侵犯商業(yè)秘密罪的立法定位與司法認(rèn)定

徐啟明，孔祥參

（1.中國(guó)刑事警察學(xué)院沈陽(yáng) 110035；2.中共沈陽(yáng)市委黨校沈陽(yáng) 110036）

侵犯商業(yè)秘密罪的立法定位與司法認(rèn)定

徐啟明1，孔祥參2

（1.中國(guó)刑事警察學(xué)院沈陽(yáng) 110035；2.中共沈陽(yáng)市委黨校沈陽(yáng) 110036）

商業(yè)秘密在刑法中與在民商法、經(jīng)濟(jì)法中有不同的定位，基于刑法謙抑性，應(yīng)對(duì)刑法中的商業(yè)秘密進(jìn)行嚴(yán)格解釋。刑法與民法是站在不同的立場(chǎng)，出于不同的目的看待損失的，在侵犯商業(yè)秘密罪中，重大損失認(rèn)定的依據(jù)應(yīng)以侵權(quán)獲利額為原則，特殊情況下可參考許可使用費(fèi)。單位犯罪是侵犯商業(yè)秘密罪中常見(jiàn)的犯罪形態(tài)，在本罪的行為模式中，個(gè)人的侵權(quán)行為與單位的行為具有對(duì)向性，單位之外的個(gè)人也有構(gòu)成單位犯罪的可能。

商業(yè)秘密；重大損失；單位犯罪；嚴(yán)格解釋

一、商業(yè)秘密的立法定位與司法認(rèn)定

“商業(yè)秘密”是侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪對(duì)象，也是刑法的保護(hù)對(duì)象，本罪成立的前提就是商業(yè)秘密的存在。因此，如何認(rèn)定“商業(yè)秘密”就成為準(zhǔn)確認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪的關(guān)鍵問(wèn)題之一。

《刑法》第219條第3款規(guī)定：“本條所稱(chēng)商業(yè)秘密，是指不為公眾知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息?！边@一規(guī)定與1993年頒布的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條關(guān)于“商業(yè)秘密”的規(guī)定相同，可以說(shuō)是沿用了這一概念。按照國(guó)家工商行政管理總局1998年修訂的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條規(guī)定，“不為公眾知悉”，是指該信息是不能從公開(kāi)渠道直接獲取的；“能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性”，是指該信息具有確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來(lái)現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)；“權(quán)利人采取保護(hù)措施”，包括訂立保密協(xié)議、建立保密制度、采取其他合理的保密措施。以上三者，即新穎性和秘密性、價(jià)值性和實(shí)用性以及保密性。

（一）商業(yè)秘密的立法定位

雖說(shuō)《刑法》沿用了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中“商業(yè)秘密”的概念，但應(yīng)該認(rèn)為，這是出于法制統(tǒng)一性的考慮，雖然“商業(yè)秘密”在法律上的內(nèi)涵是相同的，但刑法中的商業(yè)秘密和經(jīng)濟(jì)法中的商業(yè)秘密的外延應(yīng)該是有差別的，基于刑法謙抑性的考慮，應(yīng)對(duì)刑法中商業(yè)秘密的外延做嚴(yán)格解釋?zhuān)瑫r(shí)，關(guān)于民事權(quán)益的法制應(yīng)樹(shù)立促進(jìn)、保護(hù)、救濟(jì)和懲戒的遞進(jìn)式目的實(shí)現(xiàn)順序，促進(jìn)、保護(hù)和救濟(jì)目的應(yīng)優(yōu)于懲戒目的，只有在實(shí)現(xiàn)前目的有礙的情況下才允許后目的的實(shí)現(xiàn)，后目的的實(shí)現(xiàn)是為了給前目的的實(shí)現(xiàn)消除障礙，提供保障，刑罰所能帶來(lái)的效果存在于懲戒目的的實(shí)現(xiàn)中，與同樣存在于懲戒目的實(shí)現(xiàn)中的懲罰性賠償和行政處罰相比，刑罰少了救濟(jì)和效率的價(jià)值，具有更純粹的懲戒意義，而效率和救濟(jì)這些更具經(jīng)濟(jì)意義的價(jià)值可能更適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)解決糾紛的要求，因此刑罰應(yīng)具有最后性和保留性。從法律責(zé)任實(shí)現(xiàn)體系協(xié)調(diào)一致的立場(chǎng)出發(fā)，對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)應(yīng)由民事法律責(zé)任和行政法律責(zé)任優(yōu)先調(diào)整，不應(yīng)將刑事法律責(zé)任提前，否則，民事和行政法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)空間將會(huì)被刑事法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)所壓縮，進(jìn)而法律責(zé)任的社會(huì)效果將會(huì)下降，即要么民事和行政法律責(zé)任變得微不足道，而刑事法律責(zé)任變?yōu)榻鉀Q侵權(quán)糾紛的主要法律手段，要么民事和行政法律責(zé)任與刑事法律責(zé)任的社會(huì)效果相差無(wú)幾，不同性質(zhì)法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)形式無(wú)大差異，進(jìn)而其目的亦混同。本罪作為典型的法定犯，道義非難的效果弱，而社會(huì)預(yù)防的意義強(qiáng)，除非侵犯商業(yè)秘密的行為嚴(yán)重的破壞了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，否則輕易不應(yīng)適用刑法。對(duì)于商業(yè)活動(dòng)的法律規(guī)制應(yīng)更多注意到《公司法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《勞動(dòng)合同法》等經(jīng)濟(jì)法制的作用，尤其是對(duì)競(jìng)業(yè)禁止所獲收益的請(qǐng)求權(quán)和懲罰性賠償?shù)戎贫鹊倪\(yùn)用，即便是以刑罰作為手段，也應(yīng)探索資格刑和財(cái)產(chǎn)刑的運(yùn)用①，而不應(yīng)過(guò)度依賴(lài)于傳統(tǒng)刑罰。

（二）商業(yè)秘密的司法認(rèn)定

在此立場(chǎng)上，分析商業(yè)秘密的三項(xiàng)特征：

第一，新穎性和秘密性。作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，商業(yè)秘密必然有新穎性的要求，但與專(zhuān)利的新穎性要求不同，商業(yè)秘密的新穎性不在于創(chuàng)新和進(jìn)步，法律對(duì)其新穎性的要求沒(méi)有明確的規(guī)定，商業(yè)秘密的新穎性只需與其他智力信息成果存在最低限度的差異即可[1]，因此，實(shí)踐中商業(yè)秘密新穎性的差異程度也特別大，有的能達(dá)到申請(qǐng)專(zhuān)利的程度，有的僅僅是既有資料的匯編。由于外延足夠?qū)挿?，在認(rèn)定犯罪時(shí)就應(yīng)足夠謹(jǐn)慎。作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息，不可能在整體上具有新穎性，權(quán)利人只能就其關(guān)鍵技術(shù)主張新穎性。最高人民法院在其公布的侵犯商業(yè)秘密的民事判決中,就對(duì)應(yīng)當(dāng)明確界定技術(shù)秘密的具體內(nèi)容和范圍這一問(wèn)題有過(guò)指導(dǎo)意見(jiàn)，即法律對(duì)技術(shù)秘密等商業(yè)秘密的保護(hù)只能以該具體明確的內(nèi)容和范圍為對(duì)象。在司法實(shí)踐中，不能將某個(gè)機(jī)器或產(chǎn)品的全部技術(shù)都看作商業(yè)秘密，商業(yè)秘密必須是具體地表現(xiàn)在產(chǎn)品當(dāng)中的個(gè)別部分、具體功能和作用原理。因?yàn)槭聦?shí)上某部機(jī)器或某項(xiàng)產(chǎn)品不可能全部屬于商業(yè)秘密，它的一些部分技術(shù)總是從已知技術(shù)成果中移植過(guò)來(lái)的。權(quán)利人就技術(shù)秘密的核心部分申請(qǐng)專(zhuān)利的，其配套的附屬設(shè)備一般不具有新穎性，商業(yè)秘密不存在②。申請(qǐng)專(zhuān)利的技術(shù)信息的刑法保護(hù)應(yīng)通過(guò)其他罪名，如假冒專(zhuān)利罪來(lái)實(shí)現(xiàn)，而不是侵犯商業(yè)秘密罪。相比技術(shù)信息，經(jīng)營(yíng)信息的新穎性更難確定，目前的判例中，很少有侵犯經(jīng)營(yíng)信息的判例。

新穎性和秘密性是一體兩面的概念，秘密性是商業(yè)秘密的存在形式，而新穎性是實(shí)質(zhì)內(nèi)容，商業(yè)秘密不以秘密性的形式存在就不存在新穎性，由于新穎性外延的寬泛和解釋的嚴(yán)謹(jǐn)要求，通過(guò)秘密性來(lái)判斷新穎性是可取之舉。秘密性的意義在于非公開(kāi)，在刑法中的表達(dá)是“不為公眾所知悉”，在《最高人民法院公報(bào)》選取的周德隆等人侵犯商業(yè)秘密案的判決中，“不為公眾所知悉，是指該信息無(wú)法從公開(kāi)渠道直接獲取。而公開(kāi)渠道包括：出版物公開(kāi)和公開(kāi)銷(xiāo)售、使用、反向工程以及口頭泄密等其他方式公開(kāi)。但除了出版物公開(kāi)外，其他方式公開(kāi)僅具有公開(kāi)的可能性，并不必然導(dǎo)致被不特定的人所知悉，而且知悉不能僅僅是一知半解”[3]?？梢?jiàn)，判例在秘密性的認(rèn)定上采取了嚴(yán)格解釋?zhuān)簿褪钦f(shuō)，并非在任何公開(kāi)的條件下都必然破壞秘密性，如在負(fù)有嚴(yán)格保密義務(wù)的人的范圍內(nèi)公開(kāi)；個(gè)別人通過(guò)反向工程解密而未公之于眾；合法的許可轉(zhuǎn)讓都不會(huì)破壞秘密性，而且僅僅是宣稱(chēng)掌握某方面的商業(yè)秘密，而未涉及表征新穎性的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的，不破壞秘密性。應(yīng)注意的是，“公開(kāi)渠道”不僅包括合法公開(kāi)，也包括因侵權(quán)或犯罪而非法公開(kāi)，經(jīng)非法披露的商業(yè)秘密喪失秘密性，此種情況下，若再需保護(hù)此技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，應(yīng)采用進(jìn)一步的方法，若再度以商業(yè)秘密的形式加以保護(hù)，則應(yīng)重新認(rèn)定其新穎性和秘密性。

第二，實(shí)用性和價(jià)值性。國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條第3款規(guī)定：“本規(guī)定所稱(chēng)能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性，是指該信息具有確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來(lái)現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)?！边@一特征要求商業(yè)秘密必須是具體而確定的，是有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的，是能夠轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力的，僅僅是原理或觀念是不能具備實(shí)用性和價(jià)值性的，對(duì)抽象原理和觀念的法律保護(hù)不利于增進(jìn)社會(huì)公益，禁止通過(guò)付出更多價(jià)值使之實(shí)用化和價(jià)值化的應(yīng)用是不公正的。具體和確定要求商業(yè)秘密必須能清晰準(zhǔn)確的說(shuō)明其部分、組成、結(jié)構(gòu)、聯(lián)系、體系、系統(tǒng)等，并有具體和確定的表現(xiàn)形式，如圖紙、模具等?；谛谭ǖ闹t抑性要求，對(duì)“潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)”的解釋?xiě)?yīng)是嚴(yán)格的，沒(méi)有具體而確定的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的潛在利益是不能作為本罪的保護(hù)對(duì)象的，如處在研發(fā)階段的商業(yè)秘密就不具有實(shí)用性或價(jià)值性，無(wú)法投產(chǎn)或銷(xiāo)售的商業(yè)秘密也不應(yīng)受到刑法保護(hù)。因此，不經(jīng)實(shí)踐檢驗(yàn)的商業(yè)秘密很難說(shuō)明其實(shí)用性和價(jià)值性，有力的生產(chǎn)和銷(xiāo)售狀況才是實(shí)用性和價(jià)值性最好的證據(jù)。否則，僅以不確定的利益作為定罪的依據(jù)，不僅難以計(jì)算損失，也會(huì)因事后該技術(shù)或經(jīng)營(yíng)信息被證明沒(méi)有實(shí)用性和價(jià)值性，而造成實(shí)質(zhì)的不公正[4]。強(qiáng)調(diào)具體、確定的形式和現(xiàn)實(shí)的利益實(shí)現(xiàn)是刑法謙抑性和經(jīng)濟(jì)法公益性的共同要求。

第三，保密性。保密性與秘密性、價(jià)值性是密切相關(guān)的概念，在理論上雖然可以認(rèn)為存在不為公眾知悉，且不加保護(hù)的能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益或競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的技術(shù)和經(jīng)營(yíng)信息，但在實(shí)踐中對(duì)于這種信息，想要不為公眾所知悉就必須采取保密措施，秘密性不僅是在客觀上不為公眾知悉，在主觀上必須表達(dá)出權(quán)利人希望保密的意圖，而沒(méi)有經(jīng)濟(jì)利益或競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的客觀實(shí)效和主觀追求，付出成本采取保密措施是不可能的。

保密性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是是否采取保密措施?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗?bào)》公布的周案中，“采取保密措施是指商業(yè)秘密權(quán)利人采取保密措施應(yīng)包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。只要權(quán)利人提出保密要求，權(quán)利人的職工或業(yè)務(wù)關(guān)系人知道或應(yīng)當(dāng)知道存在商業(yè)秘密的，即應(yīng)認(rèn)定權(quán)利人采取了合理的保密措施”[5]。體會(huì)最后一句話的意蘊(yùn)，似乎對(duì)保密措施的采取持寬松的解釋?xiě)B(tài)度，但是在對(duì)周案判決的進(jìn)一步論述中，法院明確了具體而明確的保密措施存在的重要意義?！氨景钢校瑏喓愎静粌H建立了相關(guān)的保密制度，明確劃定了公司商業(yè)秘密的范圍，且勞動(dòng)合同中亦說(shuō)明了公司職工離職后的保密義務(wù)，被告人簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，均在‘已學(xué)習(xí)過(guò)亞恒公司的《員工手冊(cè)》及《保密制度》并嚴(yán)格遵守’一欄中簽過(guò)字，”故被告人關(guān)于不知道商業(yè)秘密和亞恒公司未采取保密措施的辯解不成立[6]。出于上述謙抑性和公益性的要求，對(duì)保密措施亦應(yīng)采取嚴(yán)格解釋?zhuān)辽倜鞔_而具體的保密措施對(duì)于證明保密性和秘密性是最有力的證據(jù)。明確而具體的保密措施應(yīng)考慮以下因素：其一，是否明確了保密義務(wù)主體。確定保密義務(wù)是保密措施采取的法律前提，明示的保密義務(wù)可以通過(guò)保密協(xié)議實(shí)現(xiàn)，默示的保密義務(wù)因判斷標(biāo)準(zhǔn)的寬泛和任意而很難具有有力的證明力②。對(duì)于不同的保密義務(wù)主體應(yīng)采取分層次的保密措施，如核心層人員的保密義務(wù)應(yīng)廣泛而嚴(yán)格，執(zhí)行層人員則弱于核心層，離退休人員應(yīng)建立相對(duì)獨(dú)立的保密制度和協(xié)議；其二，是否明確了保密內(nèi)容。保密內(nèi)容應(yīng)具體明確，確保保密義務(wù)人知曉，也可根據(jù)商業(yè)秘密秘密性和價(jià)值性的不同，建立分層次的保密措施；其三，是否采取了軟硬保密措施。如建立保密制度、簽訂保密協(xié)議、劃定保密區(qū)域、開(kāi)展保密教育、設(shè)置密碼、保險(xiǎn)箱、門(mén)衛(wèi)、隔離裝置、建立防盜設(shè)施、電子監(jiān)控設(shè)備等；其四，保密程度與商業(yè)秘密的價(jià)值大小應(yīng)具有相當(dāng)性[7]。商業(yè)秘密價(jià)值越大，保密措施的程度也應(yīng)越高。同時(shí)，通過(guò)侵犯商業(yè)秘密的手段的復(fù)雜性也是判斷保密措施的充分程度的一個(gè)角度。

還應(yīng)注意的是，雖然不存在絕對(duì)的保密措施，但保密措施仍存在“度”的要求[8]，保密措施必須具有實(shí)效，沒(méi)有實(shí)際執(zhí)行的保密制度、保密協(xié)議是不能滿足保密性要求的。合法的公開(kāi)和非法的侵權(quán)行為都會(huì)造成秘密性的破壞，但保密性只能被非法的侵權(quán)行為破壞。但商業(yè)秘密遭到侵權(quán)或犯罪行為的侵害是不能作為認(rèn)定保密措施無(wú)效或不合理的依據(jù)的，侵害人不得以權(quán)利人對(duì)侵權(quán)人和侵權(quán)行為未采取保密措施為由抗辯。

二、“重大損失”的立法定位和司法認(rèn)定

（一）“重大損失”的立法定位

本罪屬結(jié)果犯，損失額是犯罪成立與否的決定因素之一。首先，我們應(yīng)了解“重大損失”的內(nèi)在意義。相比專(zhuān)利、注冊(cè)商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)形式，商業(yè)秘密內(nèi)容寬泛，形式靈活，不需專(zhuān)利局等法定機(jī)構(gòu)認(rèn)證，因此專(zhuān)利等知識(shí)產(chǎn)權(quán)形式是更高形式的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，存在的法律成本也更高，刑法理應(yīng)對(duì)其采取更嚴(yán)格的保護(hù)，而對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)則應(yīng)相對(duì)較弱。在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪中，侵權(quán)結(jié)果都是定罪量刑的依據(jù)之一，如按照2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中“情節(jié)嚴(yán)重”是指“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在5萬(wàn)元以上或者違法所得額在3萬(wàn)元以上的?！庇纱宋覀儼l(fā)現(xiàn)，在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪的諸罪名中，除本罪在認(rèn)定侵權(quán)結(jié)果時(shí)采損失數(shù)額之外，其他罪名則采“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”、“違法所得數(shù)額”、“銷(xiāo)售金額”。按照2004年司法解釋第12條之規(guī)定：“‘非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額’，是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為過(guò)程中，制造、存儲(chǔ)、運(yùn)輸、銷(xiāo)售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值。”該規(guī)定反映出，“制造、存儲(chǔ)、運(yùn)輸、銷(xiāo)售”都屬于“非法經(jīng)營(yíng)”行為，但從罪名所表現(xiàn)出的侵權(quán)行為模式來(lái)看，對(duì)于“假冒”，“制造”已符合其內(nèi)涵，已構(gòu)成侵權(quán)，那么，“存儲(chǔ)、運(yùn)輸、銷(xiāo)售”顯然是侵權(quán)后行為或進(jìn)一步的侵權(quán)行為，也就是說(shuō)，“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”不僅包括侵權(quán)行為結(jié)果，也包括侵權(quán)后行為結(jié)果。結(jié)合上述本罪與其他侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的比較分析，應(yīng)認(rèn)為，在法定刑相同的情況下（三年以下和三年以上七年以下），本罪作為定罪量刑依據(jù)的侵權(quán)結(jié)果，不應(yīng)是侵權(quán)行為直接造成的損失，而是侵權(quán)后行為，如銷(xiāo)售行為等造成的損失，即實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為后，行為人的獲利額、銷(xiāo)售額等。同時(shí)，刑法和民法對(duì)損失的關(guān)注是不同的，民法以受害人為視角看待損失，關(guān)注損害恢復(fù)，而刑法從犯罪人角度看待損失，關(guān)注懲戒預(yù)防，即民法中的損失側(cè)重于侵權(quán)行為給權(quán)利人造成的實(shí)際損害，而刑法中的損失側(cè)重于通過(guò)犯罪人從侵權(quán)行為中的或積極或消極的獲利來(lái)表明犯罪人的主觀惡性和應(yīng)受懲罰性。尤其是在法定犯中，如果損失額僅僅表示客觀損失程度的不同，那么民事?lián)p害賠償和行政處罰完全有理由取代刑罰，并發(fā)揮更積極的作用。

（二）“重大損失”的司法認(rèn)定

從《最高人民法院公報(bào)》所選取的周德隆等人侵犯商業(yè)秘密案和裴國(guó)良侵犯商業(yè)秘密案的裁判中可知，“重大損失”的認(rèn)定都是以侵權(quán)獲利額為依據(jù)的。如周案的判決中做了這樣的論述：“故從市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的不確定因素考慮，亞恒公司被侵權(quán)后銷(xiāo)售量的減少并不一定完全是偉隆公司侵權(quán)造成的結(jié)果；而侵權(quán)人侵權(quán)產(chǎn)品的銷(xiāo)售數(shù)量不僅反映了侵權(quán)的客觀事實(shí)，而且能反映權(quán)利人被侵權(quán)后遭受的直接損失。因此，以第一種計(jì)算方法即‘侵權(quán)人侵權(quán)產(chǎn)品的銷(xiāo)售噸數(shù)乘以權(quán)利人因被侵權(quán)而被迫降價(jià)前的平均銷(xiāo)售利潤(rùn)’計(jì)算出亞恒公司的直接經(jīng)濟(jì)損失，更為公平、合理”[9]。裴案判決中，以侵權(quán)人侵權(quán)后簽訂和履行的合同的獲利額作為民事侵權(quán)損害賠償額，并將此認(rèn)定為“重大損失”[10]。司法實(shí)踐中，侵權(quán)獲利額是認(rèn)定“重大損失”的最主要形式，這實(shí)際上是站在犯罪人角度的法律推定③。

按照2004年司法解釋第7條之規(guī)定：“實(shí)施刑法第219條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上的，屬于‘給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失’，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！卑凑?010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第73條之規(guī)定：“侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情節(jié)之一的，應(yīng)予立案追訴：1.給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬(wàn)元以上的；2.因侵犯商業(yè)秘密違法所得在五十萬(wàn)以上的；3.致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的；4.其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形?！笨梢?jiàn)，2010年司法解釋對(duì)“重大損失”的認(rèn)識(shí)，已超越2004年司法解釋僅限于損失數(shù)額的規(guī)定，違法所得額已被司法解釋確認(rèn)為“重大損失”認(rèn)定的依據(jù)，且在數(shù)額上（同為50萬(wàn)）也與第一項(xiàng)相同。事實(shí)上，因市場(chǎng)、管理等難以測(cè)度的不確定因素存在，從被害人角度測(cè)算的損失額是很難具有較高的客觀性的，因此司法實(shí)踐才選擇了客觀性和操作性較強(qiáng)的侵權(quán)獲利額或違法所得額來(lái)認(rèn)定“重大損失”。

有學(xué)者提出了認(rèn)定“重大損失”的順序：侵權(quán)損失額→侵權(quán)獲利額→許可使用費(fèi)→商業(yè)秘密自身價(jià)值[11]，我們贊同該順序表明的邏輯，即由民事?lián)p失到刑事?lián)p失，由絕對(duì)損失到相對(duì)損失，但我們認(rèn)為“重大損失”只能通過(guò)侵權(quán)獲利額和許可使用費(fèi)來(lái)認(rèn)定，理由如下：1.絕對(duì)的侵權(quán)損失額難以計(jì)算，在司法上難以實(shí)現(xiàn)，其存在只具有與罪名中的“侵犯”二字結(jié)合，滿足“侵權(quán)——損失”因果結(jié)構(gòu)的邏輯需要；2.商業(yè)秘密自身價(jià)值不能認(rèn)定為“重大損失”。因?yàn)檫@會(huì)混淆本罪與侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也不符合罪刑法定原則的要求。對(duì)有形財(cái)產(chǎn)的犯罪會(huì)直接排除權(quán)利人的占有，但對(duì)無(wú)形財(cái)產(chǎn)的犯罪只是破壞了權(quán)利人的獨(dú)占使用權(quán)，權(quán)利人并未喪失商業(yè)秘密中的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，該信息對(duì)權(quán)利人仍有實(shí)用性和價(jià)值性，只是競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)下降，因此將商業(yè)秘密自身價(jià)值認(rèn)定為“重大損失”是正確的。而且，這會(huì)造成對(duì)本罪的解釋出現(xiàn)錯(cuò)誤，即將本罪理解為“在所侵犯的商業(yè)秘密自身價(jià)值極高時(shí)，即構(gòu)成犯罪”[12]。但這是違背立法本意的；3.在沒(méi)有或無(wú)法查明獲利或違法所得，或以此為依據(jù)顯失公平時(shí)，商業(yè)秘密許可費(fèi)是司法實(shí)踐中認(rèn)定“重大損失”的依據(jù)[13]，因?yàn)樵S可使用費(fèi)能夠表明對(duì)獨(dú)占使用權(quán)的侵害，犯罪人通過(guò)犯罪手段免費(fèi)獲得了商業(yè)秘密的使用權(quán)，而許可使用費(fèi)就是權(quán)利人的損失，雖說(shuō)這種認(rèn)定有向民事?lián)p失回歸的意味，但畢竟是較為客觀和易操作的。

三、侵犯商業(yè)秘密罪中的個(gè)人犯罪與單位犯罪

單位犯罪是本罪中經(jīng)常出現(xiàn)的犯罪形態(tài)，按照2002年最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署《辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第18條的規(guī)定：“具備下列特征的，可以認(rèn)定為單位走私罪：1.以單位的名義實(shí)施走私犯罪，即由單位集體研究決定，或者由單位的負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的其他人員決定、同意；2.為單位謀取不正當(dāng)利益或者違法所得大部分歸單位所有?！庇纱?，單位犯罪，是指特定自然人以單位名義，為單位謀取不正當(dāng)利益而實(shí)施的犯罪[14]。在侵犯商業(yè)秘密的案件中，通常是個(gè)人與單位共同侵權(quán)或個(gè)人侵權(quán)后，將商業(yè)秘密轉(zhuǎn)移給單位，而單位再實(shí)施侵權(quán)行為，因此，在本罪犯罪形態(tài)的認(rèn)定中，個(gè)人犯罪與單位犯罪、單獨(dú)犯罪與共同犯罪的區(qū)分是重要問(wèn)題。

由于單位必須通過(guò)個(gè)人表現(xiàn)意志，實(shí)施行為，因此個(gè)人行為的意義何時(shí)在個(gè)人犯罪的范疇內(nèi)理解，何時(shí)在單位犯罪的范疇內(nèi)理解，就成為界定個(gè)人犯罪和單位犯罪至關(guān)重要的問(wèn)題。從上述司法解釋的規(guī)定來(lái)看，特定的個(gè)人在身份上，應(yīng)是單位的集體或者單位的負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的其他人員，從《刑法》第31條關(guān)于單位犯罪的處罰規(guī)定來(lái)看，是指直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員；從行為模式上看，必須是為單位謀利的行為。那么，最容易理解的單位犯罪形態(tài)，就是單位的集體或主要負(fù)責(zé)人決定或命令，實(shí)施為單位謀取不正當(dāng)利益的行為。但本罪中，能夠獲取商業(yè)秘密的往往是被害單位的個(gè)人（如技術(shù)人員、管理人員），那么，該個(gè)人是否屬于侵權(quán)單位的特定個(gè)人，其行為能否屬于侵權(quán)單位的行為呢？如果該個(gè)人與侵權(quán)單位通謀，在獲取被害公司的商業(yè)秘密后轉(zhuǎn)移給侵權(quán)公司使用，那么該個(gè)人與侵權(quán)公司屬共同犯罪，但這里該個(gè)人的行為實(shí)際上表現(xiàn)的已不僅僅是其個(gè)人的意志和行為，也是侵權(quán)公司的意志和行為，因此在行為模式上與單位犯罪相同，但在身份方面，單位犯罪所要求的集體、負(fù)責(zé)人或授權(quán)人、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員顯然是建立在合法關(guān)系之上的，也就是說(shuō)，非法授權(quán)是不能產(chǎn)生符合單位犯罪要件要求的特定個(gè)人的，因此上述情況屬共同犯罪。但若該個(gè)人先從被害單位辭職，加入侵權(quán)單位后，利用該個(gè)人自身的人際關(guān)系和技術(shù)非法獲取被害單位商業(yè)秘密而給予侵權(quán)單位使用的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪；若該個(gè)人與侵權(quán)單位事前或事中達(dá)成協(xié)議，在非法獲取商業(yè)秘密后加入侵權(quán)單位的，也應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪，而非個(gè)人犯罪或共同犯罪。

本罪的行為模式存在對(duì)向犯的問(wèn)題。按照《刑法》第219條的規(guī)定，本罪的行為模式包括四種：1.以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；2.披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲得的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；3.違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的；4.明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。這四種行為模式可大致分為兩種類(lèi)型，即直接侵犯型，包括前三種；間接侵犯型，即第四種。直接侵犯型和間接侵犯型就是存在對(duì)向關(guān)系的行為模式，我們認(rèn)為，共同犯罪的行為模式應(yīng)具有同向性，因此對(duì)向犯不應(yīng)屬于共同犯罪。

通常在案件中，被害單位的個(gè)人主要是實(shí)施直接侵犯行為，而侵權(quán)單位則實(shí)施間接侵犯行為。若A公司的工程師王某竊取了該公司的商業(yè)秘密，其后通過(guò)多方聯(lián)系，與B公司達(dá)成交易協(xié)議，B公司因此獲得A公司的商業(yè)秘密，并據(jù)此展開(kāi)生產(chǎn)和銷(xiāo)售。王某與B公司不具備事前或事中的通謀，則二者行為獨(dú)立，但B公司的行為符合第四種行為模式，而王某與B公司聯(lián)系、協(xié)商和交易的行為雖符合第二種行為模式，但王某的行為和意志已參與到B公司的侵權(quán)行為之中，王某和B公司應(yīng)就第四種行為模式成立共同犯罪，而不是就第二種和第四種成立，因?yàn)榇硕邽閷?duì)向犯。

按照2001年最高人民法院《全國(guó)法院審理金融犯罪案件最高人民法院工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定：“以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)的名義實(shí)施犯罪，違法所得亦歸分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪?！笨梢?jiàn)，分支機(jī)構(gòu)和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為也應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。同時(shí)，1999年最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第2條規(guī)定：“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處?！币簿褪钦f(shuō)，個(gè)人為違法犯罪而設(shè)立的單位所實(shí)施的犯罪，應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人犯罪。雖說(shuō)司法解釋并未規(guī)定單位為違法犯罪而設(shè)立單位應(yīng)如何認(rèn)定，但從實(shí)質(zhì)合理性的解釋立場(chǎng)出發(fā)，單位為違法犯罪而設(shè)立的單位，包括分支機(jī)構(gòu)和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，所實(shí)施的犯罪應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪，但這里只要認(rèn)定設(shè)立單位為單位犯罪即可，無(wú)需再認(rèn)定被設(shè)立單位為單位犯罪。

注 釋?zhuān)?/p>

①《刑法》第219條和2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定并無(wú)關(guān)于罰金刑具體裁量的規(guī)定，2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返?條規(guī)定：“對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的，人民法院應(yīng)綜合考慮犯罪的違法所得、非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、給權(quán)利人造成的損失、社會(huì)危害性等情節(jié)，依法判處罰金，罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的50%以上一倍以下確定。”對(duì)于法定犯，財(cái)產(chǎn)刑和資格刑較傳統(tǒng)刑罰更加有效，但這涉及到刑罰和行政處罰、懲罰性賠償?shù)确韶?zé)任實(shí)現(xiàn)形式銜接的問(wèn)題，應(yīng)從整個(gè)法律責(zé)任實(shí)現(xiàn)體系的角度解釋。

②所謂默示的保密義務(wù)，是指在沒(méi)有具體合同約定的情況下，如果商業(yè)秘密是在可以公平的推知當(dāng)事人期望保密的情況下披露的，司法機(jī)關(guān)就可以認(rèn)定存在保護(hù)商業(yè)秘密的默示義務(wù)。時(shí)軍.如何正確認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件 [J].華東刑事司法評(píng)論（第八卷），225-233.

③關(guān)于民事?lián)p失的立法定位與刑事?lián)p失的立法定位的不同，孫海龍，姚建軍.如何確定侵犯商業(yè)秘密罪中的“重大損失”[N].人民法院報(bào) 2010-02-24（6）.這里還有值得考慮的問(wèn)題是，推定在司法中的適用應(yīng)遵循有利于被告人的原則，但將違法所得額和非法經(jīng)營(yíng)額認(rèn)定為實(shí)際損失額是否一定有利于被告人呢？在立法中則是擬制問(wèn)題。

[1]趙秉志，左堅(jiān)衛(wèi).中國(guó)疑難刑事名案法理研究（第一卷）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008.152.

[2]周光權(quán).侵犯商業(yè)秘密罪疑難問(wèn)題研究[J].清華大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2003，（5）：62-68.

[3][5]《最高人民法院公報(bào)》2005年第3期.轉(zhuǎn)引自劉樹(shù)德.刑事指導(dǎo)案例匯覽 [M].北京：中國(guó)法制出版社，2010.204.

[4]趙秉志，左堅(jiān)衛(wèi).中國(guó)疑難刑事名案法理研究（第一卷）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008.158-159.周光權(quán).侵犯商業(yè)秘密罪疑難問(wèn)題研究[J].清華大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2003，（5）：62-68.

[6][9]《最高人民法院公報(bào)》2005年第3期.轉(zhuǎn)引自劉樹(shù)德.刑事指導(dǎo)案例匯覽 [M].北京：中國(guó)法制出版社，2010.205.

[7]趙秉志，左堅(jiān)衛(wèi).中國(guó)疑難刑事名案法理研究（第一卷）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008.161.

[8]孔祥俊.WTO知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定及其國(guó)內(nèi)適用[M].北京：法律出版社，2002.310.

[10]《最高人民法院公報(bào)》2006年第12期.轉(zhuǎn)引自劉樹(shù)德.刑事指導(dǎo)案例匯覽 [M].北京：中國(guó)法制出版社，2010.217.

[11]吳允鋒，劉水靈.侵犯商業(yè)秘密罪“重大損失”的認(rèn)定研究[J].法學(xué)雜志，2010，（9）：121-124.

[12]周光權(quán).侵犯商業(yè)秘密罪疑難問(wèn)題研究[J].清華大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2003，（5）：62-68.

[13]杜國(guó)強(qiáng).侵犯商業(yè)秘密罪“重大損失”的理解與認(rèn)定[J].中國(guó)檢察官 2007，（12）：46.

[14]陳鵬展.單位犯罪司法實(shí)務(wù)問(wèn)題釋疑[M].北京：中國(guó)法制出版社，2007.303-316.

The Legislation Orientation and Judicial Determ ination of the O ffence of Infringing Trade Secret

XU Qi-ming1,KONG Xiang-shen2
（China Criminal Police University,Shenyang 110035,China;Party School of CPC Shenyang Committee,Shenyang 110036,China）

The trade secret lies in a different location in the criminal law and civil law.Based on the austerity of criminal law,we should give strict interpretation to dealwith the commercial secret.Criminal law and civil law are standing in different positions,regarding loss for different purposes.In the crime of infringing trade secret heavy loss should be determined based on the principle amount of infringement profit and the licensing fees can be consulted under special circumstances.Unit crime is the common criminal pattern in violation of trade secret.In its behavior patterns,personal infringement behavior and unitbehavior is in orientation.Individuals outside the unitmay also constitute unit crime.

trade secret;heavy loss;unit crime;strict explanation

張 穎）

D924.33

A

1674-828X（2011）03-0103-06

2011-06-07

徐啟明（1982-），男，遼寧沈陽(yáng)人，中國(guó)刑事警察學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要從事中國(guó)刑法學(xué)和比較刑法學(xué)研究；

孔祥參（1983-），男，山東濟(jì)寧人，中共沈陽(yáng)市委黨校講師，吉林大學(xué)法學(xué)院2011級(jí)刑法學(xué)專(zhuān)業(yè)博士研究生，主要從事刑事法學(xué)研究。

·法學(xué)研究·