再論零售商與供應(yīng)商矛盾的法律規(guī)制

上海商學(xué)院管理學(xué)院 沈榮耀

零售商與供應(yīng)商的矛盾由來已久，根據(jù)產(chǎn)生的原因和造成的結(jié)果分析，有兩種需要區(qū)別對待的零供矛盾：其一，部分零供矛盾是市場自然競爭的結(jié)果，如一些中間商向政府反映其利潤空間被零售商采用各種方式壓縮，或直接被上下游企業(yè)合力擠出市場，這其實是一種市場競爭的結(jié)果，通過競爭，市場自發(fā)改變了流通渠道，使其更為高效；其二，部分零供矛盾是由市場上零售商與供應(yīng)商中占據(jù)優(yōu)勢地位的一方利用自己的市場實力奪取和損害交易對方合理商業(yè)權(quán)益而產(chǎn)生的，結(jié)果導(dǎo)致市場商品流通渠道遭到扭曲，以市場競爭為基礎(chǔ)的資源配置信號失靈，整個流通渠道效率降低并保護低效企業(yè)。對于以上兩類矛盾的前者，在未來的政策和立法中應(yīng)加以保護，對于后者則應(yīng)加以監(jiān)管。對于兩種矛盾的后者而言，隨著零售商與供應(yīng)商市場實力失衡的程度日甚，在供應(yīng)商與傳統(tǒng)零售商之間這種矛盾還有日益尖銳的趨勢。

1 零供不公平交易行為規(guī)制現(xiàn)狀

目前我國在競爭法領(lǐng)域頒布的法律有《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》，兩部法律所對不公平交易行為有所涉及，但對零供之間存在的不公平交易行為存在監(jiān)管空缺。而2006年商務(wù)部頒布的《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》(以下簡稱辦法)以行政法規(guī)的形式專門對零供不公平交易行為進行規(guī)制。辦法頒布后，對零供關(guān)系的調(diào)整效果并不理想，具體表現(xiàn)為：

(1)辦法的可執(zhí)行性不強。無論零售商還是供應(yīng)商，都認為辦法的可執(zhí)行性不強。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：①辦法規(guī)定的對零供關(guān)系有監(jiān)管權(quán)力的部門過多，監(jiān)管主體不明確。②辦法存在監(jiān)管程序缺失的問題。③零供雙方尤其是供應(yīng)商認為辦法內(nèi)容本身不具有可操作性。(2)規(guī)避辦法的現(xiàn)象較為突出。辦法的出臺即規(guī)范了部分零售商的行為，但也有一些零售商改變自身的經(jīng)營方式只是為了規(guī)避辦法的限制性規(guī)定。(3)業(yè)界對辦法內(nèi)容規(guī)定事項法律調(diào)整存在質(zhì)疑?！读闶凵坦?yīng)商公平交易管理辦法》就零供之間交易內(nèi)容進行規(guī)定，包括不合理拒收貨物、要求供應(yīng)商承擔(dān)未約定的商品損耗、商品無理由下架、強迫無條件返利、強迫購買指定商品、限定銷售商品價格、阻礙與其他經(jīng)營者交易、對場駐人員的不合理使用、不當(dāng)收費、賬期等。對于辦法的這些規(guī)范內(nèi)容，存在兩種不同的意見：中小供應(yīng)商一般傾向于辦法對零供交易內(nèi)容的干預(yù)是合理的，而且還應(yīng)加強這方面的干預(yù)，并提高可執(zhí)行性；而大品牌供應(yīng)商和零售商一般傾向于認為辦法所規(guī)定的對零供之間交易行為的干預(yù)是不合理的，這些交易行為是市場行為，零供之間的關(guān)系呈現(xiàn)強弱勢是市場競爭的結(jié)果，市場行為應(yīng)由市場自發(fā)調(diào)整運行，不應(yīng)由政府通過立法和政策進行調(diào)整。其實辦法把上述行為定為不公平交易行為是符合競爭法理的，但由于沒有在理論上闡述上述行為是不公平交易行為的法律依據(jù)，導(dǎo)致隨后產(chǎn)生對辦法認定的不公平交易行為是合理市場行為還是違法不公平交易行為的爭論。(4)辦法內(nèi)容對零供雙方行為規(guī)范存在不公平性?！读闶凵坦?yīng)商公平交易管理辦法》除一些原則性的規(guī)定外，約束雙方交易行為的規(guī)定中有十一條是專門規(guī)范限制零售商行為的，只有一條是規(guī)范限制供應(yīng)商行為的。實際上，面臨大的品牌供應(yīng)商時，零售商也會面臨不公平交易，而且有很多零售商對供應(yīng)商的不公平交易行為，供應(yīng)商達到一定市場優(yōu)勢后也可以加于零售商，這在百貨業(yè)特別普遍。

2 零供不公平交易行為規(guī)制方式建議

前述《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》存在的問題已經(jīng)引起相關(guān)部門和業(yè)界的注意，并著手研究對法規(guī)的修改使其更好地發(fā)揮作用，但在征求意見的過程中，相關(guān)部門、行業(yè)協(xié)會及業(yè)界傾向于認為主要是由零售商處于市場強勢地位，多數(shù)不公平交易行為是零售商所為，將來的法律規(guī)范以規(guī)制零售商的行為為主。

本文認為辦法對零供不公平交易行為調(diào)整的效果不明顯是由于辦法沒有對不公平交易行為在總體上進行清晰的界定，僅采用列舉的方式，且沒有規(guī)定對不公平交易行為的主動監(jiān)管程序和為不公平交易行為法律后果不明確及過輕造成的。原則上零供之間簽訂了商品合同后，當(dāng)事人履行義務(wù)應(yīng)嚴格按合同約定進行，如有變更應(yīng)在雙方意思自治的情況下增加補充協(xié)議。但事實上零供之間較為強勢的一方會利用自己的市場地位及對方當(dāng)事人對自己的依賴性強制要求對方為一定行為，或損害對方的商業(yè)利益。受損方出于對后續(xù)交易行為得以延續(xù)或?qū)χ聯(lián)p方依賴性的考慮，默認了這種不公平交易行為帶來的損失。此時這些強勢方違反合同約定的行為無法由合同法等民商法律規(guī)范糾正，而應(yīng)由競爭法中的反不公平交易法律規(guī)范規(guī)制。

2.1 界定不公平交易行為，奠定零供立法理論基礎(chǔ)

2.1.1 對不公平交易行為界定的主流觀點的分析

如前所述，目前對零供關(guān)系中不公平交易行為的主流觀點是，大部分的不公平交易行為是由零售商做出的，供應(yīng)商處于受壓制的地位，承受了不公平交易行為的不利后果，對不公平交易行為的規(guī)制也主要從限制零售商的相應(yīng)行為的角度考慮，維護供應(yīng)商的利益，本文認為這種觀點有必要再加商榷。

(1)零供領(lǐng)域并不是絕對的零售商占市場優(yōu)勢地位，供應(yīng)商處于競爭弱勢，也并不只有零售商為不公平交易行為，供應(yīng)商也同樣存在不公平交易行為。觀察整個零供關(guān)系體系，在市場競爭激烈的快速消費品領(lǐng)域，零售商相對強勢，利用優(yōu)勢地位作出不公平交易行為的情況較多，相對的某些規(guī)模大、市場份額高的供應(yīng)商，以及提供熱銷產(chǎn)品、強勢品牌的供應(yīng)商，同樣掌握話語權(quán)和擁有市場強勢地位，也會利用市場地位作出不公平交易行為。

(2)零供之間競爭行為并不完全是不公平交易行為，占市場優(yōu)勢地位者的競爭行為在某些情況下能夠?qū)崿F(xiàn)資源優(yōu)化配置，整合供應(yīng)鏈，提高社會效益。

(3)零供關(guān)系是隨社會經(jīng)濟的發(fā)展而易變的，具體不公平交易行為的硬性規(guī)定會隨著社會經(jīng)濟關(guān)系的變化而不合時宜。所以不應(yīng)規(guī)定具體的不公平交易行為，而應(yīng)根據(jù)法律模糊性的規(guī)律，確定不公平交易行為的形成要件，盡量提高法律規(guī)范的適應(yīng)性和科學(xué)性。

2.1.2 立法時應(yīng)在理論上確定不公平交易行為界定的邏輯體系

在邏輯上，反不公平交易法律規(guī)范如要規(guī)制這些行為，必須首先明確界定不公平交易行為的標(biāo)準，不公平交易行為屬濫用市場優(yōu)勢地位的行為，因此又需要界定何為市場優(yōu)勢地位、何為濫用市場優(yōu)勢地位。

(1)市場優(yōu)勢地位。市場優(yōu)勢地位是指，交易一方對交易對方在經(jīng)濟上形成依賴性，并導(dǎo)致交易對方利用所擁有的資源使其有足夠的力量從交易方手中掠奪更多的利益，交易一方面對這種利益掠奪沒有更多的市場選擇權(quán)，只能繼續(xù)交易。本文所稱的市場優(yōu)勢地位即國內(nèi)一些學(xué)者所謂的相對市場優(yōu)勢地位，加“相對”主要用意是區(qū)分壟斷法上的絕對市場優(yōu)勢地位。由于零供公平交易管理立法自成一體系，自行對市場優(yōu)勢地位定義，并不以其它法律規(guī)范中的市場優(yōu)勢地位概念相互干擾，就沒有必要以“相對”來限定。

濫用市場支配地位行為是傳統(tǒng)反壟斷法的規(guī)制對象，從各國立法及司法實踐來看，認定市場支配地位首要考察企業(yè)在相關(guān)市場中的市場地位，但是，在相關(guān)市場中與其他競爭者相比不占有優(yōu)勢地位的企業(yè)不一定就完全沒有市場控制力。在有些情況下，企業(yè)在市場份額方面并不處于優(yōu)勢地位，但在與交易對方進行交易時卻表現(xiàn)出一定的市場優(yōu)勢，可稱之為“相對市場優(yōu)勢”。所謂企業(yè)市場支配地位指的是這樣一種狀態(tài)：第一，企業(yè)在相關(guān)市場中不需考慮競爭者、顧客和消費者的反映。第二，支配地位本身并非與競爭天生排斥，只有當(dāng)企業(yè)無視競爭者、顧客和消費者的反映，妨礙市場有效競爭的維持，才受到法律的規(guī)制。相對市場優(yōu)勢地位與市場支配地位一樣，其本身并不會直接影響競爭秩序，只有當(dāng)交易相對人在市場交易中對于交易對象和交易內(nèi)容的選擇權(quán)受到限制的時候才需要法律的介入。

根據(jù)以上論述，市場優(yōu)勢地位必須達到以下兩個要件，一是企業(yè)的交易對方對其形成了交易上的依賴性；二是這種依賴性導(dǎo)致交易對方在交易對象和交易內(nèi)容的選擇上受到限制。這里需要明確“依賴性”的定義，在德國，依賴性理論指的是這樣一種情況，交易對方?jīng)]有可合理期待的可能性轉(zhuǎn)向，從而以企業(yè)對另一企業(yè)產(chǎn)生交易商的依賴。所謂“可能性轉(zhuǎn)向”，以及企業(yè)的交易方拒絕與企業(yè)進行交易時，該企業(yè)可以選擇與其他企業(yè)進行交易。沒有這種可合理期待的可能性轉(zhuǎn)向，企業(yè)之間的交易即存在依賴性。

(2)濫用市場優(yōu)勢地位。濫用市場優(yōu)勢地位是指零售商與供應(yīng)商簽訂合同后，一方當(dāng)事人利用另一方當(dāng)事人對其商業(yè)上的依賴性，實施違反合同或法律的行為，另一方當(dāng)事人利用法律維護權(quán)利后，對方當(dāng)事人利用市場優(yōu)勢地位實施的報復(fù)或不予續(xù)約的行為遠超維權(quán)方維權(quán)收益，從而限制了權(quán)利受損方的維權(quán)意愿。濫用市場優(yōu)勢地位必須符合以下幾個要件：①一方當(dāng)事人具有市場優(yōu)勢地位，造成另一方當(dāng)事人對其形成商業(yè)上的依賴；②具有市場優(yōu)勢地位方實施了侵權(quán)行為；③另一方當(dāng)事人對優(yōu)勢地位方的侵權(quán)行為進行維權(quán)后取得的損失補償不足以彌補優(yōu)勢地位方對維權(quán)行為實施的報復(fù)或不予續(xù)約行為帶來的損失。

(3)不公平交易行為。不公平交易行為是指零售商供應(yīng)商在交易過程中，交易的一方或雙方濫用市場優(yōu)勢地位，排斥和限制競爭，損害交易對方當(dāng)事人合法權(quán)益的行為。不公平交易行為必須符合以下要件：①交易一方或雙方具有市場優(yōu)勢地位；②具有市場優(yōu)勢地位的一方或雙方，利用這種優(yōu)勢地位行使排斥和限制競爭的行為，或合同約定之外不利于對方當(dāng)事人的行為；③行為造成了損害交易對方當(dāng)事人合法權(quán)益的后果。

零供公平交易管理立法過程中要解決的首要課題是明確何為不公平交易行為，也即按邏輯順序界定市場優(yōu)勢地位、濫用市場優(yōu)勢地位及不公平交易行為的概念和構(gòu)成要件。這一問題不解決，后面的對不公平交易管理的立法內(nèi)容可能會被無限放大，導(dǎo)致立法干預(yù)應(yīng)由市場自發(fā)調(diào)節(jié)的行為，甚至與合同法等更高立法層次的現(xiàn)存法律起沖突，在上位法優(yōu)于下位法原則的指導(dǎo)下，會影響到零供公平交易管理立法的權(quán)威性和執(zhí)行能力。一旦對不公平交易行為進行了界定，則受行政監(jiān)管的交易行為只要在這一標(biāo)準范圍之內(nèi)，都是不公平交易行為，受該法調(diào)整，排除了在理論上與實踐上與其他法律沖突的最大可能，特別是與合同法所調(diào)整的公司交易行為的沖突。

2.2 規(guī)范零供雙方的不公平交易行為，確保立法公正

現(xiàn)行的《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》只規(guī)范零售商的不公平交易行為，目前對零供關(guān)系的討論也主要集中在零售商的不公平交易行為上，這確實有失公允，也與現(xiàn)實需求不相符合。實踐中，許多零售商，尤其是百貨領(lǐng)域的零售商往往受制于大型供應(yīng)商，面對大品牌供應(yīng)商的不公平競爭行為無可奈何，辦法規(guī)定內(nèi)容的偏頗導(dǎo)致許多零售商的不滿和對辦法的不信任，不利于辦法對零供行為起規(guī)范作用。新的零供立法應(yīng)吸取這方面的教訓(xùn)，在規(guī)范零供交易行為方面力求公正。

2.3 明確價格折扣及費用收取標(biāo)準

2.3.1 對費用收取合理性爭議的觀點

對于零售商收取通道費問題一直在實務(wù)界和理論界存在爭論，并至今沒有定論。在美國，對通道費存在效率學(xué)派和市場勢力學(xué)派兩種觀點，我國有關(guān)通道費的爭論也脫離不了這兩派觀點的影響。效率學(xué)派認為通道費起到表征和篩選、分擔(dān)成本、風(fēng)險轉(zhuǎn)移、貨架空間配置、供需調(diào)節(jié)、降低零售價格的促因等作用。市場勢力學(xué)派認為通道費是零售商行使市場勢力，破壞渠道關(guān)系，對供應(yīng)商行使歧視政策，排斥競爭，提高零售價格。兩派觀點針鋒相對。但無論是效率學(xué)派還是市場勢力學(xué)派，界定通道費收取是否合理都是唯結(jié)果論，即收取通道費對競爭結(jié)果是有利的，則是合理的，如果對市場競爭產(chǎn)生不利后果，則是不合理，應(yīng)對收取通道費產(chǎn)生結(jié)果的認識不同才分成兩派。

2.3.2 合理收費的判斷標(biāo)準

本文認為，認定零售商費用收取是否合理，不僅要看費用收取對市場競爭影響的結(jié)果，還要考慮收取費用的過程。如果零售商收取費用，作為對價，為供應(yīng)商提供相應(yīng)的服務(wù)或商品，使供應(yīng)商所支付的費用能夠得到相應(yīng)的回報，并有利于提高市場交易效率，則是合理的，反之則不合理。

具體到零供交易管理立法中，辦法采用列舉可收取的費用及禁止收取的費用的方式，并不可取。辦法頒布之前，零售商收取的通道費用種類繁多，有些合理，有些并不合理，辦法采用列舉的方式并不能窮盡所有的費用，導(dǎo)致許多名目各異的通道費用依據(jù)辦法規(guī)定并不能確定是否應(yīng)該收取。因此，折扣和費用收取應(yīng)確定明確的收取原則或要件，符合要件的費用可以收取，不符合的則不能收取。

零售商向供應(yīng)商收取合理費用應(yīng)符合以下要件：(1)不得要求供應(yīng)商負擔(dān)與其商品銷售無直接關(guān)聯(lián)性的費用；(2)供應(yīng)商必須應(yīng)為支付了相關(guān)費用而受益；(3)應(yīng)在購銷合同中明確約定提供服務(wù)的項目、內(nèi)容、期限；收費的項目、標(biāo)準、數(shù)額、用途、方式及違約責(zé)任等內(nèi)容；(4)零售商應(yīng)當(dāng)將所收取的費用登記入賬，向供應(yīng)商開具發(fā)票，按規(guī)定納稅。

2.4 設(shè)定完善的不公平交易行為規(guī)制程序，增強未來立法的可執(zhí)行性

2.4.1 確定權(quán)責(zé)明確的統(tǒng)一的執(zhí)行部門

如前所述，已有的零供公平交易管理辦法是由多部委聯(lián)系發(fā)布的，并沒有具體規(guī)定各部委的職責(zé)，導(dǎo)致執(zhí)行過程中的推諉現(xiàn)象。未來的零供公平交易管理立法方面，應(yīng)有一個統(tǒng)一的管理部門，該部門不僅擁有對零供公平交易監(jiān)管的權(quán)利，同時也承擔(dān)監(jiān)管的義務(wù)，如在監(jiān)管過程中需要其他部門協(xié)調(diào)配合的，也應(yīng)明確規(guī)定相關(guān)部門的配合職責(zé)和義務(wù)，使得監(jiān)管方面做到事權(quán)統(tǒng)一，責(zé)任明確，避免相互推諉現(xiàn)象。

2.4.2 明確監(jiān)管程序，監(jiān)管執(zhí)法做到有法可依

未來的零供公平交易立法應(yīng)當(dāng)明確有權(quán)部門的監(jiān)管程序，一套完整可行的程序能確保監(jiān)管部門對不公平交易行為主動有效的提起監(jiān)管，并依法行政，達到有效監(jiān)管的目的。避免雖有管理零供關(guān)系的實體法，確因程序法的缺失而無法提起監(jiān)管，導(dǎo)致實體法也得不到執(zhí)行的現(xiàn)象。

[1]文學(xué)國.濫用與規(guī)制——反壟斷法對企業(yè)濫用市場優(yōu)勢地位行為之規(guī)制[M].法律出版社,2003.

[2]徐士英.相對市場優(yōu)勢地位理論研究[J].民商法周刊,2008.http://www.fatianxia.com/civillaw/list.asp?id=46972