國際貿易中合同風險及違約責任的承擔

北京理工大學 李汶奚

1 識別國際貿易交易中存在的合同風險

審查企業(yè)合同，能發(fā)現(xiàn)國際貿易違犯公約風險與相關責任，利用法律合同的手段來有效避免這類事件的發(fā)生。一般說來，重點有：(1)簽訂合同及其實施；(2)準入和授權的市場情況；(3)是合同審查相關情況；(4)準確合法性合同條款；(5)全面履行合同和實施問責制等。合同風險主要來源的識別，應注意以下幾點：

1.1 防范免責條款的法律風險

要巧妙地運用責任免除條款，可避免合同帶來的履行風險。例如與合同有關的不可抗力的相關規(guī)定。所謂不可抗力是指雙方已簽訂買賣合同，但疏忽或過失并不是由合同簽訂人引起的，而是期間發(fā)生了不可預見、不可控制和不可避免的事件，導致不能執(zhí)行合同或不能按期完成合同規(guī)定的內容，發(fā)生意外的一方可不履行或延長履行合同的約定時間。不可抗力是免除責任條款?！堵?lián)合國的國際貨物的銷售合同公約》說，簽訂合同后，一旦出現(xiàn)合同簽訂人簽約時不可預見及可不控制的困難，導致無法履行合同的，可免除責任。不可抗力事件發(fā)生后，當事人有義務第一時間把后果及不可抗力告知對方，并取得證明文件。得到消息后，對方要及時答復。若有異議，應趁早聯(lián)系解決。

1.2 預防違約金法律風險

違約金相關條款是辨別法律風險的重中之重。違約金指在相關法律或簽訂的合同規(guī)定里，由當事人一方造成過錯不能絕對的按照合同或無法按照合同情況下，必須向另一方繳納規(guī)定數(shù)值的費用。違約金同時又是合同違約責任中最最常見的一種形式，一般包括約定型違約金和法定型違約金兩種。約定型違約金是指法規(guī)法律范圍內沒有規(guī)定，由雙方當事人協(xié)商規(guī)定的違約金，而法定違約金指法律范圍規(guī)定的違約金。合同規(guī)定條款中，要特別關注違約金條款，不能過高的規(guī)定，更不能漏掉。

1.3 預防賠償金相關法律風險

賠償金的定義是經濟合同當事人的某一方因失誤原因違反了合同，給對方帶來危害和損失，但是在合同里找不到相關條款提出的規(guī)定違約金及其因違約金不夠補償損失而需要支付的費用。賠償金具有補償性質，是用來補償實際的損失。賠償金的賠付要同一時間足夠下列兩個條件：(1)違約帶來重大或微小實際損失；(2)損失的相關費用遠多于違約金或合同無約定違約金。一般來說賠償金計算公式為直接實際的損失值減去違約金的費用數(shù)值。

1.4 防范商檢條款法律風險

所謂商檢證書，就是指進行買賣交易的雙方當事人進行是非判斷、關稅計算、結算和索賠辦理的依據。為避免進口商拖延不決，合同應對檢驗的標準、檢驗的期限、檢憑的封單還是憑現(xiàn)狀的檢驗，及對標的物質的數(shù)量和質量等提出的不同意見和回復期限日期做出的明確規(guī)定。

1.5 防范仲裁相關條款法律風險

國貿相關的合同中，特別要留心預防仲裁條款相關法律風險，因為合同關系到雙方在履行合同其間過程中，一旦有問題出現(xiàn)了，發(fā)生矛盾沖突，必須通過相關仲裁機構進行解決。所以，若忽略了規(guī)定矛盾爭議相關的解決方式而選定外國的仲裁機構，必然會對我國國情下的企業(yè)造成無法估計的經濟、形象損失。

1.6 預防適用于法律風險法律

在前人進行的貿易中，許多企業(yè)沒有重視適用型法律條款的選用，給企業(yè)帶來了眾多不必要的損失。當今頻繁來往的國際貿易形式下，企業(yè)必定要在交易合同中實實在在的規(guī)定適合運用的解釋權益和法律。但是目前的狀況是大部分我國企業(yè)不熟悉國外的法規(guī)法律，一旦貿易過程中產生爭議，它們就難以應對，無法利用法律武器維護自己的利益。因此說，在簽訂貿易合同時，要盡可能的選擇我國企業(yè)適用的法律，做到未雨綢繆。

2 承擔國際貿易中的違約責任

2.1 違約責任的形式

(1)預期違約是在履行合同的期限完成之前，一方表示或以行為表示不再履行合同的做法。分默示毀約和明示毀約兩種。默示毀約是指一方認為另一方無法履行預期情況時一種明確不會向債權人提供擔保的違約行為；所謂明示毀約指依法簽訂合同后，在履行合同屆滿前，有一方拒絕履行合同的行為。在實行合同法律制度前，明示毀約制度處于缺失狀態(tài)。新《合同法》第94條及108條明確列出明示毀約制度，讓這一制度明朗化。相對于明示和默示型毀約，守約方持有選擇權，可進行積極、消極的等待索賠。(2)所謂不能履行的定義是一方當事人根本不能依照任何一條義務條款來執(zhí)行違約。若債務人無力或推辭執(zhí)行債務，那么債權人是有權利解約的，并在此基礎上追究它們違約的責任。(3)所謂延期履行的定義是在合同時期已滿但并沒有執(zhí)行債務。(4)瑕疵履行，是指債務人的完成質量不符合合同的約定?？煞譃檫`約瑕疵和損害瑕疵兩種。違約瑕疵，是債務人的完成情況只在規(guī)格、技術要求、品種等方面與不合同的約定不符，還沒有因其質量瑕疵而造成他人利益受損。這樣的瑕疵，依照《合同法》第111條債權人可以按損失大小及標的性質，有權選擇的債務人要履行維修、換替、重新做、退貨、減價或減低報酬等一系列違約責任。所謂損害瑕疵的定義是債務人支付的標的物缺陷引起了人身、他人的財產遭到損害的一種行為，它又稱又稱加害履行?！逗贤ā返牡?12條說到，債務人因支付的物質本身的缺陷致使債權人的人身以及規(guī)定之外的其他相關損害時，債務人還必須履行承擔損害的賠償。(5)不完全履行的定義是說除瑕疵外，債務人沒法按規(guī)定履行交易的地點、方式、標的數(shù)量而需要履行承擔的債務行為，有：①部分的履行，例如支付數(shù)量不足；②不合理的履行方式，如按照約定應當一次履行實際上卻是分期的履行；③不適合的地點，沒在合同規(guī)定的地點履行承擔的責任；④其他一系列的附隨違反的行為，例如如違反了知情權的行為等。

2.2 需要承擔的違約責任

我國現(xiàn)行的《合同法》中最重要的制度之一便是國際貿易中的違約責任制度，這項制度不僅促使合同當事人雙方自覺的全面履行合同，預防發(fā)生違約行為，并且發(fā)生違約時，能通過追究違約一方的違約責任，使得守約一方損失得到補償，使違約一方受到相應制裁，從而能夠使得合同當事人的合法權益得到保護，社會經濟秩序得以維持。依據《合同法》說法，違約責任的履行承擔類型有：

(1)實際的履行。所謂實際履行的含義指當事人不履行承擔合同或不完全履行合同，受害的那方既不想廢除合同，也不想接受受違約一方給予的金錢賠償，而提出要求違約當事人的一方繼續(xù)履行承擔規(guī)定的責任的一種形式。它的優(yōu)點是更符合人的意愿，有助于合同的實現(xiàn)。但也不是任何情況都需要實際履行。因此，合同法規(guī)定：違約方沒有履行承擔或履行承擔了非物質的債務然而卻不合約定時，受害方可以提出履行承擔。非金錢物質債務的定義是合同規(guī)定的義務不依據提供的金錢數(shù)量為內容，如在建設工程、租賃、承攬等合同中，均是由合同的一方承擔特定行為，如提供用來建造道路、樓房或橋梁、租賃的土地及房屋、零件定做加工等工程的義務。只有在非金錢物質債務承擔范圍內，才能實際地履行。此外，我們要指出，根據《合同法》中第112條規(guī)定：“違約方不履行合同或者履行合同不合約定時，在履行補救措施等相關義務后，受害方的其他損失，應繼續(xù)賠償。”這表明，一方當事人承擔責任以后，不排除應履行承擔的其他責任，是因為違約方雖以實際的履行作為彌補違約行為，但違約導致的額外損失并沒有獲得補償。所言說，履行承擔額外的損失，違約方要繼續(xù)履行承擔相應賠償義務。

(2)賠償損失。賠償損失的含義一方違約，對方有權利按照合同規(guī)定所受損失要求對方賠償。包括兩點：①受損害一方必須有實際損失存在，這是這種責任方式的基礎前提，反之，則無需承擔責任。②損失可以用一定的方式來衡量，主要表現(xiàn)為能通過金錢計算來確定。損失也有兩種方式：①直接損失的含義因違約帶給當事人現(xiàn)有的財產遭到損害和減少，例如財產失滅、錢財?shù)闹С龊蜌鐡p失等。②間接損失的含義指因違約的行為帶給當事人丟掉將來潛在利益，例如利潤受到重創(chuàng)。在計算賠償損失時應該同時考慮這兩個方面。

(3)約定違約金和還有定金。違約金與定金是兩個不同的法律概念，兩者各有定義，其最主要的區(qū)別是是否需要先行支付。所謂違約金的含義指一方由于違約行為應向對方支出足夠數(shù)量金錢物質。違約金數(shù)值由雙方的協(xié)商來確定，若當事人并沒提出違約金約定，當事人對方違反合同后，他無權向對方索要違約金的物質金錢，只能通過其他方式追究責任。定金作為擔保合同關系的保證，實行先行交付原則，交付成功以后合同才具有效力。違約金可事先約定，它是一種違約責任方式，不必進行先行交付。根據合同法第116說到：“當當事人一方既約定了違約金，又約定了約定金，若對方違約，這方有權提出索要合適的違約金錢數(shù)或定金”。所以說違約金條款和定金條款不能同時適用。

3 形成轉嫁風險合同防范法律體制

日前，國際經濟政治危險和社會分化矛盾等危害的普遍存在，大到如戰(zhàn)爭、宗教沖突等大型事件，小到企業(yè)中的勞資糾紛，都或多或少地使企業(yè)在國際貿易來往中面臨不可預知的商業(yè)風險，這些商業(yè)風險極大地增加了貿易安全的不確定性，再加上伴隨著全球一體化帶來的國際競爭愈演愈烈，對企業(yè)來說造成損失的可能性和損失程度不可避免的越來越大。在此，如何規(guī)避有可能面臨的商業(yè)風險便顯得尤為重要，尤其是如何利用法律手段來維護好自身的權益。就目前的形勢來看，簽訂的保險合同是為了防范商業(yè)風險，可將企業(yè)依法履行的風險責任轉嫁到保險公司身上，這無疑是一種可靠的、有利的風險轉移辦法。風險保險的轉嫁有以下幾種：

(1)責任保險。責任保險的含義指一種用做被保險人應該對第三方的依法履行承擔的賠償當做保險標進行的保險行為。企業(yè)因過錯、忽視、失手等行為致使對他人的人身、財產、安全損害或傷害，必須依法承擔履行的經濟賠償，投保人應根據責任保險的方式將風險轉嫁給保險人。責任保險包括產品和公眾責任保險。

(2)保證保險。保證保險的含義是指一種被保證人在給權利人提出要求后，針對金錢資源的信用風險指數(shù)請示保險人承擔履行擔保的責任保險。被保證人信用可以由保險人對權利人提出擔保，并履行承擔權利人相關經濟損失的責任。在合同履行期間，若被保證人無法或沒有履行合同義務導致權利人遇到急劇的經濟危害，保險人應該對經濟危害損失進行賠付。主要的保證保險類型有：合同保證、忠誠保證、產品質量保證等保險。

(3)信用保險。信用保險的含義一種權利人把債務人的信用風險轉向投保保險人的保險。保證保險與信用保險有區(qū)別，保證保險合同當事人一方是保證人另一方是權利人，信用保險則把債務人應當承擔履行的責任轉嫁到保險人身上。假如債務人無法依照合同履行應當承擔的義務時，保險人必須來承擔應履行的賠償責任。主要的信用保險類別有三種：出口信用保險、政治風險保險、商業(yè)信用保險。因此說我國的企業(yè)應當依照自身特點和情況，例如國家交易中產品、來往類型和形式等，所在的企業(yè)選擇處最有利的種類保險當做轉嫁商業(yè)風險規(guī)避的最保證的手段。

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