系。在我國加入WTO前夕，全國人大常委會分別對《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中國外資企業(yè)法》和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》作了全面的修正，國務(wù)院也對《外資企業(yè)法實施細(xì)則》及《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則》作了同步修改。三部外商投資企業(yè)法的修改都依據(jù)了WTO的精神，貫徹了“國民待遇”和“最惠國待遇”原則。盡管如此，我國外商投資法仍存在法律規(guī)定意思不確定、制度缺位的現(xiàn)象，制度變遷等法律制度風(fēng)險都不同程度地成為外商撤資的影響因素。

（一）“超國民待遇”終結(jié)，全面實行國民待遇

2010年10月國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于統(tǒng)一內(nèi)外資企業(yè)和個人城市維護建設(shè)稅和教育費附加制度的通知》（國發(fā)[2010]35號）文件，《通知》規(guī)定從2010年12月1日起，中國將開始對在華外商投資企業(yè)、外國企業(yè)及外國個人征收城市維護建設(shè)稅和教育費附加，這就意味著中國境內(nèi)所有內(nèi)外資企業(yè)統(tǒng)一了稅制，多年來外資企業(yè)享受的超國民待遇時代正式終結(jié)。從此，內(nèi)外資企業(yè)享有同等的國民待遇。

外資的待遇標(biāo)準(zhǔn)問題實質(zhì)上就是外資的法律地位問題，它構(gòu)成一個國家投資法律環(huán)境的基礎(chǔ)與核心。目前國際上比較常見的待遇標(biāo)準(zhǔn)有公平合理待遇、非歧視待遇、國民待遇、最惠國待遇以及國際標(biāo)準(zhǔn)待遇等等，其中最常用的又是最惠國待遇與國民待遇兩個標(biāo)準(zhǔn)。國民待遇作為國際上關(guān)于外國人待遇的最重要的制度之一，為世界各國適用。它基本精神就是強調(diào)內(nèi)外國民的權(quán)利平等，一方面反對對外國人的歧視，即“次國民待遇”；另一方面反對對外國人的特權(quán)，即“超國民待遇”[2]。

改革開放早期，中國為吸引外資對其實行“超國民”的稅收優(yōu)惠政策以推動經(jīng)濟發(fā)展。在過去幾年中，這些優(yōu)惠的待遇已經(jīng)逐步被免除。隨著（國發(fā)[2010]35號）文件的實施，我國內(nèi)外資企業(yè)稅制全面并軌，內(nèi)外資企業(yè)今后要站在同一起跑線上展開角逐。這意味著，外商投資不能再只把中國看作一個低成本的制造基地，而應(yīng)更多關(guān)注于中國產(chǎn)業(yè)升級帶來的新機遇。政策一經(jīng)公布，隨即招來一些外商的抱怨，哀其“超國民待遇”終結(jié)。同時，一些外國媒體借機宣傳中國投資環(huán)境惡化，增加外資企業(yè)負(fù)擔(dān)的言論。這種背景下可能會對外資撤離帶來一定的影響。

（二）法律、法規(guī)透明度不夠

長期以來，我國對外經(jīng)濟活動比較習(xí)慣于靠內(nèi)部文件規(guī)范，法律、法規(guī)、政策透明度方面存在不足之處。自我國申請加入WTO以來，我國外資法的透明度問題曾經(jīng)是我國“入世”的最大障礙之一，中美市場準(zhǔn)入談判涉及到的主要問題就是外資法的透明度。按照世界貿(mào)易組織透明度原則，締約國所實施的與國際投資有關(guān)的政策、法律、條例、行政規(guī)章制度都必須以迅速、透明、可隨時獲取的方式予以公布，以使各國政府及外商熟悉它們，從而保證投資活動在規(guī)范和有預(yù)見性的環(huán)境中進行[3]。但是至今我國涉及外商投資的法規(guī)與大量內(nèi)部文件尚未完全清理與公布，這給外國投資者造成了很多的不便，缺乏法律法規(guī)應(yīng)有的透明度成為外商經(jīng)常抱怨的話題。我國除了三部外資法律及其實施細(xì)則、條例外，還有大量的各種單行法規(guī)、通知和意見等。外資立法與政策違背透明度原則要求。近年來我國逐步實現(xiàn)著法律、法規(guī)公布后實施，但普通行政規(guī)范性文件和其他行政措施還沒有做到這一點，個人、企業(yè)還都難以獲得相關(guān)資料，這樣就會影響外商投資的信心。

（三）外資立法不統(tǒng)一，多頭立法，內(nèi)容重疊沖突

外資立法內(nèi)容嚴(yán)重重復(fù)，過分分散，已經(jīng)成為我國外資立法中最突出的問題。在我國現(xiàn)行的立法體制下，從全國人大及其常委會到地方人大，從中央政府到地方政府，均享有權(quán)限不等的外資立法權(quán)。外資立法權(quán)限不明，導(dǎo)致出現(xiàn)分散立法、越權(quán)立法、法出多門的局面，產(chǎn)生了規(guī)范分散、規(guī)定交叉、內(nèi)容重復(fù)的缺陷。在實際對外資的管理中，更多依賴的是各種各樣沒有公開的紅頭文件和內(nèi)部規(guī)定，以及各地方政府制定的優(yōu)惠措施等。這些效力不同的法規(guī)、規(guī)章、政策及通知等，不僅使外商無所適從，有時連主管部門也難以決斷。法出多門的結(jié)果造成了法與法之間的橫向失調(diào)，分散立法及有關(guān)部門越權(quán)立法導(dǎo)致法律之間的縱向失調(diào)。因而,現(xiàn)行的外資立法不利于集中、準(zhǔn)確、穩(wěn)定的體現(xiàn)國家外資政策,常常使外商感到中國的立法多變，易引起外商的撤資。

二、外商撤資相關(guān)的法律問題

（一）外資非正常撤離在民事法律關(guān)系上引發(fā)的法律后果

在很多情況下，外商撤資屬于正常的經(jīng)濟現(xiàn)象。但近年來,我國不斷出現(xiàn)外資非正常撤離的情況。這種現(xiàn)象在民事法律關(guān)系上引發(fā)的法律后果，主要涉及到勞動爭議、合同和金融債權(quán)等方面。從勞動爭議角度，涉及到勞動者與外資企業(yè)及股東、實際控制人之間的勞資法律關(guān)系。因外資非正常撤離導(dǎo)致勞動關(guān)系動蕩，履行勞動合同、追索勞動報酬、工傷及社會保險等勞動爭議案件將集中涌現(xiàn)，且極易出現(xiàn)群體性訴訟案件。從合同糾紛角度，涉及到供應(yīng)商或者其他主體與外企企業(yè)的民事合同法律關(guān)系、外資股東和實際控制人與中方投資者、合作者之間的有關(guān)外資企業(yè)合同法律關(guān)系[4]。外資非正常撤離，是一種重大違約行為，勢必導(dǎo)致外商投資者與業(yè)務(wù)往來方簽訂的大量合同無法履行，原材料供應(yīng)商等上游企業(yè)將催收貨款，產(chǎn)品購買方將要求交付產(chǎn)品，為企業(yè)提供加工承攬的服務(wù)型企業(yè)也將要求支付服務(wù)費用，從而引發(fā)大量的違約訴訟和買賣合同類案件。

（二）外資非正常撤離在行政法律關(guān)系方面的后果

外資非正常撤離所涉及到的行政法律關(guān)系主要包括：代表國家利益的土地主管部門與外資企業(yè)之間有關(guān)土地出讓法律關(guān)系。以往各級政府為了吸引外資，在用地上給予一些優(yōu)惠政策。外資撤離，完全違反了對中國政府的承諾，而政府除了收回這些優(yōu)惠的土地使用權(quán)外，完全有權(quán)追究其行政責(zé)任。外資非正常撤離涉及到的行政法律關(guān)系，還包括代表國家利益的稅務(wù)部門與外資企業(yè)之間的稅費優(yōu)惠政策的行政合同關(guān)系。在我國，很多地方政府為了吸引外資，給予其在當(dāng)?shù)亟?jīng)營期間的稅費減免。針對非法撤離的外資，政府相關(guān)部門有權(quán)向其追討之前給予的優(yōu)惠利益。除此之外，外資非正常撤離還涉及到，水、電等公共資源管理部門與外資之間的關(guān)于供水、電等合同法律關(guān)系。外資非正常撤離，導(dǎo)致其與我國相關(guān)公共事業(yè)部門的合同無法履行，是一種嚴(yán)重違約行為，有關(guān)部門有權(quán)向其追討違約損失或者罰金[5]。

（三）外資非正常撤離引發(fā)的刑事法律關(guān)系

外資非正常撤離嚴(yán)重違反了中國相關(guān)法律，損害了國家經(jīng)濟監(jiān)管秩序和利益，損害了債權(quán)人利益。它可能會觸及刑法的虛假出資、抽逃出資、合同詐騙、金融票據(jù)詐騙、逃避追繳欠款罪等相應(yīng)的刑事罪名。如果外資非正常撤離行為構(gòu)成犯罪,將涉及到刑事責(zé)任追究的問題。目前，我國與許多國家簽訂了《刑事司法協(xié)助條約》、《引渡條約》等雙邊條約，這些條約為外資非法撤離后，中方相關(guān)利益方進行跨國追債和追訴犯罪嫌疑人提供了必要的法律依據(jù)[6]。

依據(jù)《外資非正常撤離中國相關(guān)利益方跨國追究與訴訟工作指引》，外資非法撤離事件發(fā)生后，如涉及刑事犯罪中方當(dāng)事人要及時向有關(guān)司法部門申請刑事案件立案，國家有關(guān)主管部門在立案后可視具體案情依據(jù)《引渡條約》，對惡意逃避欠繳，稅額巨大，涉嫌犯罪的嫌疑人員，我國可向犯罪嫌疑人逃往的有關(guān)締約國提出引渡請求或刑事訴訟移轉(zhuǎn)請求，最大程度地確保犯罪嫌疑人受到法律追究，維護中國國家利益。

三、預(yù)防外商撤資的應(yīng)對策略

2010年中國GDP超過日本，成為世界第二大經(jīng)濟體，中國經(jīng)濟的強勁發(fā)展趨勢勢必會吸引越來越多的外資進入。隨之出現(xiàn)的外商撤資現(xiàn)象也會不斷增加，為了減小因外商撤資給我國經(jīng)濟、社會帶來的影響，筆者認(rèn)為應(yīng)采取以下應(yīng)對策略。

（一）加強法律、政策供給，優(yōu)化投資的法律環(huán)境

外商的投資能否得到法律法規(guī)和政策的保護，直接關(guān)系其生存和發(fā)展。因此，我國政府應(yīng)適應(yīng)WTO法律框架，進一步完善外商投資企業(yè)法律制度，認(rèn)真總結(jié)改革開放以來我國在吸引外資和舉辦外資企業(yè)方面的成功經(jīng)驗和失誤教訓(xùn)。清理法律法規(guī)，保證外資立法的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，健全解決外商投資爭端的立法，建立起更加完善的對內(nèi)外資企業(yè)具有同等約束力、能提高市場效率、規(guī)范竟?fàn)?、保護知識產(chǎn)權(quán)等的法律體系。制定穩(wěn)定、透明、連續(xù)性強的投資政策，解決政策在執(zhí)行過程中彈性較大、變動頻繁等問題。這樣才能建立公平有序的競爭環(huán)境，使得外商能在良好的政策、法律環(huán)境下進行投資[7]。同時，政府要進一步強化信息的有效傳播，保證信息的到達(dá)率，為外商提供更安全、更真實的投資信息，使跨國公司對我國各地區(qū)的政策環(huán)境、人力資源、產(chǎn)業(yè)、市場等信息能夠充分了解，從而減少由于信息不對稱造成的撤資。與此同時，政府還應(yīng)不斷加強執(zhí)法力度，依法行政，改變工作效率低、缺乏服務(wù)意識，市場監(jiān)管不力、假冒偽劣商品泛濫、亂收費等現(xiàn)狀，為外商創(chuàng)造良好的執(zhí)法環(huán)境，努力建設(shè)廉潔、勤政、務(wù)實、高效的政府，以增強我國吸引外商投資的國家競爭力。

（二）加強基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，創(chuàng)造良好的投資環(huán)境

基礎(chǔ)設(shè)施是吸引外商投資的重要物質(zhì)基礎(chǔ)。隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)和電子商務(wù)的發(fā)展，跨國投資的地域選擇性越來越大，地理區(qū)位的影響已不再那么重要。國際經(jīng)驗表明，基礎(chǔ)設(shè)施狀況是影響跨國公司選擇投資區(qū)域最重要的因素之一?，F(xiàn)在很多國家都制定引資政策，向外國直接投資者提供激勵機制。但激勵機制本身并不能帶動外資增長，創(chuàng)造良好的投資環(huán)境才是非常重要的因素，尤其是良好的基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。這樣，一個國家的基礎(chǔ)設(shè)施的作用就更加凸顯出來。外國投資者關(guān)注的基礎(chǔ)設(shè)施主要有三個方面：首先是自然資源和相關(guān)的技術(shù)性配套設(shè)施即資源型基礎(chǔ)設(shè)施；其次是提供投資的便利性即管理型基礎(chǔ)設(shè)施；最后是對國際經(jīng)濟需求的適應(yīng)性變革即環(huán)境型基礎(chǔ)設(shè)施。良好的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)是與投資密切相關(guān)的外部物質(zhì)條件，跨國公司投資時要考慮水電供應(yīng)、物流和通訊設(shè)施等基礎(chǔ)條件的便利程度。投資者是不可能到一個能源供應(yīng)短缺、交通不便、信息閉塞和生活條件艱苦的地區(qū)進行投資的[8]。正因為如此，各國各地區(qū)政府都很重視基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和完善。

（三）加快形成新的比較優(yōu)勢

近年來，由于我國的經(jīng)濟實力增強，經(jīng)濟發(fā)展趨勢強勁，勞動力成本不斷上升，這種成本變化導(dǎo)致我國勞動密集型產(chǎn)業(yè)比較優(yōu)勢逐步喪失。加工貿(mào)易型、勞動密集型等企業(yè)逐步撤離我國，轉(zhuǎn)而投向勞動力成本更低的國家，如印度、印尼、越南、墨西哥等。對于有些產(chǎn)業(yè)外商出現(xiàn)大規(guī)模地撤資，我們可以看作是我國比較優(yōu)勢的變化。隨著我國經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，將低端產(chǎn)業(yè)升級到中高端產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型是國家經(jīng)濟發(fā)展的必然走向。鑒于在我國經(jīng)濟發(fā)展進程中，外資對我國就業(yè)、出口和穩(wěn)定投資有比較大的貢獻和影響，因此發(fā)掘新的比較優(yōu)勢對吸引外資十分必要。雖然勞動密集型產(chǎn)業(yè)比較優(yōu)勢逐步喪失，但我國的綜合國力不斷提高，中國巨大的市場需求在今后相當(dāng)長時間內(nèi)依然是一個不可忽視的比較優(yōu)勢；穩(wěn)定的社會治安、較低的融資成本和相對較低的實際稅率，讓中國投資環(huán)境的整體優(yōu)勢具備可持續(xù)性。

（四）注重發(fā)展產(chǎn)業(yè)集群

產(chǎn)業(yè)集群作為一個創(chuàng)造、擴散和應(yīng)用知識的體系,是企業(yè)實現(xiàn)創(chuàng)新的一種有效途徑。健康良好的產(chǎn)業(yè)集群具有在生產(chǎn)成本、產(chǎn)業(yè)配套能力、集聚效應(yīng)和地區(qū)開放度等方面的優(yōu)勢，對于外商直接投資有極大的吸引力。產(chǎn)業(yè)集群與塊狀經(jīng)濟不同，塊狀經(jīng)濟是企業(yè)之間沒有特定聯(lián)系，只是基于某種特定原因集中在一起。有些地區(qū)以自己地區(qū)區(qū)域特定條件、市場地位進行招商引資，可能會在短時間內(nèi)吸引大批跨國公司進入，形成跨國公司集中分布的塊狀經(jīng)濟，然而由于這些企業(yè)是孤立的，對區(qū)域產(chǎn)業(yè)很難起到強勁的帶動作用。而產(chǎn)業(yè)集群則是企業(yè)之間存在某種產(chǎn)業(yè)前后關(guān)聯(lián)，跨國公司與跨國公司之間以及跨國公司與當(dāng)?shù)仄髽I(yè)之間形成有效的關(guān)聯(lián)，通過這些關(guān)聯(lián)，形成產(chǎn)業(yè)配套體系，它可以使跨國公司獲得直接投資的協(xié)同競爭效應(yīng)，提升跨國公司對區(qū)外出口的競爭力并且改善跨國公司子公司在東道國的經(jīng)營績效[9]。

一個國家產(chǎn)業(yè)集群的快速發(fā)展對跨國公司的直接投資有重大的影響，我國政府開始認(rèn)識到應(yīng)當(dāng)將發(fā)展當(dāng)?shù)氐呐涮灼髽I(yè)作為外資政策的重點，發(fā)展當(dāng)?shù)氐目鐕镜暮献骰锇?，有意識地引導(dǎo)產(chǎn)業(yè)鏈相關(guān)企業(yè)的迸人，在該地區(qū)形成具有集群特點的產(chǎn)業(yè)配套協(xié)作體系。產(chǎn)業(yè)集群是工業(yè)化過程中的普遍現(xiàn)象，在所有發(fā)達(dá)的經(jīng)濟體中，都可以明顯看到各種產(chǎn)業(yè)集群，它所帶來巨大經(jīng)濟利益自然能吸引投資者的眼球，也不會使其輕易退出。

（五）改變外資觀念和態(tài)度，從“引資”向“選資”發(fā)展

近年來，隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，引進外資的規(guī)模迅速擴大，外資已經(jīng)廣泛地滲透到我國各個產(chǎn)業(yè)和地區(qū)?，F(xiàn)在我們不能再將通過引進外資學(xué)習(xí)國外先進技術(shù)和管理經(jīng)驗作為最終目的，改革開放初期的那種不加甄別地引進外資的做法顯然已經(jīng)不再適合當(dāng)前經(jīng)濟發(fā)展的需要。因此，各級政府應(yīng)該改變過去那種只注重引資規(guī)模、不顧引資成效的態(tài)度，在外資進入時要注重外資質(zhì)量，將“引資”轉(zhuǎn)變?yōu)椤斑x資”，選擇性地引進那些技術(shù)含量和擴散程度高、對本國產(chǎn)業(yè)成長有促進作用的外資，而對于與國內(nèi)技術(shù)水平相當(dāng)、只想利用我國低成本生產(chǎn)優(yōu)勢的外資，如一些勞動密集型產(chǎn)業(yè)的外資，我國應(yīng)當(dāng)理智地拒絕其進入。建立起外資準(zhǔn)入制度，通過“選資”而防范撤資現(xiàn)象的發(fā)生。

（六）建立外商撤資監(jiān)督監(jiān)測預(yù)警機制

所謂外商撤資的監(jiān)測預(yù)警是指我國政府對在其境內(nèi)投資的一定規(guī)模的跨國公司所涉及的相關(guān)環(huán)節(jié)和行為進程進行測評、數(shù)據(jù)采集、干預(yù)和控制，為我國政府各種政策干預(yù)和風(fēng)險的防范提供必要手段和工具。建立監(jiān)測預(yù)警機制旨在通過對撤資的監(jiān)測預(yù)警了解境內(nèi)跨國公司發(fā)展?fàn)顩r以及與宏觀經(jīng)濟的協(xié)調(diào)關(guān)系；對我國境內(nèi)跨國公司的運行狀態(tài)和投資發(fā)展趨勢進行監(jiān)測；通過預(yù)警，使我國政府及時發(fā)現(xiàn)可能導(dǎo)致跨國公司撤資的影響因素，以便及時進行適當(dāng)政策干預(yù)，盡量降低外商撤資發(fā)生的概率；正確判斷政府所實施政策干預(yù)的力度及效果；還可以利用監(jiān)測預(yù)警系統(tǒng)收集跨國公司對東道國政府政策干預(yù)的反饋情況，通過分析反饋情況了解干預(yù)效果[10]。目前我國外資管理部門為及時掌握外商投資企業(yè)經(jīng)營變化情況，為宏觀決策提供信息支持，建立了外商投資企業(yè)撤資、倒閉信息預(yù)警報告制度。根據(jù)商務(wù)部的要求，預(yù)警報告制度要堅持“預(yù)防為主、及時報告、責(zé)任到人”的原則，為降低外商撤資給我國帶來的不利影響起到了積極的作用。

實踐中，在外資非正常撤離大量出現(xiàn)的情況下，過程監(jiān)管特別是預(yù)警性監(jiān)管機制是相當(dāng)必要的。它主要包括企業(yè)債務(wù)預(yù)警與報告機制，稅務(wù)機關(guān)在審查外資企業(yè)報迭的會計報表時，應(yīng)當(dāng)高度關(guān)注外資企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債狀況，對外資企業(yè)特別是債務(wù)狀況異常的外資企業(yè)的資產(chǎn)處置和轉(zhuǎn)移行為進行嚴(yán)格控制。嚴(yán)格執(zhí)行勞動者工資保護制度，及時發(fā)現(xiàn)非正常嚴(yán)重拖欠職工工資的外資企業(yè)，對這樣的企業(yè)由相關(guān)主管機關(guān)發(fā)出非正常撤離預(yù)警。建立外資非正常撤離的擔(dān)保機制，外資主管部門確定外資企業(yè)有非正常撤離嫌疑時，可以向法院申請，要求該外資企業(yè)投資人提供必要擔(dān)保，必要時可以申請法院臨時查封其在中國國內(nèi)的其他財產(chǎn)。

此外，有關(guān)部門要改變對外資企業(yè)監(jiān)管僅局限于年檢的狀況。除工商部門進行企業(yè)年檢之外，要求外資企業(yè)定期向外資主管部門報送有關(guān)經(jīng)營信息，外資主管部門有權(quán)根據(jù)這些信息發(fā)出必要的監(jiān)管措施。在外資集中地區(qū)，地方政府可以建立涉外中小企業(yè)監(jiān)督機制，從外圍全面把握企業(yè)的內(nèi)部信息，由社區(qū)、街道、縣區(qū)對這些企業(yè)進行動態(tài)監(jiān)控，及時發(fā)現(xiàn)企業(yè)的逃逸跡象[11]。

四、由外資撤離引發(fā)的司法訴訟的救濟手段

為了規(guī)范外資的撤離，保護國內(nèi)債權(quán)人的利益和國家利益，我國己經(jīng)建立了相應(yīng)的法律制度。2008年商務(wù)部、外交部、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)了《外資非正常撤離中國相關(guān)利益方跨國追究與訴訟工作指引》，正式將針對外資抽逃之“追責(zé)”上升到國家高度。司法訴訟成為外商非法撤資的最后一道救濟手段?，F(xiàn)行的相關(guān)法律規(guī)定也為我們厘清了解決因外資撤離所引發(fā)的訴訟問題的思路。

（一）管轄權(quán)問題

1.撤資引起的民事案件的管轄

按照《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》，涉外民事訴訟管轄包括牽連管轄、協(xié)議管轄、應(yīng)訴管轄、專屬管轄幾類。在不違反專屬管轄的情況下，當(dāng)事人可以通過協(xié)議來約定排除中國法院的管轄權(quán)。按照規(guī)定，在中國領(lǐng)域內(nèi)履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同發(fā)生糾紛提出的訴訟，必須由中國法院管轄。雖然外商投資企業(yè)不涉及與中方合作方的合作合同，但是這些企業(yè)本身是中國企業(yè)，當(dāng)然歸屬中國法院管轄。按照牽連管轄原則，對那些外國責(zé)任主體利用我國境內(nèi)企業(yè)在境內(nèi)侵犯中方當(dāng)事人利益的行為，當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ寒?dāng)然有權(quán)管轄[12]。為了避免不必要的爭論，中方當(dāng)事人在進行訴訟時，最好依據(jù)連帶責(zé)任原理，起訴外資企業(yè)本身，同時依據(jù)公司法的清算規(guī)則，讓那些違反清算義務(wù)的有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東以及實際控制人承擔(dān)連帶責(zé)任、成為共同被告。

2.撤資引起的刑事案件的管轄

對于外資非正常撤離的刑事責(zé)任追究并非輕而易舉的,它可能會引發(fā)我國與其他國家之間刑事管轄權(quán)之沖突,主要就是屬地管轄權(quán)與屬人管轄權(quán)之間的沖突。屬地管轄權(quán)從維護國家領(lǐng)土主權(quán)出發(fā),主張以地域為標(biāo)準(zhǔn),凡在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪,不論犯罪人是本國人或外國人,都適用本國刑法。反之,在本國領(lǐng)域外犯罪的,都不適用本國刑法。屬人管轄權(quán)主張以行為人的國籍為標(biāo)準(zhǔn),凡是本國公民,無論是在本國領(lǐng)域內(nèi)或領(lǐng)域外犯罪,都適用本國刑法。而外國人即使在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪,也不適用本國刑法。

不同的國家主張不同的管轄原則可能最終會導(dǎo)致均有管轄權(quán),從而引發(fā)刑事管轄權(quán)之沖突。因此,為了能夠妥善解決此沖突,有效追究其刑事責(zé)任,就應(yīng)更多地考慮國際刑事司法協(xié)助。應(yīng)當(dāng)互相尊重彼此的刑事管轄權(quán),當(dāng)發(fā)生管轄權(quán)沖突時,應(yīng)當(dāng)綜合考慮相關(guān)因素,從方便刑事訴訟,保障各法域經(jīng)濟發(fā)展和社會秩序穩(wěn)定以及各法域公眾的合法利益出發(fā)進行協(xié)商,從而確定刑事管轄權(quán)的行使。

（二）國內(nèi)判決或裁定國外執(zhí)行問題

1.跨國追究的前提

跨國追究必須以中國與外商所在國簽訂有民事判決協(xié)助執(zhí)行和國際刑事司法協(xié)助程序為前提，如果中國沒有與外商所在國訂立有類似的協(xié)議，那么中國法院的判決就不可能在外商所在國得到執(zhí)行。目前，我國已與許多國家簽訂了《民商事司法協(xié)助條約》、《刑事司法協(xié)助條約》和《引渡條約》，這些條約為有效處理跨國民商事案件、打擊刑事犯罪、追捕逃犯奠定了法律基礎(chǔ)，也為處理外資非正常撤離導(dǎo)致的經(jīng)濟糾紛提供了必要的法律依據(jù)。需要強調(diào)的是，通過司法協(xié)助機制讓國內(nèi)裁決在國外得到有效執(zhí)行，應(yīng)滿足三個條件：一是我國與外方當(dāng)事人所在國之間己經(jīng)簽訂了民商事司法協(xié)助條約；二是外國有管轄權(quán)的法院承認(rèn)和執(zhí)行中國法院的生效判決、裁定；三是外國當(dāng)事人在國外有財產(chǎn)并且該財產(chǎn)能被當(dāng)?shù)胤ㄔ河糜趫?zhí)行。

2.跨國追究的具體實施

外資非正常撤離事件發(fā)生后，中方當(dāng)事人需要向外方提出司法協(xié)助請求的，全市各中級、基層法院可以層報至市高院，由市高院統(tǒng)一報送至最高人民法院，由最高院協(xié)調(diào)司法部向外方提出司法協(xié)助請求。外方根據(jù)所締結(jié)條約有義務(wù)向中方提供司法協(xié)助。如向位于該國的訴訟當(dāng)事人送達(dá)傳票、起訴書等司法文書，調(diào)取相關(guān)證據(jù)，協(xié)助調(diào)查涉案人員和資金的下落，搜查扣押相關(guān)物品等。如果被告方拒不到庭參加訴訟，人民法院也可以缺席判決。中方當(dāng)事人提起的民事訴訟在我國法院勝訴后，如敗訴的外國當(dāng)事人在中國無可供執(zhí)行的財產(chǎn)，勝訴方可依據(jù)中國和相應(yīng)國家簽訂的民商事司法協(xié)助條約的相關(guān)規(guī)定或依據(jù)敗訴方在國外的財產(chǎn)所在地的法律，請求外國有管轄權(quán)的法院承認(rèn)和執(zhí)行中國法院的生效判決、裁定。對于極少數(shù)惡意逃避欠繳、稅額巨大、涉嫌犯罪的嫌疑人員，可向犯罪嫌疑人逃往國提出引渡請求或刑事訴訟移轉(zhuǎn)請求，以最大程度地確保犯罪嫌疑人受到法律追究[13]。

3.防范跨國追究訴訟風(fēng)險的建議

即使中國與外商所在國訂立有民事判決的執(zhí)行協(xié)議，在實際執(zhí)行過程中也會遇到一些困難和障礙。遇到的首要障礙是對外商所在國法律不熟悉，對它的法律適用情況和判決執(zhí)行程序不了解。其次是對外商的財產(chǎn)情況不了解，查證財產(chǎn)困難重重。為此筆者建議，如進行跨國追究，最好在當(dāng)?shù)仄刚埪蓭?，尋求?dāng)?shù)胤蓪I(yè)人員的幫助，以方便法院的執(zhí)行。另一方面也可以在經(jīng)濟困難的情況下，根據(jù)我國與外國締結(jié)的《民商事司法協(xié)助條約》所在國法律申請相應(yīng)法律援助。此外，為了降低訴訟成本和風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)選擇在中國法院提起訴訟并由中國法院做出合法有效的判決。在國內(nèi)審判適用國內(nèi)法律，這在我國《合同法》中已做了相關(guān)規(guī)定。外商非正常撤資訴訟救濟中中方投資人收集外商撤資的確切證據(jù)是一個重要環(huán)節(jié)，并對這些證據(jù)迸行固化，重要證據(jù)可以進行公證，因為這些證據(jù)是進行任何法律追究的必要前提。同時，我們還必須充分關(guān)注法律文化與法律制度的差異。因為同一個行為，在中外的法律與觀念中可能存在本質(zhì)不同的理解[14]。所以，我們應(yīng)當(dāng)熟悉當(dāng)?shù)氐姆珊头伤季S，充分利用當(dāng)?shù)氐姆蓹C制，避免訴訟風(fēng)險。

綜上所述，筆者希望通過探索建立跨國公司在華撤資的應(yīng)對機制，從政策法律方面進行事前控制，有效地改善投資環(huán)境，利用預(yù)警監(jiān)督機制進行事中監(jiān)督，通過司法訴訟進行事后救濟，以此應(yīng)對外商撤資對我國經(jīng)濟造成的負(fù)面影響。

[1]邵汝軍.外商對華直接投資撤資的原因、影響及對策研究[J].生產(chǎn)力研究,2007，（12）.

[2]單文華.試析外資國民待遇的含義[J].吉林師范大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2005，（2）.

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[5]鄔輝林.關(guān)于外資非正常撤離若干法律問題的實務(wù)分析[DB/OL].blog.sina.com.cn/s/blog_58ee1cf10100eq7h.htm l2011-01-10

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[12]趙萬一，曹興權(quán)等.外商非正常撤資的法律應(yīng)對[DB/OL].www.swupl.edu.cn/scjy/content.asp did=&am.2011-03-20.

[13]徐磊，金融危機下跨國公司在華撤資及應(yīng)對[J].當(dāng)代財經(jīng)，2009，（12）.

[14]朱茵.以法律機制規(guī)范外資撤離[N].中國證券報，2009-03-11.

Legal Problems and Countermeasures of Foreign Withdrawal

XU Zhi-ping
（Law Department,Tianjin Administrative Cadre College of Politics&Law,Tianjin 300191,China）

In recent years,the phenomena of foreign illegal withdrawals continue to occur,causing great concern of jurisprudence.Fourministries have formulated relevant policies to deal with legal issues arising in the foreign withdrawal.Supreme People's Court requires the establishment of the emergency hearingmechanisms of debt collection aiming at foreign-funded enterprises'illegalwithdrawal,personnel control,the property and the evidence preservation preplan.The author aims to explore the establishment of copingmechanisms formultinational corporations'divestment in China,including pre-control,supervision in the divestment and relief after the divestment,avoiding pulling on the negative impact on our economy.

foreign withdrawal;legal issues;strategies;judicial relief

張 穎）

D922.295

A

1674-828X（2011）02-0093-06

2011-02-23

許芝萍（1962-），女，上海市人，天津市政法管理干部學(xué)院法律系主任，副教授，主要從事應(yīng)用法學(xué)研究。

·李大釗研究·