淺析當(dāng)前商業(yè)秘密法律保護(hù)中的幾個問題

江蘇經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院 陳瑤

2009年7月澳大利亞力拓公司商業(yè)間諜案因其行業(yè)特殊性和兩國政府極高的重視度，再次引發(fā)人們對于商業(yè)秘密保護(hù)的思考。著名的《南方周末》也在兩個月后對此類案件進(jìn)行了整版報道，其中包括發(fā)生在江蘇南京的烏金紙技術(shù)失密案。如此多的案件涉及，如此多的重要信息不同程度泄露，促人深思，在競爭日益激烈，而間諜工具又是如此發(fā)達(dá)的今天，如何才能有效保護(hù)商業(yè)秘密，這不僅是亟待解決的實踐性問題，更是涉及國家利益和企業(yè)生存的戰(zhàn)略性問題。本文擬從商業(yè)秘密的性質(zhì)和現(xiàn)有法律保護(hù)方式入手，結(jié)合有關(guān)案例對當(dāng)前我國商業(yè)秘密保護(hù)中存在的問題進(jìn)行剖析，以供商榷。

1 商業(yè)秘密的特征及法律保護(hù)方式

毋庸質(zhì)疑，“商業(yè)秘密”是對權(quán)利人有價值的信息，但判斷的標(biāo)準(zhǔn)為何，各國存有差別。作為現(xiàn)代商業(yè)秘密法發(fā)源地的英國，在戰(zhàn)后初期判斷是否構(gòu)成商業(yè)秘密的標(biāo)準(zhǔn)很低，被廣為引用的一種界定是“商業(yè)秘密是一種非公共財產(chǎn)和非公有知識的東西”。后來隨著跨國公司在全球的擴(kuò)展，法院對商業(yè)秘密的解釋不斷擴(kuò)大，“‘商業(yè)秘密’必須做寬泛的解釋，非技術(shù)或者非科學(xué)屬性的具有高度秘密性的信息也可以包括在內(nèi)”。在吸收英國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，美國1979、1985年《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》對商業(yè)秘密作了更詳細(xì)的界定：“包括公式、圖樣、匯編、裝置、方法、程序、技巧或工序的信息。該信息：(1)具有獨立的實際或潛在的經(jīng)濟(jì)收入，不被普遍所知，不能被從其泄露或使用中取得經(jīng)濟(jì)價值的其他人用適當(dāng)方法輕易查明；(2)已被采取合理保密措施以使其處于秘密狀態(tài)，此類措施是針對該情報而采取。大陸法系的代表之一德國的聯(lián)邦法院則認(rèn)為，商業(yè)秘密是“所有人有保密意識，具有正當(dāng)利益的所有與營業(yè)有關(guān)且尚未公開的資訊”?？梢姛o論是英美法系還是大陸法系，基本都認(rèn)同商業(yè)秘密的核心特征是不為公眾所知曉，同時，近現(xiàn)代的商業(yè)秘密法中又認(rèn)為除了秘密性之外，如果要被法律認(rèn)定為商業(yè)秘密，還應(yīng)當(dāng)具有經(jīng)濟(jì)價值或同營業(yè)有關(guān)。

從法律保護(hù)方式上看，各國商業(yè)秘密保護(hù)制度主要有兩種立法例：一是制定專門的商業(yè)秘密法；一是采取分散立法，在行政法、經(jīng)濟(jì)法等部門法中分別予以涉及，其中又主要以反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)為主。前者如美國和瑞典，而且，美國在《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》之外，于1996年又制定了專門的《經(jīng)濟(jì)間諜法》，加大了規(guī)制力度；后者如德國和日本。

我國目前采用的是分散立法模式，主要以《反不正當(dāng)競爭法》為主，并結(jié)合有關(guān)司法解釋對商業(yè)秘密提供保護(hù)。根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第十條的規(guī)定，“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！笨梢?，我國立法也是強(qiáng)調(diào)法律認(rèn)可的商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)具有秘密性(不為公眾知曉并采取了保密措施)，同時具有經(jīng)濟(jì)價值；另外，還須具實用性，且將秘密信息的種類限定為技術(shù)信息和經(jīng)營信息。然而，上述構(gòu)成要件在適用中卻存在諸多問題。盡管最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2007〕2號)(以下簡稱《解釋》)中對上述標(biāo)準(zhǔn)作了更詳細(xì)的解釋，但仍有一些尚未解決之處。另外，前述分散立法模式的適用也存有一些不足，以下詳述之。

2 我國當(dāng)前商業(yè)秘密保護(hù)存在的問題

2.1 商業(yè)秘密客體類型的外延范圍較窄

是否屬于反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的“技術(shù)信息和經(jīng)營信息”范疇，由于缺乏詳細(xì)立法列舉，在實踐中常引發(fā)爭議。雖然國家工商管理總局的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》(工商總局令1998第41號)進(jìn)行了列舉，認(rèn)為技術(shù)信息和經(jīng)營信息“包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息”，但畢竟僅僅是規(guī)章，嚴(yán)格來講，應(yīng)僅適用于行政責(zé)任范疇。最高人民法院《解釋》也僅對實踐中出現(xiàn)較多的“客戶名單”這一類信息作了明確規(guī)定，認(rèn)定屬于商業(yè)秘密。鑒于我國是成文法體系，法院難以對除客戶名單之外的信息是否屬于技術(shù)和經(jīng)營信息找到明確的法律依據(jù)。因此，對于民事、刑事領(lǐng)域的商業(yè)秘密案件，其客體類型如何尚缺乏能有效指導(dǎo)實踐的明確法律規(guī)范。實際上，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(Trips協(xié)議)第三十九條規(guī)定，只要是“未披露信息”均可獲得保護(hù)，對此并未作類型上的限制。

2.2 秘密性的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題

秘密性是商業(yè)秘密的核心特征，實踐中的情形更為復(fù)雜，司法適用缺乏更具操作性的規(guī)則。首先，秘密的通常含義可以理解為不為公眾所知悉，但是“公眾”的范圍到底多大？根據(jù)《解釋》，不為“其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得”即為“不為公眾所知悉”，并且列舉了出版公開、報告、展覽公開、媒體公開等否定情形。然而，對這些公開的范圍、所屬領(lǐng)域人員的范圍并未作要求，是否國內(nèi)外出版物或媒體上的公開、國內(nèi)外所屬領(lǐng)域人員都包括在內(nèi)？這樣高的要求對國內(nèi)企業(yè)無疑過于苛刻。雖然新的專利法提高了專利保護(hù)新穎性審查中的公開標(biāo)準(zhǔn)，但商業(yè)秘密畢竟與專利不同，而且，在某些方面商業(yè)秘密制度還發(fā)揮著補(bǔ)充專利保護(hù)的作用，因此，應(yīng)適當(dāng)降低公開的判斷標(biāo)準(zhǔn)。從知識產(chǎn)權(quán)地域性特征方面考慮，也是如此。否則，將給本土企業(yè)發(fā)展帶來障礙，尤其在處理涉外商業(yè)秘密糾紛時，這一矛盾顯得較為突出。

為進(jìn)一步解釋“秘密”的含義，《反不正當(dāng)競爭法》和有關(guān)司法解釋還提到了保密措施問題。在《反不正當(dāng)競爭法》中并未提及保密措施的“合理”與否問題。然而《解釋》第十一條卻提到了“合理”的措施。在一些案件中發(fā)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)對于此處“合理”的理解存在差異。是否一定要充分合理的保密措施才能構(gòu)成商業(yè)秘密。實際上，盡管權(quán)利人自身的確有管理不周的過錯，但不可否認(rèn)，國內(nèi)企業(yè)特別是中小企業(yè)整體管理水平還不盡如人意，在知識產(chǎn)權(quán)管理認(rèn)證制度未得到普遍推行前，司法審查的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適當(dāng)放寬。對此，《解釋》第十一條也反映出這一立法態(tài)度，“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度等因素，認(rèn)定權(quán)利人是否采取了保密措施”。顯然對保密措施的審查，其核心仍在于存在與否，所謂合理不合理是判斷保密措施存在與否的一種方法，因此，“合理”本身并非構(gòu)成商業(yè)秘密的充要條件。

2.3 信息價值性和獨特性的問題

由于相關(guān)司法解釋作了進(jìn)一步的規(guī)定，實際上目前商業(yè)秘密的構(gòu)成要件除了秘密性、價值性、實用性外，還隱含著獨特性的要求，當(dāng)然也可將其理解為是否具隱含價值的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！督忉尅返谑龡l第一款規(guī)定，“商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶”。據(jù)此，并非所有的客戶名單都構(gòu)成商業(yè)秘密，只有那些與公知信息不同，具有獨特性的“特殊客戶信息”才可構(gòu)成。那么具體如何判斷呢？實際上在涉及客戶名單的泄密事件發(fā)生后，由于與客戶存在較長時間聯(lián)系，原告很容易自己提煉出某些客戶所謂“特殊”的交易偏好，甚至偽造特殊交易習(xí)慣存在的證據(jù)，稱原本業(yè)界普通的客戶信息構(gòu)成商業(yè)秘密。在有的案件中，原告甚至一夜之間編出若干客戶數(shù)據(jù)庫來。美國有關(guān)判例中的考察方法或許能為我們所借鑒。在James Dicks and Condotel Properties,Inc. v. Cary and Brenda Jensen一案中, 法院就指出，從州統(tǒng)一商業(yè)秘密法的立法意圖以及該法編纂整理的經(jīng)過論證的商業(yè)秘密案例可知，如果客戶名單的獲取耗費了大量時間、人力以及財力，則應(yīng)被認(rèn)定為商業(yè)秘密，受統(tǒng)一商業(yè)秘密法的保護(hù)。因此，對于客戶名單獨特性的判斷，應(yīng)綜合名單的形成過程、耗費的時間、人力、財力、名單具體內(nèi)容、產(chǎn)品市場狀況等進(jìn)行判斷。就這一點而言，《解釋》第十三條有待完善。

2.4 各單行法的交叉與配合問題

(1)與勞動法的交叉、配合?！秳趧雍贤ā分嘘P(guān)于員工競業(yè)禁止和保密義務(wù)的規(guī)定與反不正當(dāng)競爭法及其司法解釋存在交叉，這使得司法實踐中對商業(yè)秘密案件的實體和程序問題的法律適用往往會產(chǎn)生一些爭議。就程序而言，由于我國《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定勞動爭議先經(jīng)勞動爭議仲裁委員會仲裁解決，則對于通過勞動合同方式約定員工承擔(dān)保密義務(wù)的案件，是否可以直接向法院起訴理解并不一致。如“阿雷蒙緊固件有限公司與羅愛民不正當(dāng)競爭一案”((2006)蘇民三終字第0032號判決)中，江蘇省高級人民法院認(rèn)為，原告僅以不正當(dāng)競爭糾紛的名義起訴，但訴訟請求中并未就是否侵犯其商業(yè)秘密提出具體的訴訟理由、請求及相關(guān)證據(jù)，僅提及競業(yè)禁止協(xié)議的違反，綜合看認(rèn)定仍是一起勞動爭議，故一審法院裁定駁回起訴并無不當(dāng)。但有的案件中，法院直接對同時涉及商業(yè)秘密和競業(yè)禁止約定的糾紛進(jìn)行了裁判。上述江蘇高級人民法院的觀點得到較為普遍的支持，如果實際只是基于勞動合同提起的爭議，不應(yīng)隨意打破勞動仲裁程序前置的規(guī)則，但仍需立法完善為佳。

從實體方面看，《勞動合同法》賦予了勞動者選擇職業(yè)的權(quán)利，但同時也允許用人單位通過競業(yè)禁止條款對勞動者的再就業(yè)范圍進(jìn)行限制。在這方面，美國的商業(yè)秘密判例確立了“不可避免披露”規(guī)則，即掌握雇主商業(yè)秘密的雇員，如果到競爭對手那里工作，不可避免地會用到原雇主的商業(yè)秘密，則禁止其從事該工作，與我國《勞動合同法》中的競業(yè)禁止規(guī)定功能類似。但在具體案例的適用中，該規(guī)則表現(xiàn)出極大的靈活性，能夠平衡用人單位的利益和勞動者自由擇業(yè)權(quán)利之間的沖突。如根據(jù)北卡羅萊納州判例法，如果不能證明存在惡意欺詐、私下交易、或者新雇主顯然缺乏可推定商業(yè)秘密侵占行為的類似技術(shù)，不得根據(jù)“不可避免披露原則”禁止雇員供職于前雇主的競爭對手。相比之下，我國《勞動合同法》中的競業(yè)禁止制度不夠靈活，難以平衡雇主和雇員之間的利益沖突。如“蘇州宗金屬工藝飾品有限公司與馬德華、蘇州俊德首飾工藝制品有限公司不正當(dāng)競爭案”((2006)蘇民三終字第0018號判決)中，法院認(rèn)為，雖然被告系原告原雇員，但原告未能舉證具體商業(yè)秘密的內(nèi)容，無法證明其存在，故不支持有關(guān)訴訟請求。設(shè)想下，如果原告確能證明商業(yè)秘密的存在，被告也確是掌握其商業(yè)秘密的前雇員，是否就可以依據(jù)競業(yè)禁止法定義務(wù)，認(rèn)定侵權(quán)成立呢？考慮到商業(yè)活動的復(fù)雜性以及勞動者賴以生存的能力、知識和經(jīng)驗已經(jīng)基于工作經(jīng)歷成為其人格不可分割的部分，簡單做出此判斷并不妥當(dāng)。套用“不可避免披露”規(guī)則可以解決這一難題。此種情況下，法院除了查證原告是否能舉證享有某種商業(yè)秘密及有關(guān)權(quán)利外，還應(yīng)要求原告就被告從事的工作是否會不可避免地披露該信息進(jìn)行舉證，可圍繞被告從事的崗位、工作性質(zhì)、內(nèi)容等進(jìn)行審查，以確定是否構(gòu)成現(xiàn)實的或潛在的商業(yè)秘密侵權(quán)。就目前的立法來看，僅對客戶名單，《解釋》第十三條第二款作了類似“不可避免披露規(guī)則”的排除性規(guī)定，“客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進(jìn)行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進(jìn)行市場交易的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沒有采用不正當(dāng)手段?！钡瑫r規(guī)定，職工與原單位另有約定的除外。對于其他類型的信息，如何處理，是否可以比照客戶名單的作法，沒有規(guī)定。

(2)與公司法和證券法的交叉、配合。商業(yè)秘密法律規(guī)范與公司法也有交叉。依據(jù)公司法，董事、監(jiān)事等公司高管對公司負(fù)有忠實和勤勉義務(wù)，其中包括對公司商業(yè)秘密的保守和競業(yè)相對禁止義務(wù)的遵守。如果公司高管利用自己掌握的屬于公司商業(yè)秘密的信息，如特殊客戶名單，利用職務(wù)便利謀取本屬于公司的商業(yè)機(jī)會，就會發(fā)生公司法和商業(yè)秘密法有關(guān)規(guī)范的竟合。此時，雖然形式上看公司的商業(yè)秘密尚未泄漏，但屬于公司所有的商業(yè)秘密此時已為公司高管個人交易所使用，與第三人侵權(quán)并無差別。就法律適用來說，公司法中的規(guī)范是特別法，應(yīng)優(yōu)先適用。若商業(yè)秘密已被泄漏，則除了考慮商業(yè)機(jī)密方面的損失外，商業(yè)秘密泄漏給公司造成的損失高管也應(yīng)當(dāng)予以賠償。此時，公司法規(guī)范與商業(yè)秘密法規(guī)范的配合就顯得十分必要。因為《公司法》第一百四十九條第二款雖然規(guī)定了公司針對高管違反忠實義務(wù)所得的收入可以行使歸入權(quán)，但具體的金額往往難以確定，或是因為高管和交易方的串通使得查實的金額遠(yuǎn)低于實際的收入額，對公司不利。此時若加入商業(yè)秘密損失方面的考慮，一方面加重侵害公司利益的高管的法律責(zé)任，特別是民事賠償責(zé)任，更好地發(fā)揮預(yù)防作用；另一方面，在前述公司法規(guī)范不能彌補(bǔ)實際損失的情況下，能夠最大程度地維護(hù)公司和股東的利益。商業(yè)秘密規(guī)范與公司法交叉、配合的另一重要反映在于商業(yè)秘密的若干要件都與有效的公司治理緊密關(guān)聯(lián)。公司法架構(gòu)的信息高效檢索、審查及有效管理制度的建立決定著企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的水平。實踐中存在著脫離公司管理環(huán)境，只就商業(yè)秘密談保護(hù)，在泄密事件發(fā)生后尋救濟(jì)，而忽視日常信息管理的情形，應(yīng)予糾正。

商業(yè)秘密法律規(guī)范與證券法也存在交叉、配合，主要反映在對證券交易內(nèi)幕信息的法律控制上。這些內(nèi)幕信息同時也可能構(gòu)成企業(yè)的商業(yè)秘密，一旦外泄，既違反了證券法，也侵害了企業(yè)的商業(yè)秘密。另外，基于平衡投資者與上市公司間信息不對稱之需要，證券法和交易所，有關(guān)規(guī)則要求對證券交易價格造成較大影響的信息必須披露，這些依法應(yīng)予披露的信息可能會給上市公司帶來商業(yè)秘密保護(hù)上的不利，比如競爭對手通過長期搜集公開信息推斷出某些敏感秘密信息的存在，進(jìn)而采取一些商業(yè)間諜行動。此時，就更需要商業(yè)秘密法律的有效保護(hù)。同時，交易所的股票上市規(guī)則允許上市公司就某些符合條件的信息申請暫緩披露或披露豁免，其中包括商業(yè)秘密信息。這樣一來，如何根據(jù)自身情況合理利用上述制度最大限度地保護(hù)上市公司的商業(yè)秘密就十分重要。另外，即便是依法必須披露的信息在經(jīng)權(quán)利人合法披露之前，兼具內(nèi)幕信息和商業(yè)秘密的性質(zhì)，因此獲得證券法和商業(yè)秘密法律的雙重保護(hù)。目前證券法對泄露內(nèi)幕信息的民事責(zé)任規(guī)定的原則，不利于保護(hù)投資者利益，而且忽視了此類行為對公司也造成了損害，相關(guān)賠償責(zé)任和數(shù)額問題是否可以參考商業(yè)秘密規(guī)范追究值得考慮。

[1]劉丁,孟軍.烏金紙配方被盜始末[N].南方周末,2009-11-25.

[2]孔祥俊.商業(yè)秘密保護(hù)法原理[M].北京:中國法制出版社,1999.

[3]彭學(xué)龍.不可避免披露規(guī)則再論—— 美國法對商業(yè)秘密潛在侵占的救濟(jì)[J].知識產(chǎn)權(quán),2003,(6).

[4]James Dicks and Condotel Properties,Inc.v. Cary and Brenda Jensen,172 Vt. 43; 768 A.2d 1279;2001 Vt. LEXIS 6;17 I. E.R.Cas. (BNA)1299; 57 U.S.P.Q.2D (BNA)2007.