毒品犯罪中“形跡可疑型”自首的司法認(rèn)定

□鄭建軍，傅 強(qiáng)

（桐廬縣人民檢察院，浙江 桐廬 311500）

毒品犯罪中“形跡可疑型”自首的司法認(rèn)定

□鄭建軍，傅 強(qiáng)

（桐廬縣人民檢察院，浙江 桐廬 311500）

關(guān)于“形跡可疑型”自首，司法實(shí)務(wù)界和學(xué)界一直存在分歧，在司法實(shí)踐中的具體操作和適用上也存在偏差。由于毒品犯罪具有復(fù)雜多樣的特點(diǎn)，有不少隨意擴(kuò)大形跡可疑的范圍而錯(cuò)誤認(rèn)定毒品犯罪“形跡可疑型”自首的情形。本文對(duì)“形跡可疑”的詞義和“有關(guān)組織和司法機(jī)關(guān)盤問、教育”的理解、對(duì)“形跡可疑型自首”的法律特征、毒品犯罪中“形跡可疑型自首”的司法認(rèn)定等方面進(jìn)行了闡述，力求對(duì)相關(guān)司法解釋進(jìn)行全面的認(rèn)識(shí)理解，并對(duì)不同情形進(jìn)行明確界定。

毒品犯罪；自首；“形跡可疑型”；司法認(rèn)定

《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條規(guī)定：“罪行尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或司法機(jī)關(guān)盤問、教育后，主動(dòng)如實(shí)交代自己的罪行的，視為投案自首。”在學(xué)界和實(shí)務(wù)界，這種情形被形象地稱之為“形跡可疑型自首”。①從法理上講，我國刑法規(guī)定自首基本形態(tài)的立法目的是基于投案人的悔過自新，因此強(qiáng)調(diào)犯罪嫌疑人投案的主動(dòng)性和直接性。而“形跡可疑型自首”中形跡可疑人在被盤問教育后如實(shí)交代罪行，“視為自動(dòng)投案”，卻具有被動(dòng)性，《解釋》將這種情形歸到自首范圍內(nèi)。立法目的在于提高訴訟效率，減少證據(jù)收集的時(shí)間和精力，節(jié)約司法資源，更多地體現(xiàn)了訴訟意識(shí)，是追求正義、偵查成本與訴訟效率三者之間博弈的結(jié)果。但理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)于“形跡可疑型自首”內(nèi)涵的理解存在分歧，在司法實(shí)踐中的具體操作和適用上也存在偏差，②特別是由于毒品犯罪具有復(fù)雜多樣的特點(diǎn)，有不少隨意擴(kuò)大形跡可疑的范圍從而錯(cuò)誤認(rèn)定毒品犯罪“形跡可疑型自首”的情形，有的主張對(duì)毒品犯罪分子因“形跡可疑”被警察盤問或搜查時(shí)才交代販運(yùn)毒品罪行的，是否認(rèn)定為“可疑型自首”，應(yīng)根據(jù)案件的具體情況區(qū)別對(duì)待，不應(yīng)一概而論；有的主張對(duì)毒品犯罪分子因“形跡可疑”被警察盤問或搜查時(shí)才交代販運(yùn)毒品罪行的，應(yīng)從“有利于被告人”的原則出發(fā)，從寬掌握，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“可疑型自首”。

筆者贊同前者的觀點(diǎn)，毒品犯罪分子因“形跡可疑”被警察盤問或搜查時(shí)才交代販運(yùn)毒品罪行的，除不具備自動(dòng)投案的前提條件外，其交代自己罪行的原因也是多種多樣，情況比較復(fù)雜，如果一概都認(rèn)定為“可疑型自首”，在當(dāng)前毒品犯罪活動(dòng)仍十分猖獗的情況下，不僅會(huì)助長毒品犯罪分子的僥幸心理，不利于有效遏制毒品犯罪活動(dòng)蔓延的勢(shì)頭，還違背司法解釋的本意，導(dǎo)致對(duì)“可疑型自首”的認(rèn)定過濫。問題的關(guān)鍵在于如何正確理解和把握“形跡可疑”與“犯罪嫌疑”、“有關(guān)組織或司法機(jī)關(guān)盤問、教育”的法律特征。

一、“形跡可疑”的詞義理解

所謂“形跡可疑”，是指行為人的“形跡”使司法機(jī)關(guān)或有關(guān)組織認(rèn)為其與違法犯罪行為有關(guān)。這里需要從以下幾個(gè)方面加以理解。

一是“形跡可疑”指行為人的特定行為舉止不正常，通過以上種種跡象、形跡讓人產(chǎn)生懷疑，使司法機(jī)關(guān)或有關(guān)組織認(rèn)為其與違法犯罪行為有關(guān)。關(guān)于“形跡可疑”的“形跡”，是指舉動(dòng)和神色，其外延包括：神態(tài)、表情、衣著、體形、語言、舉止、動(dòng)作、生活方式等等?！翱梢伞睉?yīng)當(dāng)是指對(duì)“形跡”的主觀判斷，是基于常理、普遍認(rèn)知，對(duì)判斷對(duì)象的舉止和神色視為反常的確信。③有的學(xué)者認(rèn)為“形跡”更多的是以“人”為中心而展開的懷疑，更多的是反映了行為相對(duì)人的某種外觀特征，而犯罪嫌疑則更多的是從線索、證據(jù)的角度去對(duì)特定的人產(chǎn)生懷疑。④另外對(duì)于形跡可疑不能理解為曾經(jīng)有違法犯罪的前科。由此可見，刑事司法認(rèn)定中“形跡可疑”是司法機(jī)關(guān)或有關(guān)組織自行“認(rèn)為”的結(jié)果，具有很強(qiáng)的主觀性和猜測(cè)性。這種“認(rèn)為”的原因更多的是出于職業(yè)習(xí)慣、多年的工作經(jīng)驗(yàn)以及基于所盤問的對(duì)象不符合常理的舉動(dòng)和怪異神色，通過邏輯推斷而得出的結(jié)論。有時(shí)甚至可以沒有任何證據(jù)和線索，只是些只言片語，缺乏足夠的客觀事實(shí)達(dá)到證明行為人有犯罪嫌疑的程度。

二是“形跡可疑”既可能與犯罪行為有關(guān)，也可能與違法行為有關(guān)。而且這種關(guān)系更多的是將行為人與概括的違法犯罪聯(lián)系在一起，僅只是一般性的懷疑，比如“這個(gè)人是否實(shí)施了犯罪”并沒有很強(qiáng)的案件針對(duì)性，或者說沒有與某個(gè)具體的案件聯(lián)系在一起。沒有像達(dá)到犯罪嫌疑的程度那樣，將被偵查對(duì)象直接與某個(gè)或者多個(gè)具體特定的刑事案件對(duì)號(hào)入座。⑤

三是“形跡可疑”必須產(chǎn)生在犯罪事實(shí)被發(fā)現(xiàn)，相對(duì)行為人被確定有犯罪嫌疑之前，在犯罪嫌疑確立之后不存在“形跡可疑型自首”的問題。

二、“有關(guān)組織和司法機(jī)關(guān)盤問、教育”的理解

（一）“有關(guān)組織和司法機(jī)關(guān)”的范圍。這里的“司法機(jī)關(guān)”，除了公安機(jī)關(guān)之外，還包括人民檢察院、人民法院及其派出機(jī)構(gòu)，如公安派出所、檢察室、人民法庭等。而“有關(guān)組織”的具體對(duì)象，應(yīng)當(dāng)包含司法機(jī)關(guān)以外的其他國家機(jī)關(guān)，如黨政機(jī)關(guān)、權(quán)力機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)等，也包括城鄉(xiāng)基層組織，如村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等，還應(yīng)當(dāng)包括基層群防群治組織，如護(hù)村聯(lián)防隊(duì)等。

（二）“盤問”的含義。對(duì)于《解釋》中的盤問，一些學(xué)者認(rèn)為其不僅包括盤問而且也有檢查之意，甚至有人認(rèn)為這里的盤問就是盤查。因?yàn)槁?lián)系到法律實(shí)踐，很多時(shí)候特別是在公安機(jī)關(guān)人民警察的執(zhí)法活動(dòng)中，盤問與檢查是交替進(jìn)行的，有時(shí)甚至是融為一體的，對(duì)于盤問后的檢查往往是一種行為的自然延伸。而且實(shí)踐中人民警察在檢查后發(fā)現(xiàn)的新的線索和證據(jù)材料又成為推動(dòng)盤問繼續(xù)進(jìn)行的依據(jù)。例如《人民警察法》第9條就有相應(yīng)的規(guī)定。但是，也有人指出，如果僅僅從字面意思上來理解，盤問本身并沒有包含檢查的意思，而且檢查本身也包含有強(qiáng)制性的意思，如果形跡可疑的人對(duì)待盤問采取保持沉默或者編造謊言等行為予以搪塞，拒不如實(shí)陳述，盤問即告結(jié)束，如果此時(shí)采取一些對(duì)人身或所持物品的強(qiáng)制性檢查于法是否有據(jù)，否則便有侵犯人權(quán)之嫌。例如，某單位保衛(wèi)部門發(fā)現(xiàn)該單位一職工形跡可疑，但由于本身對(duì)于人身和其攜帶的物品沒有檢查權(quán)，一旦實(shí)施檢查，即涉嫌違法乃至犯罪。

結(jié)合實(shí)踐和理論研究，以上兩種觀點(diǎn)雙方都不無道理。那么究竟《解釋》中的盤問是否包含有檢查之意呢?筆者認(rèn)為應(yīng)作區(qū)別對(duì)待：除了人民警察以外，《解釋》中規(guī)定的其他司法機(jī)關(guān)和有關(guān)組織對(duì)于罪行尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺的，形跡可疑的人有盤問、教育的權(quán)力，但是如果形跡可疑的人對(duì)待盤問采取保持沉默或者編造謊言（即回答明顯與常理不符）等行為予以搪塞，不如實(shí)陳述，這些機(jī)關(guān)可以實(shí)施有限的檢查權(quán)，即：1.經(jīng)形跡可疑之人同意后所行使的檢查權(quán)；2.本機(jī)關(guān)或組織在其職權(quán)或授權(quán)范圍內(nèi)所行使的檢查權(quán)。

而對(duì)于人民警察的盤問、教育權(quán)力，根據(jù)《人民警察法》第9條規(guī)定：“為維護(hù)社會(huì)治安秩序，公安機(jī)關(guān)的人民警察對(duì)有違法犯罪嫌疑的人員，經(jīng)出示相應(yīng)證件，可以當(dāng)場盤問、檢查”，即人民警察對(duì)于有違法犯罪嫌疑的人員有盤查的權(quán)力。但是結(jié)合《解釋》的規(guī)定：“對(duì)于罪行尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，形跡可疑的人”，人民警察僅僅有盤問權(quán)力。那么對(duì)于“形跡可疑”的人，人民警察到底是否還有檢查權(quán)呢?筆者對(duì)此持肯定態(tài)度，因?yàn)樵诜蓪?shí)踐中由于違法犯罪活動(dòng)的突然性、暴力性的增加，如果依據(jù)《解釋》人民警察僅僅享有盤問權(quán)的話，不利于迅速及時(shí)地打擊違法犯罪行為，而且很多時(shí)候還會(huì)危及警察的生命安全；另外現(xiàn)實(shí)情況中，形跡可疑與違法犯罪嫌疑在證明程度和證明方式上有時(shí)候難以把握，特別是違法嫌疑與形跡可疑的區(qū)分實(shí)踐上確實(shí)難以分辨，而對(duì)于違法犯罪行為的發(fā)現(xiàn)有時(shí)就在一瞬之間，所以，在賦予人民警察盤問權(quán)的同時(shí)，輔之以檢查權(quán)相配合是非常必要的。同時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)盤查的主體、行為的程度和方式進(jìn)行必要的限制。在《公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)執(zhí)行〈人民警察法〉有關(guān)問題的解釋》第1條的規(guī)定中也對(duì)人民警察可以盤問、檢查的對(duì)象擴(kuò)大到了形跡可疑、違法犯罪嫌疑人三類對(duì)象。

三、“形跡可疑型自首”的法律特征

（一）時(shí)間性。此類自首成立的時(shí)間必須是在罪行尚未被司法機(jī)關(guān)或有關(guān)組織發(fā)現(xiàn)之前，包括兩種情況：一是犯罪事實(shí)尚未被司法機(jī)關(guān)或有關(guān)組織發(fā)現(xiàn)，即“此時(shí)”司法機(jī)關(guān)或有關(guān)組織尚未掌握行為人犯有某宗罪行的任何線索、證據(jù)，而僅憑行為人的舉動(dòng)、神態(tài)不正常，認(rèn)為行為人可疑。這種“形跡可疑”是一種純粹基于常理、常情或者特定的工作經(jīng)驗(yàn)所形成的主觀判斷；二是犯罪事實(shí)雖已被發(fā)現(xiàn)，但司法機(jī)關(guān)尚未將行為人相應(yīng)地確定為犯罪嫌疑人。即“此時(shí)”司法機(jī)關(guān)或有關(guān)組織雖然已經(jīng)掌握了據(jù)以推測(cè)行為人可能與某宗罪行有聯(lián)系的一些線索、證據(jù)，但據(jù)此線索、證據(jù)尚不足以合理地將行為人相應(yīng)地確定為是某宗罪行的犯罪嫌疑人。此種“形跡可疑”雖不屬純粹的主觀判斷，但仍主要屬于直覺性的推測(cè)范疇。這兩種情況的共同點(diǎn)就是行為相對(duì)人與具體案件之間的客觀聯(lián)系尚未被司法機(jī)關(guān)明確，正是行為相對(duì)人的交代第一次確立了其犯罪嫌疑人的地位。⑥⑦

（二）歸案的被動(dòng)性。嚴(yán)格來講，此類自首并非自動(dòng)投案，因?yàn)閺闹饔^態(tài)度來講，作為盤問者的有關(guān)組織或司法機(jī)關(guān)是主動(dòng)的，而作為被盤問者的相對(duì)人則完全是被動(dòng)的、非自愿的。由于這種被動(dòng)歸案符合特定的條件，司法解釋才將其視為自動(dòng)投案，這是一種法律擬制的自動(dòng)投案，不能因此而否認(rèn)其本身所具有的被動(dòng)性和非自愿性。

（三）懷疑的主觀性。形跡可疑型自首是指行為人因?yàn)椤靶污E可疑”而受到有關(guān)組織或司法機(jī)關(guān)盤問、教育。也就是說司法機(jī)關(guān)或有關(guān)組織是通過行為人的神態(tài)、語言、舉止、動(dòng)作等來判斷行為人是否形跡可疑，這只是一種外觀上的特征，與具體的案件沒有必然的聯(lián)系，此時(shí)司法機(jī)關(guān)還沒有立案偵查，還沒有掌握相關(guān)的其他客觀上的證據(jù)來證實(shí)行為人的犯罪嫌疑，僅僅因?yàn)樾袨槿说男污E可疑，而行為人是在被盤問時(shí)交代了自己的犯罪事實(shí)后才具有了犯罪嫌疑，其開始被盤問時(shí)只是就行為人的外部特征的不合常理之處被有關(guān)機(jī)關(guān)懷疑，只是司法機(jī)關(guān)或有關(guān)組織的一種主觀猜測(cè)，沒有相應(yīng)的客觀事實(shí)為依據(jù)。由此可見，行為人之所以被盤問，僅僅是因?yàn)槠湫污E可疑，但其“可疑”僅僅是一種主觀猜測(cè)，沒有相應(yīng)的客觀事實(shí)為依據(jù)，體現(xiàn)了較強(qiáng)的主觀性特點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，所謂“足以合理地將行為人確定為是某宗罪行的犯罪嫌疑人”，⑧尚是一個(gè)彈性極大、不盡明確的用語。在遇有難以確切判斷憑借有關(guān)線索、證據(jù)是否“足以合理地將行為人確定為是某宗罪行的犯罪嫌疑人”時(shí)，則應(yīng)當(dāng)本著“疑案處理應(yīng)采有利被告原則”之現(xiàn)代刑法理念和鼓勵(lì)犯罪人自首的刑事政策精神，認(rèn)定此時(shí)尚不足以合理地將行為人確定為犯罪嫌疑人，這類行為人若能在接受盤查（或者訊問）時(shí)主動(dòng)如實(shí)供述其罪行的，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其成立準(zhǔn)自首。⑨

（四）交代的主動(dòng)性。所謂主動(dòng)交代，是指相對(duì)人在司法機(jī)關(guān)沒有出示任何證據(jù)的情況下，出于自己的主觀愿望自動(dòng)交代自己的罪行。這種交代反映了相對(duì)人主觀上具有認(rèn)罪和悔罪的誠意，這也是所有類型自首成立的共同條件，是自首之所以會(huì)成為從輕或減輕情節(jié)的根本原因。如果是在司法機(jī)關(guān)出示相關(guān)證據(jù)進(jìn)行針對(duì)性訊問和教育后才交代自己罪行的，屬于被動(dòng)交代，不能認(rèn)定為主動(dòng)交代。

（五）交代的真實(shí)性。這是自首的應(yīng)有之義。實(shí)踐中有時(shí)會(huì)把某些犯罪嫌疑（尤其是犯罪事實(shí)被發(fā)現(xiàn)之前的犯罪嫌疑）當(dāng)做形跡可疑看待，因此必須正確認(rèn)定“形跡可疑型自首”。需要注意的是，有人提出，如果“形跡可疑”意味著犯罪事實(shí)尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，即未進(jìn)入刑事訴訟程序，司法機(jī)關(guān)無權(quán)對(duì)相對(duì)人采取相應(yīng)措施。筆者認(rèn)為，依據(jù)《人民警察法》第9條的規(guī)定，人民警察對(duì)有違法犯罪嫌疑的人員，經(jīng)出示相應(yīng)證件，可以當(dāng)場盤問、檢查，對(duì)有現(xiàn)場作案嫌疑或攜帶的物品有可能是贓物的，可以將其帶至公安機(jī)關(guān)留置盤問48小時(shí)。所以說，行為相對(duì)人如果無法合理地排除其犯罪嫌疑，將面臨公安機(jī)關(guān)對(duì)其采取某種剝奪或限制人身自由的法律后果。

四、毒品犯罪中“形跡可疑型自首”的司法認(rèn)定

通過對(duì)“形跡可疑”的概念分析和“形跡可疑型自首”的法律特征的分析論證，筆者認(rèn)為當(dāng)毒品犯罪分子因“形跡可疑”被公安機(jī)關(guān)或有關(guān)組織的公安人員、治安聯(lián)防人員等盤問或搜查時(shí)，如果是“主動(dòng)交代”販運(yùn)毒品罪行的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“可疑型自首”；如果是“被迫交代”販運(yùn)毒品罪行的，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“可疑型自首”。

第一，毒品犯罪分子因“形跡可疑”被公安人員、治安聯(lián)防人員等盤問時(shí)，誤認(rèn)為自己販運(yùn)毒品的罪行已被發(fā)現(xiàn)，擔(dān)心抵賴對(duì)自己不利，從而“主動(dòng)交代”了自己販運(yùn)毒品的罪行并將攜帶的毒品交給公安人員、治安聯(lián)防人員等。這種情形可認(rèn)定為自首。

第二，毒品犯罪分子因“形跡可疑”被公安人員、治安聯(lián)防人員等盤問時(shí)，并沒有交代自己販運(yùn)毒品的罪行，當(dāng)公安人員、治安聯(lián)防人員對(duì)其攜帶的物品進(jìn)行檢查和對(duì)其身體進(jìn)行搜查，眼看罪行即將暴露時(shí)才被迫交代販運(yùn)毒品罪行。

第三，毒品犯罪分子因“形跡可疑”被公安人員、治安聯(lián)防人員等留置盤問時(shí)，拒不交代販運(yùn)毒品的罪行，而公安人員、治安聯(lián)防人員等憑緝毒經(jīng)驗(yàn)，判定其有體內(nèi)藏毒的重大嫌疑，將其帶到派出所或者其他特定場所進(jìn)行控制，或者采取針對(duì)性措施后，毒品犯罪分子在迫不得已的情況下才交代自己體內(nèi)藏毒的犯罪事實(shí)。

第二和第三種情形，毒品犯罪分子是“被迫交待”，其行為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。但如果上述毒品犯罪分子除供述基本的犯罪以外，還供述其他罪行的，則應(yīng)當(dāng)本著刑罰謙益原則和鼓勵(lì)犯罪人自首的刑事政策精神，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其自首。

注釋：

①湯峰 《刑事審判中 “形跡可疑型自首”若干疑難問題》，東方法治網(wǎng)：http：//www.east124.com。

②參見孫平、王宇《審判實(shí)務(wù)中影響自首認(rèn)定的幾種情況》，安徽法院網(wǎng)：http：//www.ahcourt.gov.cn。

③楊雪晨、王乙丁《“僅因形跡可疑被盤問……”的理解與司法應(yīng)用》，哈爾濱市中級(jí)人民法院網(wǎng)站，http：//www.hrbcourt.gov.cn。

④鮑雷《用證據(jù)說話》，人民法院出版社2005年版，第148頁。

⑤張晗、董坤《論“形跡可疑型自首”的司法認(rèn)定》，載《北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第2期。

⑥⑦楊小寧 《警察一盤問就如實(shí)交代是否成立自首》，《檢察日?qǐng)?bào)》2006年5月3日。

⑧周加?！丁皟H因形跡可疑被盤問、教育”的理解與認(rèn)定》，《人民法院報(bào)》2003年12月15日。

⑨ 《認(rèn)定 “形跡可疑型”自首應(yīng)把握線索與證據(jù)的區(qū)別》，法律教育網(wǎng)：http：//www.chinalawedu.com/。

D917

A

1674-3040（2011）03-0031-04

2011-04-22

鄭建軍，浙江省桐廬縣人民檢察院檢察長；傅強(qiáng)，該院助理檢察員。

（責(zé)任編輯：海 群）