論破產(chǎn)程序中的待履行合同

朱曉陽

摘 要：企業(yè)何時瀕臨破產(chǎn)或者何時進(jìn)入破產(chǎn)程序，與其訂立合同的相對人疏難預(yù)知，因此企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序之后存有與其他主體之間尚未履行完畢或者未開始履行的合同的情形比比皆是，如何處理這些未履行的合同，成為破產(chǎn)法上的一大課題。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)程序；履行合同；法律沖突

1 破產(chǎn)程序中待履行合同的定義及內(nèi)涵

在我國破產(chǎn)立法中，并沒有出現(xiàn)“待履行合同”一詞，與之比較接近的概念是“未履行的合同”。新《企業(yè)破產(chǎn)法》施行之前，我國法律對“未履行的合同”的調(diào)整主要體現(xiàn)在《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第26條，該條規(guī)定：“對破產(chǎn)企業(yè)未履行的合同，清算組可以決定解除或者繼續(xù)履行。清算組決定解除合同，另一方當(dāng)事人因合同解除受到損害的，其損害賠償額作為破產(chǎn)債權(quán)?！钡牵瑢τ谑裁词恰拔绰男械暮贤?，當(dāng)時的破產(chǎn)法并沒有明文規(guī)定。

新《企業(yè)破產(chǎn)法》一改《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》中對于“未履行的合同”模糊規(guī)定，其第18條明確規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當(dāng)事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)未通知對方當(dāng)事人，或者自收到對方當(dāng)事人催告之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同?！惫P者認(rèn)為，本條規(guī)定至少向我們表明了以下幾點(diǎn)：

1.此種待履行的合同是雙務(wù)合同，因?yàn)樗枰p方當(dāng)事人的履行。這樣就把單務(wù)合同排除到該條調(diào)整范圍之外。

2.此種待履行的合同是在破產(chǎn)申請受理前有效成立的雙務(wù)合同，這就將無效合同，失效合同排除在本條調(diào)整范圍之外。

3.此種待履行的合同是在破產(chǎn)申請受理之際債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同，這就將已有一方當(dāng)事人履行完畢的雙務(wù)合同和雙方當(dāng)事人均已履行完畢的合同排除在本條調(diào)整范圍之外。

本條是破產(chǎn)法關(guān)于待履行合同應(yīng)當(dāng)如何處理的規(guī)定，仔細(xì)考量本條規(guī)定，我們對“未履行合同”的內(nèi)涵還可以做進(jìn)一步的拓展，因?yàn)楸緱l字面規(guī)定的是“債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢”的情形，而我們知道合同履行的情況有“履行完畢”，“不完全履行”和“未履行”三種，“均未履行完畢”的描述，其內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包括了“雙方均為不完全履行”，“破產(chǎn)人不完全履行，對方未履行”，“破產(chǎn)人未履行，對方不完全履行”這三種情形。

2 待履行合同的法律沖突與權(quán)利沖突

2.1 法律沖突

對于待履行合同法律沖突的協(xié)調(diào)，筆者認(rèn)為， 從法律適用的角度考慮，破產(chǎn)法和合同法應(yīng)當(dāng)處于同等的法律位階，但就合同處理的角度而言，破產(chǎn)法中的相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)視為是合同法的特殊規(guī)定，并且再基于新法優(yōu)于舊法的原則，對于待履行合同的處理，破產(chǎn)法有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用破產(chǎn)法，如果破產(chǎn)法沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的，則應(yīng)當(dāng)適用合同法，但是合同法的適用也不是沒有限制，如果對于相關(guān)合同法規(guī)定的適用會導(dǎo)致對破產(chǎn)法目的和宗旨的違反，則也應(yīng)當(dāng)對其予以一定的調(diào)整。法律沖突的解決較為明晰，不易產(chǎn)生爭議。

2.2 權(quán)利沖突

權(quán)利沖突在現(xiàn)實(shí)中大量存在，正如米爾頓所言，在大多數(shù)場合，雖然不是在所有的場合，這種情況展現(xiàn)在某人所承擔(dān)的與每一項(xiàng)權(quán)利相應(yīng)的義務(wù)之間的沖突之中。他不可能同時履行它們，這意味著他必然要不尊重其中一項(xiàng)權(quán)利。

待履行合同上所體現(xiàn)的權(quán)利沖突，表現(xiàn)在以下三個方面：一是債務(wù)人（破產(chǎn)人）與合同相對人的權(quán)利沖突；二是全體債權(quán)人與合同相對人的權(quán)利沖突；三是債務(wù)人（破產(chǎn)人）與全體債權(quán)人的權(quán)利沖突，以下分述之。

1.債務(wù)人與合同相對人的權(quán)利沖突

權(quán)利沖突的表現(xiàn)形式多種多樣，但歸結(jié)起來，權(quán)利沖突的實(shí)質(zhì)是利益的沖突和價值的沖突。只不過有時表現(xiàn)為“純粹”的利益之間的沖突，有時表現(xiàn)為“純粹”的價值之間的沖突，更多的則表現(xiàn)為利益與價值合二為一的綜合起來的沖突。

在債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，其最大的利益訴求是希望通過破產(chǎn)程序拯救自身危機(jī)或者在不能拯救自身危機(jī)的情況下實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)的最大化而增大其在破產(chǎn)財產(chǎn)分配時獲得剩余財產(chǎn)的幾率或增大其分配份額。在待履行合同這一特殊合同形態(tài)中，其利益訴求也未發(fā)生任何變化。因此，不論是在破產(chǎn)清算程序中，還是在重整程序中，債務(wù)人都希望通過對待履行合同的處理而使得破產(chǎn)財產(chǎn)的價值得到最大化。而實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的途徑，則是行使破產(chǎn)法賦予其的繼續(xù)履行或解除待履行合同的選擇權(quán)。

但是，對合同的相對人而一言，實(shí)現(xiàn)合同的目的，完成合同的履行是自然而然的利益訴求。合同充分的履行是其最高目標(biāo)，或者，在最低層面上，即使合同不能履行，也能獲得足額的違約賠償。而這一訴求的路徑，則是合同法賦予其的要求對方信守合同并充分履行的權(quán)利以及在對方違約時的損害賠償請求權(quán)。

合同相對人要求履行，債務(wù)人則不受合同履行規(guī)則的限制。由此發(fā)生雙方權(quán)利沖突。此點(diǎn)將會在本文第三部分，待履行合同解除的后果處詳述。

2.合同相對人和全體債權(quán)人的權(quán)利沖突

在債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，全體債權(quán)人因破產(chǎn)財產(chǎn)分配規(guī)則的限制而不得不停止單獨(dú)請求清償債權(quán)的行為。而合同相對人卻有著繼續(xù)履行合同并以優(yōu)先債權(quán)或共益費(fèi)用的地位獲得清償?shù)目赡堋＿@就引發(fā)了合同相對人和全體債權(quán)人之間的權(quán)利沖突，此點(diǎn)將會在第三部分繼續(xù)履行待履行合同的部分詳論。

3.債務(wù)人和全體債權(quán)人的權(quán)利沖突

盡管從總體目標(biāo)土講，債務(wù)人和全體債權(quán)人的利益具有一致性，即都希望通過對待履行合同的處理而實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)的最大化，但他們在具體利益訴求上存在著差別。這種差別一般體現(xiàn)在破產(chǎn)重整程序中，債務(wù)人可能通過繼續(xù)履行或解除一個待履行合同而增大其獲得更生的可能性，但是有可能這種選擇并不利于破產(chǎn)財產(chǎn)整體的增加，甚至有可能使破產(chǎn)財團(tuán)背上沉重負(fù)擔(dān)。例如，債務(wù)人與合同相對人簽訂了一個目的在于提升其核心生產(chǎn)技術(shù)的合同，而這項(xiàng)技術(shù)的引進(jìn)極有可能實(shí)現(xiàn)債務(wù)人實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品的升級和生產(chǎn)能力的提高，從而提升其產(chǎn)品的市場競爭力，從而增加其重獲新生的幾率。但是另一方面，對全體債權(quán)人來說，這種可能性僅僅是一種對于現(xiàn)實(shí)的預(yù)期，其到底能夠獲得多少回報，缺乏具體的量化標(biāo)準(zhǔn)，存在著不確定性，債權(quán)人對此也沒有信心。此時債務(wù)人就會從獲得重整成功的角度考慮不惜使破產(chǎn)財產(chǎn)負(fù)上沉重負(fù)擔(dān)來繼續(xù)履行該待履行合同，而全體債權(quán)人則會從投資回報的不確定角度和免使破產(chǎn)財產(chǎn)負(fù)上沉重負(fù)擔(dān)的角度考慮希望不予承擔(dān)該待履行合同，于是產(chǎn)生了債務(wù)人和全體債權(quán)人間的權(quán)利沖突。

要解決這些沖突，實(shí)現(xiàn)各方利益的協(xié)調(diào)，就要破產(chǎn)法進(jìn)行相應(yīng)制度的安排?！叭绾螞Q定破產(chǎn)情況下合同的處理方法，首先涉及這樣一個問題：一方面是在破產(chǎn)情況下堅持一般合同法，另一方面是某些因素表明有必要干預(yù)那些既定的合同原則，對于這兩者，應(yīng)如何權(quán)衡其彼此的相對重要性。有些相競利益可能需要加以權(quán)衡，以確保在一般公共政策目標(biāo)、破產(chǎn)目標(biāo)和商業(yè)關(guān)系具有可預(yù)測性的必要性之間保持平衡”。

3 待履行合同的處理及其法律效果

根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定，管理人在對待待履行合同上有兩種選擇：繼續(xù)履行合同或者解除合同，那么這兩種情形的法律效果如何呢？

3.1 繼續(xù)履行的情形

管理人決定繼續(xù)履行合同之后，遇到的最大的問題就是，繼續(xù)履行之合同債務(wù)究竟是屬于共益?zhèn)鶆?wù)呢，還是應(yīng)當(dāng)列為破產(chǎn)債權(quán)。對此我們可以參照比較法的作法來予以明晰。

美國破產(chǎn)法的做法是對這一部分債務(wù)予以優(yōu)先清償，根據(jù)美國破產(chǎn)法典第11篇第365章（b）的規(guī)定，管理人選擇繼續(xù)履行合同后，債務(wù)人根據(jù)合同承擔(dān)的義務(wù)將成為破產(chǎn)財產(chǎn)的義務(wù)，因此合同相對方對于破產(chǎn)申請前和申請后的債權(quán)享有管理費(fèi)用的優(yōu)先權(quán)。

而德國破產(chǎn)法則將這一部分債權(quán)認(rèn)定為破產(chǎn)債權(quán)而非共益?zhèn)鶆?wù)。其做法是將義務(wù)方所負(fù)擔(dān)的給付可以分割這一類的合同分成破產(chǎn)程序啟動前和破產(chǎn)程序啟動后兩個合同。合同被分割之后，整個合同所有的整體性也就被割裂了，因此就整個合同可以主張的各種抗辯權(quán)也不得援用，即使債務(wù)人一方對破產(chǎn)申請的合同沒有為對待給付，相對方也不得援用履行抗辯權(quán)來拒絕管理人對破產(chǎn)申請后這一合同的履行請求權(quán)，此外，合同相對人如欲將破產(chǎn)前已經(jīng)履行的部分相對應(yīng)的對待給付履行請求權(quán)與未履行部分的給付義務(wù)相抵消，也成為不可能。

德國法的此種規(guī)定將一個完整的合同人為的割裂為兩個，并區(qū)別處理，看似邏輯嚴(yán)謹(jǐn)（這也是德國法的一貫特征），然而此種做法卻難以避免對當(dāng)事人對合同的合意的割裂之嫌。另外從立法用詞的角度來說，既然管理人選擇繼續(xù)履行合同，“繼續(xù)”一詞的意義就在于對于之前已經(jīng)發(fā)生之事實(shí)的繼承和延續(xù)，從合同的整體性來考慮亦應(yīng)得出相同的答案。

3.2 解除合同的情形

解除合同的之后的效果破產(chǎn)法并沒有規(guī)定，因此我們首先要看一下合同法對合同解除的一般規(guī)定是什么。合同法第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！?/p>

雖然合同解除后的做法規(guī)定的很明確，但是對于合同解除的效果，理論界也并不十分明確，頗有爭議。根據(jù)韓世遠(yuǎn)教授的著作，對于合同解除的效力大致有四種學(xué)說：直接效果說，間接效果說，折中說和債務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)換說。直接效果說認(rèn)為，合同因解除而溯及既往的消滅，尚未履行的債務(wù)免于履行，已經(jīng)履行的部分發(fā)生返還請求權(quán)的問題。間接效果說認(rèn)為，合同解除后，合同并不溯及既往的消滅，而只是對于未履行的部分產(chǎn)生抗辯權(quán)，而對已經(jīng)履行的部分則發(fā)生新的返還義務(wù)。折中說認(rèn)為，對于尚未履行的部分自解除時起歸于消滅，此處與直接效果說并無不同，對于已經(jīng)履行的部分，則產(chǎn)生新的返還義務(wù)，此處與間接效果說相同。債權(quán)關(guān)系轉(zhuǎn)換說認(rèn)為，由于解除合同使得原合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系變形，轉(zhuǎn)換為原裝恢復(fù)債權(quán)關(guān)系，原合同上的已履行債務(wù)轉(zhuǎn)換為原狀恢復(fù)關(guān)系的未履行債務(wù)，經(jīng)過履行后方才消滅。

4 結(jié)語

待履行合同的處理是破產(chǎn)法實(shí)務(wù)上的一個重要問題，不僅涉及到合同雙方當(dāng)事人，更關(guān)系到債務(wù)人全體債權(quán)人的公平受償和實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)法立法宗旨的重要問題，因此不得不慎之又慎。同時此時待履行合同的處理也不同于一般情形下合同法規(guī)定的處理方式。在管理人選擇繼續(xù)履行的情形，繼續(xù)履行之合同債務(wù)應(yīng)當(dāng)屬于共益?zhèn)鶆?wù)，而在管理人選擇解除合同的情形，采合同解除的直接效果說將會賦予合同相對人優(yōu)先獲得清償?shù)牡匚唬绊懭w債權(quán)人的公平受償，因此才折中說更為合適。本文只是對破產(chǎn)程序中的待履行合同做出了一個粗淺的論述，只希望能夠拋磚引玉，引起大家更深入和成熟的思考。

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