瀆職罪主體司法認(rèn)定中的疑難問題研究

魏穎華

（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)研究所，北京 100720）

瀆職罪主體司法認(rèn)定中的疑難問題研究

魏穎華

（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)研究所，北京 100720）

瀆職罪主體的本質(zhì)特征在于“從事公務(wù)”，即從事的工作性質(zhì)是行使國(guó)家公權(quán)、執(zhí)行國(guó)家公務(wù)。這一特征也是瀆職罪的前提條件，即要有“職”可“瀆”。公務(wù)職責(zé)是分析、判斷瀆職罪主體資格的邏輯起點(diǎn)。對(duì)瀆職罪主體資格的判斷應(yīng)當(dāng)是動(dòng)態(tài)的、具體的，僅僅具有公職身份尚不足以認(rèn)定，還要結(jié)合案件的實(shí)際情況，考察行為人是否具有涉案公務(wù)職責(zé)、是否利用涉案瀆職罪所對(duì)應(yīng)之公職實(shí)施犯罪，以確定其所具有的公職與涉案公職是否具有對(duì)應(yīng)性。

瀆職罪主體；公務(wù)職責(zé)；實(shí)質(zhì)判斷；責(zé)任鏈；共犯

考察瀆職罪主體的法律演變歷程，從79刑法典的“國(guó)家工作人員”到97刑法典的“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”，再到相關(guān)立法及司法解釋的“準(zhǔn)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”，“瀆職罪主體的演變經(jīng)歷了一個(gè)由寬到窄，再由窄向適度放寬的演變過程”①。法律更迭之果，緣于社會(huì)變遷之因。社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，公權(quán)運(yùn)作環(huán)境、決策環(huán)境面臨著社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、科技等因素的多重影響②。國(guó)家基于社會(huì)管理的需要而適時(shí)進(jìn)行的機(jī)構(gòu)改革、不同性質(zhì)的社會(huì)職能部門分工的不斷調(diào)整、國(guó)家機(jī)關(guān)內(nèi)部人員成分的多元化趨向等不斷變化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，使得具有公權(quán)的機(jī)構(gòu)不再限于國(guó)家機(jī)關(guān)，公權(quán)的實(shí)際行使者也不再限于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。法律的授權(quán)、國(guó)家機(jī)關(guān)的委托使得不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員人事編制范圍的具有多樣社會(huì)身份的各種“編外”人員，在實(shí)際工作中同樣擔(dān)負(fù)并履行特定的公務(wù)職責(zé)。一系列反映社會(huì)職能分工等變化的立法及司法解釋使瀆職罪主體的表現(xiàn)形式隨著公權(quán)來源的日益多元化，也相應(yīng)呈現(xiàn)出多樣性特征，形成刑法典、立法解釋、司法解釋組合而成的具有多重效力等級(jí)的規(guī)范體系，作為瀆職罪主體的司法認(rèn)定依據(jù)。在司法實(shí)踐中，瀆職罪主體的認(rèn)定不僅關(guān)系到罪與非罪、本罪與他罪的界限，而且，還涉及司法機(jī)關(guān)立案管轄范圍的問題。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部、全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》（1998年1月19日起施行）第二條：“人民檢察院管轄的‘瀆職犯罪’，是指刑法分則第九章規(guī)定的瀆職罪?！币虼?，有學(xué)者提出，在訴訟程序方面，我國(guó)刑事訴訟法明確規(guī)定瀆職犯罪由檢察機(jī)關(guān)管轄，非國(guó)家工作人員的職務(wù)犯罪由公安機(jī)關(guān)管轄，但事實(shí)上，由于對(duì)瀆職犯罪主體本身缺乏認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，其最終也導(dǎo)致了管轄上的混亂局面③。這在程序上凸現(xiàn)出準(zhǔn)確界定主體的法律意義。

瀆職罪主體身份表現(xiàn)形式的多樣性、公權(quán)運(yùn)行過程中因覆蓋多個(gè)環(huán)節(jié)而形成涉及數(shù)個(gè)責(zé)任主體的責(zé)任鏈等現(xiàn)實(shí)問題所帶來的主體資格及責(zé)任范圍界定的復(fù)雜性，以及與瀆職罪主體資格密切相關(guān)的瀆職罪與關(guān)聯(lián)犯罪共犯的認(rèn)定等一系列實(shí)務(wù)問題，構(gòu)成瀆職罪主體司法認(rèn)定中的難點(diǎn)。為了破解這些難點(diǎn)以探尋解決的現(xiàn)實(shí)方案，需要回歸到與該罪主體有關(guān)的基本問題上來進(jìn)行研究。

一、瀆職罪主體司法認(rèn)定中的不變因素：公務(wù)職責(zé)

在瀆職罪主體的司法認(rèn)定中，與主體表現(xiàn)形式多樣性不同的是，“公務(wù)職責(zé)”是瀆職罪主體要素中恒定不變的核心和主線。首先，瀆職罪的主體在本質(zhì)上是承擔(dān)某種公務(wù)職責(zé)的社會(huì)角色。97刑法典將該罪主體規(guī)定為“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”，不是為了限定主體應(yīng)具有某種社會(huì)身份，而是因?yàn)榫哂羞@種社會(huì)身份的人員通常是國(guó)家事務(wù)的決策者、執(zhí)行者。因此，認(rèn)定瀆職罪主體的關(guān)鍵在于，主體是否具有涉案公務(wù)職責(zé)（而不在于其是否具有某種具體的社會(huì)身份）、是否利用涉案瀆職罪所對(duì)應(yīng)之公職實(shí)施犯罪?！肮珓?wù)職責(zé)”是分析、判斷瀆職罪主體資格的邏輯起點(diǎn)。其次，根據(jù)97刑法典的規(guī)定，瀆職罪的主體為自然人，但與一般自然人犯罪不同的是，該罪主體在具備法定年齡和精神健康等刑事責(zé)任能力的基礎(chǔ)上，還必須具有“肩負(fù)公務(wù)職責(zé)”這一附加的內(nèi)涵。因此，瀆職罪主體資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)不單包括刑法條文所顯示的是否具有“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”的人事身份，而且還要考察主體在具體案件中是否具有公務(wù)職責(zé)、危害行為是不是發(fā)生在代表國(guó)家行使該公職時(shí)的職務(wù)行為（包括濫為和應(yīng)為而不為）。判斷過程是動(dòng)態(tài)的、具體的，且行為人所具有的公職屬性的社會(huì)身份與涉案公職必須具有對(duì)應(yīng)性。如果涉案公職與行為人擔(dān)負(fù)的職責(zé)無關(guān)，則行為人不構(gòu)成瀆職罪。再次，瀆職罪與貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等貪污賄賂類公職犯罪在客觀方面都具有“利用職務(wù)便利”的行為特征，不同的是，瀆職罪侵害的是國(guó)家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)，貪污賄賂罪侵犯的客體則是國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性。不同的社會(huì)管理領(lǐng)域?qū)?yīng)不同的公職，因此，瀆職罪的關(guān)鍵在于“職責(zé)”，不同的職責(zé)對(duì)應(yīng)不同性質(zhì)的瀆職犯罪。而貪污賄賂罪強(qiáng)調(diào)的則是“公權(quán)”這一事實(shí)本身，至于權(quán)力的具體內(nèi)容并不影響行為的性質(zhì)。這決定了在涉及瀆職罪主體的訴訟證明中，不僅要證明主體具有公職、從事公務(wù)，同時(shí)還要確認(rèn)行為人具有的公職與該瀆職案對(duì)應(yīng)的公職是否具有同一性，行為人利用的是否是該瀆職案涉及的公職。

二、瀆職罪主體資格的界定：客體立場(chǎng)上的實(shí)質(zhì)判斷

司法實(shí)踐中，關(guān)于主體資格的界定，有如下兩個(gè)突出的現(xiàn)實(shí)問題。

（一）瀆職罪主體責(zé)任認(rèn)定中，實(shí)質(zhì)判斷與形式判斷的關(guān)系及對(duì)二者的運(yùn)用

形式判斷是對(duì)相關(guān)法律解釋的文本注釋，是針對(duì)常規(guī)或典型情形的靜態(tài)的、形式意義的判斷標(biāo)準(zhǔn)，指主體具有“從事公務(wù)”的資格要素，以及圍繞這一要素延伸出的“從事公務(wù)的權(quán)力來源合法”和“在代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)瀆職”等三項(xiàng)判斷標(biāo)準(zhǔn)。而實(shí)質(zhì)判斷的核心同樣是“從事公務(wù)”，其依據(jù)的是瀆職罪的犯罪客體，即它是在實(shí)質(zhì)上侵犯瀆職罪客體的前提下，對(duì)瀆職罪主體法律規(guī)定的適用解釋，是動(dòng)態(tài)的、針對(duì)特定個(gè)案的判斷。歸納而言，形式判斷是從立法和解釋角度提出的，實(shí)質(zhì)判斷則是從保護(hù)客體的角度提出的，是不同視角下的兩種判斷路徑。無論是形式判斷還是實(shí)質(zhì)判斷，二者共同的基點(diǎn)在于，作為瀆職罪的兩類主體即國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員和準(zhǔn)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，它們的交集是“從事公務(wù)”，表明是否從事公務(wù)是核心的判斷標(biāo)準(zhǔn)，決定著基本的判斷方向。

這類似于瀆職罪主體法律規(guī)范體系所呈現(xiàn)的一般與特殊的特征，即“一般”為立法所規(guī)定的“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”，同時(shí)，立法和司法解釋又根據(jù)不斷變化了的客觀事實(shí)，對(duì)瀆職罪主體做了擴(kuò)大解釋，使現(xiàn)實(shí)中欠缺“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”的形式要件但符合瀆職罪主體法律本質(zhì)的人員也有可能成為瀆職罪的主體。因此，正如瀆職罪主體的立法規(guī)定和法律解釋的關(guān)系一樣，形式意義上的判斷標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)性判斷的審案思路并非矛盾而是互補(bǔ)的，兩者結(jié)合有助于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，在遵循法律規(guī)定的前提下同時(shí)確保法律適用的彈性。

需要強(qiáng)調(diào)的是，立法中的“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”是瀆職罪主體的形式要件，作為“準(zhǔn)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”判斷核心的“從事公務(wù)”是瀆職罪主體的實(shí)質(zhì)要件。在較為復(fù)雜的案件中，形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷往往會(huì)相互結(jié)合、遞補(bǔ)適用。從法律效果和適用邏輯上講，由于形式要件并不必然能推理出實(shí)質(zhì)符合性，因此，符合形式要件時(shí)仍需進(jìn)一步證明實(shí)質(zhì)要素。反之，欠缺形式要件但若可以確證實(shí)質(zhì)要件符合性，則在現(xiàn)有立法及司法解釋的框架內(nèi)，依然有主體資格成立的余地。

（二）具有多重身份的瀆職罪主體資格的界定

徇私類瀆職罪中，部門之間的分工有交叉甚至重疊，某項(xiàng)特定工作由多個(gè)部門共同負(fù)責(zé)時(shí)，主體資格的界定，尤其是兼具司法工作人員和行政執(zhí)法人員雙重身份的公安人員的主體資格的界定問題較為突出。如招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪，根據(jù)《刑法》第四百一十八條和2006年《立案標(biāo)準(zhǔn)》第三十四條的規(guī)定，該罪是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在招收公務(wù)員、省級(jí)以上教育行政部門組織招收學(xué)生的工作中徇私舞弊、情節(jié)嚴(yán)重的行為。該罪的犯罪主體是負(fù)責(zé)招收工作的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。招生部門的工作人員符合該罪的主體身份，但是公安人員利用職務(wù)便利幫助偽造考生戶籍的行為能否成為該罪的犯罪主體呢？據(jù)有關(guān)調(diào)研資料顯示，司法實(shí)踐中對(duì)此類案件主體資格的界定對(duì)該類同樣犯罪事實(shí)的案件，認(rèn)識(shí)不一、定性不同：有的認(rèn)為招收學(xué)生徇私舞弊罪的主體只限負(fù)責(zé)招生工作的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，公安民警利用職務(wù)便利幫助考生偽造戶籍的行為應(yīng)認(rèn)定為濫用職權(quán)罪；而有的則認(rèn)為，公安民警可以成為該罪主體，因?yàn)楣裁窬谡猩鷪?bào)名過程中負(fù)責(zé)戶籍審查這一特定招生環(huán)節(jié)的工作。又如，徇私舞弊不征、少征稅款罪，根據(jù)《刑法》第四百零四條，該罪犯罪主體是履行征收稅款職責(zé)的稅務(wù)機(jī)關(guān)工作人員。稅務(wù)機(jī)關(guān)工作人員是指各級(jí)稅務(wù)局、稅務(wù)分局、稽查局、稅務(wù)所中代表國(guó)家依法負(fù)有向納稅人征收稅款義務(wù)并行使征收稅款職權(quán)的人員。那么其他征稅機(jī)關(guān)工作人員能否成為犯罪主體？實(shí)踐中，非稅務(wù)機(jī)關(guān)工作人員不征或者少征稅款的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，如大部分地區(qū)的農(nóng)業(yè)稅、契稅由財(cái)政部門負(fù)責(zé)征收。盡管這些部門人員實(shí)施了與稅務(wù)人員相同的不征或者少征應(yīng)征稅款行為，但由于其不具有稅務(wù)人員的特殊身份，因而他們不符合該罪的犯罪主體特征，以致司法實(shí)踐中出現(xiàn)了同行為不同處罰、罪責(zé)不相適應(yīng)的現(xiàn)象。

正如自然人在現(xiàn)實(shí)生活中具有多重社會(huì)角色一樣，當(dāng)我們?cè)诜治鲆粋€(gè)人在某一場(chǎng)合或事件中所扮演的角色時(shí)，需要將之還原到該場(chǎng)合或事件中，做具體判斷，而不是泛泛地給他貼上所有可能的角色標(biāo)簽。也即，不能脫離案件具體事實(shí)來判斷構(gòu)成要件的具體要素的符合性。界定瀆職罪主體資格時(shí)，行為人具有涉案瀆職罪所要求的一般意義上的主體身份，但在具體案件中其并不負(fù)有構(gòu)成涉案瀆職罪所對(duì)應(yīng)的“公務(wù)職責(zé)”，此時(shí)，對(duì)判斷其主體資格具有決定意義的是其是否具有涉案公務(wù)職責(zé)這一事實(shí)上的身份，而非形式意義上的檔案身份。因此，當(dāng)行為人有雙重甚至多重身份時(shí)，引起刑法效果的是其在具體案件中涉嫌所違之“公職”對(duì)應(yīng)的身份。同時(shí)，由于瀆職罪的前提是有“職”可瀆，因此，如果沒有相應(yīng)的職責(zé)權(quán)限，則行為人作為該公職所對(duì)應(yīng)之瀆職罪的主體的責(zé)任能力是有缺陷的，即便其行為對(duì)于該案危害結(jié)果的發(fā)生發(fā)揮了積極的助推作用，也不能構(gòu)成以具有該公職為必要條件的特定瀆職罪。

三、瀆職罪責(zé)任主體的界限：責(zé)任鏈上的縱向考察

即縱向來看，涉案主體為多人時(shí)，如何確定一條責(zé)任鏈上刑事責(zé)任主體的范圍。

根據(jù)97刑法，瀆職罪是自然人犯罪，沒有單位犯罪。但是，在司法實(shí)踐中，常見的“決策錯(cuò)誤型”瀆職犯罪往往是在單位領(lǐng)導(dǎo)主持下的集體決策所致。在這種情況下，刑事責(zé)任歸咎的范圍應(yīng)當(dāng)追究到哪一級(jí)？從實(shí)例判決分析，各法院處理明顯不一。有些案件已經(jīng)明確顯示是整個(gè)單位的責(zé)任，但追究刑事責(zé)任時(shí)僅限于在這一職責(zé)鏈條末端的責(zé)任人（如主管局長(zhǎng)—科長(zhǎng)—副科長(zhǎng)，則副科長(zhǎng)被視為責(zé)任主體），這樣處理是否合理？還有一些案件，嚴(yán)重后果的出現(xiàn)是由于長(zhǎng)期積累的問題所致。在這個(gè)過程中，主管人員經(jīng)歷了人事上的調(diào)整，如趙某瀆職案件，2月10日發(fā)生嚴(yán)重事故，而被告人趙某是同年2月1日上任主管該項(xiàng)工作的。在這種情況下，對(duì)以往責(zé)任人既往不咎，僅依職責(zé)抓“現(xiàn)官”是否公正？而與上述情形相反的另一種情形是，責(zé)任追溯到結(jié)果出現(xiàn)之前、現(xiàn)已離開本崗位的責(zé)任人，如被告人耿某被指控在其擔(dān)任某市建設(shè)局主管質(zhì)量監(jiān)督的質(zhì)監(jiān)站站長(zhǎng)期間有玩忽職守行為，導(dǎo)致某校教學(xué)樓存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，在使用8年后被拆除。耿某辯稱，其在該校教學(xué)樓工程竣工驗(yàn)收前便被調(diào)離建設(shè)局質(zhì)監(jiān)站，沒有全程對(duì)教學(xué)樓的質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督。因此，認(rèn)定其構(gòu)成玩忽職守罪的事實(shí)不清、證據(jù)尚不確實(shí)充分。上述兩種相對(duì)應(yīng)的情形比較而言，后一種情形按罪處理是妥當(dāng)?shù)?，注意到了?quán)責(zé)對(duì)應(yīng)，對(duì)責(zé)任人的追究公平合理。至于被告人的辯護(hù)理由，根據(jù)其行為在形成危害結(jié)果諸多成因中原因力的大小，在判決中可作為量刑因素，酌情處理。前述情況是我國(guó)行政管理體制和責(zé)任體制的復(fù)雜性在刑法適用中的具體體現(xiàn)。盡管這一問題是瀆職罪主體認(rèn)定中的難點(diǎn)，但依然有一定的章法可循。在具體個(gè)案中，在一個(gè)責(zé)任鏈有多個(gè)責(zé)任人時(shí)，根據(jù)行為人在此鏈條上的位置及該崗位對(duì)應(yīng)的職責(zé)范圍確定刑事責(zé)任能力的范圍，進(jìn)而確定是否納入追究刑事責(zé)任的范圍。此外，還要從如何行使職責(zé)的角度，具體問題具體分析，來確定責(zé)任主體的范圍。

四、瀆職罪涉及的共犯問題：共犯視角下的橫向考察

即從橫向來看，如何解決瀆職罪相關(guān)的共犯問題。

（一）非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員能否成為瀆職罪的共犯

這個(gè)問題對(duì)應(yīng)的相關(guān)理論是，無身份者能否與有身份者一起構(gòu)成身份犯的共同犯罪。對(duì)此可分解為以下兩個(gè)小問題：

1.瀆職罪中，無身份者能否構(gòu)成有身份者實(shí)施的真正身份犯的教唆犯、幫助犯或共同實(shí)行犯。最高人民檢察院法律政策研究室關(guān)于非司法工作人員是否可以構(gòu)成徇私枉法共犯問題的答復(fù)［2003年4月16日（2003）高檢研發(fā)第11號(hào)］中明確規(guī)定：非司法工作人員與司法工作人員勾結(jié)，共同實(shí)施徇私枉法行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以徇私枉法罪的共犯追究刑事責(zé)任。但這里的“共犯”是否全部包括了教唆犯、幫助犯和共同實(shí)行犯？目前學(xué)界及司法界一致認(rèn)為，無身份者可以構(gòu)成有身份者實(shí)施的真正身份犯的教唆犯或幫助犯。但對(duì)無身份者能否與有身份者構(gòu)成真正身份犯的共同實(shí)行犯，則存在“肯定說”、“否定說”等不同見解。有學(xué)者在此基礎(chǔ)上分析認(rèn)為，真正身份犯，只是具備該身份的人才能實(shí)施，而從法律規(guī)定和實(shí)際情況來看，并不完全排除無身份者實(shí)施部分實(shí)行行為，而成為某些真正身份犯的共同實(shí)行犯，如上述答復(fù)中明確規(guī)定“共同實(shí)施”。因此，得出結(jié)論：無身份者與有身份者能否構(gòu)成真正身份犯的共同實(shí)行犯，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，區(qū)別對(duì)待。凡無身份者能夠參與真正身份犯的部分實(shí)行行為的，可以與有身份者構(gòu)成共同實(shí)行犯；凡無身份者根本不能參與真正身份犯的實(shí)行行為的，即不能與有身份者構(gòu)成共同實(shí)行犯④。此外，依照我國(guó)97刑法對(duì)共同犯罪人的分類（主犯、從犯、脅從犯、教唆犯），結(jié)合司法實(shí)踐中的實(shí)際情況，無身份者根據(jù)其實(shí)際所起作用，在共同犯罪中可能是從犯，也可能是主犯。強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)是要引出下一個(gè)問題，即無身份者與有身份者共同實(shí)施犯罪，確定該共同實(shí)施的犯罪的性質(zhì)的依據(jù)是什么。

2.無身份者與有身份者共同實(shí)施瀆職犯罪，對(duì)該共同實(shí)施的犯罪的定性依據(jù)是什么。無論是單獨(dú)犯罪還是共同犯罪，定罪的基本原則必須是主客觀相統(tǒng)一，定罪的根據(jù)只能是法定的犯罪構(gòu)成。2000年《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第三條規(guī)定，在公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。該規(guī)定代言了學(xué)界的“以誰是主犯為根據(jù)來定罪”的主張。這一主張?jiān)谛谭ɡ碚撋想y以自圓其說，在司法實(shí)踐上也存在適用上的邏輯矛盾。理論上，主犯、從犯所表明的是共犯人在共同犯罪中所起的作用，屬于量刑情節(jié)，而非定罪依據(jù)。定罪的依據(jù)是各共犯人共同故意實(shí)施的犯罪行為所對(duì)應(yīng)的具體犯罪的犯罪構(gòu)成，這就決定了定罪客觀依據(jù)的落腳點(diǎn)必須在“實(shí)行行為”上。實(shí)踐中，如果教唆犯和實(shí)行犯在共同犯罪中都是主犯，或被教唆人沒有實(shí)施所教唆的罪時(shí)，對(duì)教唆犯如何定罪將出現(xiàn)邏輯上的困難。因此，有學(xué)者總結(jié)認(rèn)為：無身份者教唆、幫助有身份者實(shí)施或與之共同實(shí)施真正身份犯時(shí)，應(yīng)依有身份者的實(shí)行犯的實(shí)行行為來定罪，即依有身份者所實(shí)施的犯罪構(gòu)成要件的行為來定罪，即使無身份者是主犯，也不影響上述定罪原則⑤。對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，特殊身份論的觀點(diǎn)基于特殊身份所形成的便利條件在共同犯罪中的作用而主張一切以身份犯罪定性的觀點(diǎn)，存在罪刑均衡的問題，就職務(wù)侵占罪和詐騙罪而言，由于職務(wù)侵占罪的最高刑罰是5年以上有期徒刑，而詐騙罪的最高刑罰是10年以上有期徒刑或者無期徒刑，因此，特殊身份論的觀點(diǎn)存在鼓勵(lì)無特殊身份者與具有公司、企業(yè)職員身份者勾結(jié)實(shí)施詐騙犯罪之嫌⑥。這種觀點(diǎn)是有針對(duì)性的，即適用于刑法分則基于某種特定行為，針對(duì)不同身份者規(guī)定了不同罪名的情形。而在瀆職罪的語境中，上述顧慮是不必要的。因?yàn)樽鳛樵撟锟陀^方面的“瀆職行為”所必需的“具有公職”的基本屬性，決定了無公職人員沒有實(shí)施瀆職行為的可能性，上述情形在瀆職罪中沒有存在的余地。這也進(jìn)一步印證了本文前述觀點(diǎn)，即在瀆職罪中，是否具有公務(wù)職責(zé)是認(rèn)定主體身份的關(guān)鍵。在該罪中，“身份”意味著一種資格。身份的表現(xiàn)形式或概念稱呼隨著國(guó)家政治體制改革、公權(quán)運(yùn)作機(jī)制、社會(huì)管理模式及其他領(lǐng)域社會(huì)變遷的變化而不斷變化，但在不斷變化中，保持恒定不變的是，“身份”即是具有某種公務(wù)職責(zé)的事實(shí)，“公務(wù)職責(zé)”是確立瀆職罪主體身份的核心要素。

將上述兩個(gè)問題的分析歸納合并，可以得出結(jié)論：非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員可以成為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施瀆職罪的共犯，以所構(gòu)成的相關(guān)瀆職犯罪定性。

（二）瀆職犯罪與關(guān)聯(lián)犯罪共犯的界限

在瀆職罪中涉及一些關(guān)聯(lián)犯罪⑦，例如，放縱走私罪與走私罪，私放在押人員罪與脫逃罪，徇私舞弊不征、少征稅款罪與偷稅罪，放行偷越國(guó)（邊）境人員罪與偷越國(guó)（邊）境罪，放縱制售偽劣商品犯罪行為罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，幫助犯罪分子逃避處罰罪與犯罪分子所實(shí)施的犯罪等。這些關(guān)聯(lián)犯罪在理論上被描述為“前案”、“原案”、“原罪”、“本犯”、“前罪”、“前提罪”等。在這類犯罪中，瀆職者都明知其庇護(hù)對(duì)象是在實(shí)施犯罪行為，其特點(diǎn)可以概括為“內(nèi)外勾結(jié)”。這就涉及對(duì)瀆職者的定性問題。

對(duì)此，理論和司法實(shí)務(wù)界主要有三種觀點(diǎn)：一是認(rèn)定為瀆職罪。理由是，刑法對(duì)瀆職犯罪的規(guī)定是一種特別規(guī)定。比如說，刑法規(guī)定的放縱走私罪，本身就排除了對(duì)放縱走私者以走私罪共犯定罪的可能性。也即，即使海關(guān)工作人員是與走私犯共同走私，由于刑法對(duì)海關(guān)工作人員專門規(guī)定了放縱走私罪，對(duì)其就不能再定走私罪了。類似的還有私放在押人員罪。在司法實(shí)踐中，私放在押人員案件大多都是在司法工作人員與在押人員的相互配合下發(fā)生的，如果將司法工作人員認(rèn)定為脫逃罪的共犯，私放在押人員罪就形同虛設(shè)，在實(shí)踐中就幾乎沒有適用的可能性了⑧。二是對(duì)瀆職者原則上以瀆職罪定罪處罰，但當(dāng)以相關(guān)共犯處理更重時(shí)，應(yīng)以共犯對(duì)瀆職者定罪處罰。理由是，從共同犯罪和罪數(shù)理論角度進(jìn)行分析，在這種情況下，瀆職者的瀆職行為實(shí)際上兼有瀆職犯罪構(gòu)成要件和共犯構(gòu)成要件的雙重性質(zhì)，即他的同一個(gè)行為，在觀念上、形式上同時(shí)符合兩個(gè)犯罪構(gòu)成，屬于想象競(jìng)合犯形態(tài)，依照想象競(jìng)合犯的處罰原則，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)擇一重罪處斷⑨。三是瀆職者符合關(guān)聯(lián)犯罪的共犯時(shí)，直接按關(guān)聯(lián)犯罪定罪，不再認(rèn)定瀆職。

筆者認(rèn)為，前兩種觀點(diǎn)存在一個(gè)共性的問題，認(rèn)為在共生性瀆職罪中，瀆職者當(dāng)然地構(gòu)成關(guān)聯(lián)犯罪的共犯。而事實(shí)上，從共同犯罪的基本原理出發(fā)，成立共同犯罪，除了客觀上的共同行為之外，各共犯人還必須有主觀方面的共同故意。不少瀆職者對(duì)關(guān)聯(lián)犯罪者僅有客觀上的庇護(hù)行為，而無主觀上的通謀，根據(jù)主客觀相一致的基本原則和共同犯罪的原理，瀆職者并不能成為關(guān)聯(lián)犯罪的共犯，而只能成立其自身主客觀要件所符合的相應(yīng)的瀆職犯罪。當(dāng)然，在這種情況下，瀆職者的行為由于只觸犯了瀆職罪一個(gè)罪名，也就不涉及想象競(jìng)合規(guī)則的適用了。因?yàn)?，想象?jìng)合犯要求行為人的一行為必須觸犯數(shù)罪名。因此，上述前兩種觀點(diǎn)的理由并不周延。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為瀆職者在同時(shí)構(gòu)成關(guān)聯(lián)犯罪共犯時(shí)，排除瀆職，僅認(rèn)定關(guān)聯(lián)犯罪。這種觀點(diǎn)在實(shí)踐中也頗多分歧，實(shí)際上是以“關(guān)聯(lián)罪”過濾掉了“瀆職罪”。盡管就很多案件的處理結(jié)論而言，適用這種觀點(diǎn)和經(jīng)過想象競(jìng)合規(guī)則篩選過的結(jié)論是相同的，但不能因此便可此可彼，模糊二者的界限，因?yàn)檫@直接關(guān)系到法律條文適用的完整性。在想象競(jìng)合的情況下，涉及的數(shù)罪的條文在法律文書中都應(yīng)引用，而不能僅引用適用從一重處斷原則后確定的罪名的條文。筆者認(rèn)為，瀆職者在事前通謀型犯罪中，一方面，由于符合刑法總則規(guī)定的共犯主客觀要件而構(gòu)成關(guān)聯(lián)犯罪的共同犯罪，另一方面，由于瀆職者是利用其職務(wù)、職權(quán)或者以公務(wù)履行職責(zé)為媒介而實(shí)施犯罪，決定了其行為同時(shí)必然侵犯了國(guó)家對(duì)行使公權(quán)力的基本要求和正常的管理活動(dòng)，即侵害了瀆職罪所保護(hù)的客體。因此，不能因?yàn)殛P(guān)聯(lián)的共同犯罪的成立而省略成立共同犯罪過程中必然“攜帶”的“瀆職”。法律適用結(jié)論的相同不意味著法律適用過程的一致，而不同的法律適用過程關(guān)系到適用法律依據(jù)的完整性。

總結(jié)而言，對(duì)瀆職罪中的關(guān)聯(lián)犯罪現(xiàn)象在認(rèn)定時(shí)應(yīng)采用“兩段論”的判斷方法。首先，判斷瀆職者的行為是否分別構(gòu)成相關(guān)的瀆職犯罪和關(guān)聯(lián)犯罪的共同犯罪。判斷的結(jié)果有兩種可能：一是只構(gòu)成其中一罪。如濫用職權(quán)等瀆職行為沒有達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，而符合關(guān)聯(lián)犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，按關(guān)聯(lián)犯罪共犯定罪。又如，瀆職者的瀆職行為對(duì)關(guān)聯(lián)犯罪只有客觀上的庇護(hù)，主觀并無實(shí)施關(guān)聯(lián)犯罪的共同故意，則只構(gòu)成相應(yīng)的瀆職犯罪。二是構(gòu)成瀆職罪和關(guān)聯(lián)犯罪的共同犯罪兩罪。其次，根據(jù)前述判斷結(jié)果分別做以下處理：在只構(gòu)成一罪的情況下，直接適用對(duì)應(yīng)的法律規(guī)定；在構(gòu)成兩罪的情況下，適用想象競(jìng)合犯的規(guī)則，從一重罪處斷。

五、主體視角下本罪與他罪的界定

除了判斷行為人是否符合主體資格外，瀆職罪主體特征付諸實(shí)務(wù)的典型實(shí)踐是甄別本罪與他罪。瀆職罪主體的本質(zhì)特征在于“從事公務(wù)”，即從事的工作性質(zhì)是行使國(guó)家公權(quán)、執(zhí)行國(guó)家公務(wù)。這一特征也是瀆職罪的前提條件，即要有“職”可“瀆”。至于是否具有干部身份以及是正式人員還是借用、聘用人員的身份形式并不影響主體身份的界定。此外，在刑法分則中，瀆職罪主體屬特殊主體，在瀆職罪內(nèi)部體系中，又有一般瀆職罪和特殊瀆職罪之分，后者主體往往在一般瀆職罪規(guī)定的基礎(chǔ)上被進(jìn)一步限定。因此，對(duì)于瀆職罪中的特殊主體，除具備瀆職罪一般主體資格外，還需要符合該罪主體的特別規(guī)定。

運(yùn)用瀆職罪主體特征甄別行為性質(zhì)需避免“唯主體論”傾向。這種情形在公訴實(shí)踐中較為典型。相比偵查機(jī)關(guān)追求實(shí)效、側(cè)重案件偵破的思維定式，公訴機(jī)關(guān)則偏向于構(gòu)成要件符合性證明的思維模式。定罪的邏輯體系是犯罪構(gòu)成。因此，區(qū)分此罪與彼罪的方法主要是比對(duì)構(gòu)成要件。在客觀行為和主觀方面相同的情況下，不同主體身份成為定罪的關(guān)鍵。然而，對(duì)主體身份的應(yīng)用如果走向極端就會(huì)形成“唯主體論”的定性傾向。這種傾向的錯(cuò)誤在于，“就主體論主體”，缺乏構(gòu)成要件整體觀，忽視其他構(gòu)成要件對(duì)主體的限定作用。“唯主體論”在司法實(shí)務(wù)中進(jìn)行定性判斷時(shí)，主要表現(xiàn)為兩個(gè)誤區(qū)：一是身份決定論。將身份視為定性的決定因素，忽視對(duì)主體行為是否屬于公職行為的考察。二是“多重身份”的情況下，先入為主，認(rèn)同一種身份而后進(jìn)行演繹式的論證，無視另一種特殊身份的存在。沒有比對(duì)行為人是以何種身份實(shí)施涉案行為的，屬于分析案件的論證方法錯(cuò)誤，是在預(yù)先有傾向結(jié)論的前提下進(jìn)行的先入為主的演繹論證。

注釋：

①李忠誠(chéng)：《瀆職罪主體問題研究》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2010年第3期，第8頁。

②張國(guó)臣、黎志成：《群體決策支持系統(tǒng)在社會(huì)治安防范管理中的應(yīng)用》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2003年第5期，第72頁。

③武小鳳：《論瀆職罪主體構(gòu)成的統(tǒng)一性要求》，載《蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第2期，第89頁。

④⑤馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第582—583頁、第584頁。

⑥王志遠(yuǎn)：《多元身份主體共同犯罪之定性難題及前提性批判》，載《法律科學(xué)》2010年第2期，第83頁。⑦⑧趙秉志、肖中華、左堅(jiān)衛(wèi)：《刑法問題對(duì)談錄》，北京大學(xué)出版社2007年版，第503、504頁。

⑨楊祖?zhèn)ィ骸堵哉搨刹楸O(jiān)督環(huán)節(jié)檢察機(jī)關(guān)的引導(dǎo)》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2010年第6期，第30頁。

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1007－905X（2011）03－0128－05

2011-01-25

魏穎華，女，河南鄭州人，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所博士后流動(dòng)站研究人員，法學(xué)博士。

責(zé)任編輯 韓成軍