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    論商事登記中的公權(quán)力有限介入
    ——兼論有限介入下的登記審查方式選擇

    2011-04-12 19:15:55顧學(xué)松
    山東社會(huì)科學(xué) 2011年2期
    關(guān)鍵詞:私力私權(quán)私域

    李 鎮(zhèn) 顧學(xué)松

    (吉林大學(xué)法學(xué)院,吉林長(zhǎng)春 130012)

    論商事登記中的公權(quán)力有限介入
    ——兼論有限介入下的登記審查方式選擇

    李 鎮(zhèn) 顧學(xué)松

    (吉林大學(xué)法學(xué)院,吉林長(zhǎng)春 130012)

    基于商事主體逐利性規(guī)制的客觀需要,效率、安全的價(jià)值訴求與私力不能的制度考量,使得公權(quán)力有了介入商事登記私域的必要與可能。登記審查作為公權(quán)力介入商事登記的制度表征形態(tài),具有形式審查、實(shí)質(zhì)審查與折衷審查的制度分野。因商事登記法規(guī)不健全與商事主體道德強(qiáng)化不足,三種審查方式中僅秉持公權(quán)力有限介入的折衷審查才是與我國(guó)國(guó)情內(nèi)在契合的登記審查方式。

    商事登記;公權(quán)力有限介入;登記審查

    一、商事登記中公權(quán)力介入的必要性

    商事主體僅具“有限理性”,在逐利稟賦催動(dòng)下極易濫用私權(quán),虛假登記。為遏制私欲膨脹,救贖失范商事主體,推動(dòng)商事交易安全、迅捷進(jìn)行,亟須一種兼具公信與效能的力量介入,公權(quán)力因之有了介入商事登記私域的必要。

    (一)商事主體逐利性規(guī)制的客觀需要

    交易相對(duì)人因信賴虛假登記而為商事交易,引致利益受損,此種不良影響若像“蝴蝶效應(yīng)”般在商事主體間發(fā)散,將會(huì)漸進(jìn)產(chǎn)生“劣幣驅(qū)逐良幣”的惡果。致商事登記中充斥虛假與偽善的謊言,無(wú)法發(fā)揮達(dá)成商事主體利益訴求的助力效能。至此,基于私利“明斷”作虛假登記的商事主體已將己身置于無(wú)真實(shí)登記事項(xiàng)可據(jù)決斷的不利位置。對(duì)欺詐存有顧忌的其他商事主體亦因資信確證耗時(shí)費(fèi)力而延宕、拖沓交易。這正如洛克所說(shuō):“在一切能夠接受法律支配的人類狀態(tài)中,哪里沒(méi)有法律,哪里就沒(méi)有自由?!保?]

    市民社會(huì)乃是私權(quán)優(yōu)位、意思自治神圣的社會(huì)形態(tài),但無(wú)公權(quán)規(guī)制的商事主體私權(quán)濫觴內(nèi)發(fā)地破壞了市民社會(huì)的自由狀態(tài),缺乏克制、嚴(yán)謹(jǐn)且脫離“枷鎖”規(guī)制的商事主體受到私權(quán)運(yùn)用的戕害,使權(quán)利歸附不圓滿。市民社會(huì)本應(yīng)限制公權(quán)力介入,卻因商事主體“有限理性”使得公權(quán)力有了“適用維持之任”[2],藉登記規(guī)制介入商事私域。實(shí)際操作中,具有公權(quán)部門(mén)屬性的商事登記機(jī)關(guān)通過(guò)登記事項(xiàng)審查與違法糾錯(cuò)督促商事主體誠(chéng)信登記,從而調(diào)控私權(quán)運(yùn)用,化解矛盾沖突,實(shí)現(xiàn)利益分配與平衡。

    (二)“陌生人經(jīng)濟(jì)”效率安全的價(jià)值訴求

    誠(chéng)然“自主決定是調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)過(guò)程的一種高效手段”[3],但商事交易日趨繁復(fù)、資源配置廣泛流轉(zhuǎn),行會(huì)登記漸進(jìn)無(wú)法滿足“陌生人經(jīng)濟(jì)”的效率、安全訴求,需要更具公信與效能的第三方介入。以國(guó)家為代表的公權(quán)力源于市民社會(huì)需要而存在,保障交易實(shí)質(zhì)公平與井然秩序乃是公權(quán)力應(yīng)然使命。通過(guò)規(guī)制自然人向商事主體的身份置換、整合登記事項(xiàng),能有效發(fā)揮商事登記助力效率、安全的制度效能,維系公權(quán)、私域間的最佳利益平衡。鑒于此,兼具公信與效能的第三方便因之有了理想選擇——商事登記中的公權(quán)力介入。當(dāng)然,公權(quán)力介入本屬意思自治的商事登記私域,必然構(gòu)成對(duì)商事主體的自由限度,但文明自由者,自由于法律之下,“如果人民(商事主體)企圖擺脫約束,則他們就更加遠(yuǎn)離了自由”[4]。

    (三)商事主體私力不能的制度考量

    商事主體私力不能是指限于自身稟賦不足,商事主體無(wú)法以私力滿足自身需求,由于私力不能才使得公權(quán)力有了介入商事登記域內(nèi)的必要與可能。商事登記領(lǐng)域內(nèi)私力不能主要表現(xiàn)為:商事主體無(wú)法提供自身發(fā)展所需的商事登記類公共產(chǎn)品,以及虛假登記侵權(quán)情況下的商事主體私力救濟(jì)不能。

    1.商事登記類公共產(chǎn)品提供私力不能

    公共產(chǎn)品可供多主體同時(shí)使用,與公共產(chǎn)品的使用主體數(shù)量無(wú)涉,一經(jīng)產(chǎn)生便形成成本固化,新增使用主體并不致其成本遞增,但會(huì)增加社會(huì)整體效能?!肮参锲酚袃蓚€(gè)基本的特征,即非競(jìng)爭(zhēng)性和非排他性。非競(jìng)爭(zhēng)性是指一個(gè)商品在給定條件下,向一個(gè)額外消費(fèi)者提供商品的邊際成本為零;非排他性是指人們不能被排除在消費(fèi)一種商品之外。”[5]商事登記完成后,登記信息供給成本恒定,且不因使用該信息的商事主體增加而減損其他商事主體的使用效能,而社會(huì)整體效能則成遞增趨勢(shì)。作為公共產(chǎn)品,任何人皆可便利運(yùn)用而不加排斥,通過(guò)查詢其記載的商事主體情勢(shì)變更信息有助于效率、安全價(jià)值訴求達(dá)成。

    2.商事主體虛假登記救濟(jì)私力不能

    洛克認(rèn)為,“在自然法的范圍內(nèi),按照他們認(rèn)為合適的辦法,決定他們自己的行動(dòng)和處理他們的財(cái)產(chǎn)和人身,而毋須得到任何人的許可或聽(tīng)命于任何人的意志?!保?]洛克式的“自由主義”表征著“極權(quán)式”的個(gè)人權(quán)利崇拜,彰顯出商事登記私域?qū)τ诠珯?quán)力介入的極度不信任。但在公權(quán)制約乏力與私欲訴求催動(dòng)的共同作用下,缺少道德內(nèi)控與法律外在強(qiáng)制且篤信絕對(duì)自由的商事主體又極易變得無(wú)節(jié)制、率性而為。

    二、商事登記中公權(quán)力介入的有限性

    (一)遏制公權(quán)力擴(kuò)張沖動(dòng)的需要

    作為一種必要的惡,公權(quán)力介入商事登記私域?yàn)槭忻裆鐣?huì)所必需。但正如我們所知“不受限制的權(quán)力乃是世界上最有力的、最肆無(wú)忌憚的力量之一,而且濫用這種權(quán)力的危險(xiǎn)也是始終存在的?!保?]在權(quán)利擴(kuò)張沖動(dòng)的驅(qū)使下,公權(quán)力極可能異化為覬覦個(gè)人自由的強(qiáng)大威脅——“利維坦”(霍布斯筆下的“國(guó)民的整體”或“國(guó)家”)。因公權(quán)力介入的便利性,商事登記領(lǐng)域尤其如此。所以,商事登記域內(nèi)必須防止公權(quán)濫觴無(wú)度,肆意擴(kuò)張。否則,肆意專橫的權(quán)力濫觴姘合無(wú)微不至的“家父”情懷,必將使商事主體被公權(quán)力整合,表現(xiàn)為赤裸裸公權(quán)力滌蕩商事私域,致商事登記漸進(jìn)異化為奴役商事主體的便利工具,并與商事主體登記初衷相去甚遠(yuǎn)。

    公權(quán)力介入商事登記多以達(dá)成公益私權(quán)、民生福祉之名進(jìn)行。但市民社會(huì)絕非由非理性欲望支配的機(jī)械王國(guó),而是“倫理理念”的現(xiàn)實(shí)存在與“理性人”的自然構(gòu)成,而且“每個(gè)人都擁有一種基于正義的不可侵犯性,這種不可侵犯性即使以社會(huì)整體利益之名也不能逾越?!保?]公權(quán)部門(mén)應(yīng)當(dāng)知曉“在一個(gè)正義的社會(huì)里,平等的公民自由是確定不移的,由正義所保障的權(quán)利決不受制于政治的交易或社會(huì)利益的權(quán)衡?!保?]即便確為公益私權(quán)之目的也應(yīng)限定公權(quán)力介入的深度與廣度,克制權(quán)力擴(kuò)張沖動(dòng)。

    (二)彰顯市民社會(huì)私權(quán)神圣的需要

    發(fā)展至今,商事活動(dòng)之繁復(fù)已遠(yuǎn)超往昔,僅憑商人階層私力確難達(dá)成效率、安全訴求,遂生公權(quán)介入。雖是如此,仍未根本更改商事登記制度之私法屬性,其依舊是確證商事主體意思自治、增益商事效能的制度安排。

    為遏制公權(quán)力擴(kuò)張沖動(dòng)、維護(hù)商事主體意思自治,正當(dāng)與適當(dāng)控權(quán)成為公權(quán)介入商事登記私域的唯一路徑選擇。倘若公權(quán)力藉商事登記極盡壓榨商事主體之能事,無(wú)疑是非正義的,必將導(dǎo)致商事主體的意思自治衰亡與市民社會(huì)萎縮。為確證有限介入商事登記私域,公權(quán)力必須接受預(yù)置法規(guī)之度量。

    三、公權(quán)力有限介入下的登記審查方式選擇

    登記審查是公權(quán)力介入商事登記私域的制度表達(dá)方式,并因介入程度不同有了形式審查、實(shí)質(zhì)審查與折衷審查的制度分野。折衷審查即登記機(jī)關(guān)有就申請(qǐng)書(shū)及有關(guān)文件進(jìn)行形式審查的權(quán)利與義務(wù),但保有確證實(shí)質(zhì)內(nèi)容的權(quán)利。三種審查方式各具利弊且對(duì)商事主體影響深遠(yuǎn),究系何者更加契合我國(guó)國(guó)情,值得深入研究。

    (一)公權(quán)力有限介入下的實(shí)質(zhì)審查否定

    我國(guó)曾長(zhǎng)期對(duì)登記事項(xiàng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查,致學(xué)界、立法部門(mén)誤將公法屬性篤信為商事登記的本質(zhì)屬性,由于理論研習(xí)日趨深入、立法水平不斷提高,此類飽受詬病的學(xué)說(shuō)與法律構(gòu)造現(xiàn)已有所改觀,開(kāi)始認(rèn)識(shí)到公權(quán)力有限介入的重大意義。但部分立法者、施政者甚至學(xué)界的慣性思維依然存在,篤信公權(quán)力應(yīng)全面介入商事登記私域。

    實(shí)質(zhì)審查較能保障登記事項(xiàng)的真實(shí)、合法、有效,阻斷不適格主體的市場(chǎng)準(zhǔn)入路徑,確證商事交易安全。但其弊端在于,實(shí)質(zhì)審查登記事項(xiàng)有違公權(quán)力有限介入私域的用權(quán)原則,導(dǎo)致商事主體意思自治難獲彰顯。

    (二)公權(quán)力有限介入下的形式審查否定

    相較實(shí)質(zhì)審查,形式審查嚴(yán)格限定公權(quán)力介入商事私域,并預(yù)置法規(guī)權(quán)衡公權(quán)力運(yùn)行,易于降低登記成本、提高效率,使商事主體迅捷掌控商機(jī)。因此,貫徹公權(quán)力有限介入的形式審查有助于彰顯“私權(quán)神圣”理念,維護(hù)商事主體意思自治,確立中國(guó)市民社會(huì)的主觀維度。但形式審查難以確證登記事項(xiàng)的真實(shí)性、合法性、有效性,扭曲了商事登記的安全價(jià)值取向,且耗累整體效能,使得交易第三人對(duì)登記事項(xiàng)的合理信賴因缺乏法律庇護(hù)而裸化。

    (三)公權(quán)力有限介入下的折衷審查選擇

    折衷審查下,商事登記機(jī)關(guān)形式審查登記事項(xiàng)并以實(shí)質(zhì)審查為保障,既能發(fā)揮助力商事效率的制度效能,又可達(dá)成交易安全的價(jià)值訴求,是一種與我國(guó)國(guó)情內(nèi)在契合的公權(quán)力有限介入方式。采納此種方式規(guī)制商事主體,有助于化解商事登記法規(guī)不健全與商事主體道德內(nèi)控不足造成的“短板效應(yīng)”,促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。在具體登記操作中,折衷審查下的實(shí)質(zhì)審查權(quán)利運(yùn)用決不是商事登記機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)運(yùn)用與任意自決,而是有著嚴(yán)格的條件限定,僅當(dāng)相反證據(jù)證明存在登記瑕疵時(shí)才可啟動(dòng)實(shí)質(zhì)審查權(quán)利,若非如此僅能備而不用。

    [1][英]洛克:《政府論》(下冊(cè)),葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯,商務(wù)印書(shū)館1964年版,第35頁(yè)。

    [2][日]美濃部達(dá)吉:《公法與私法》,黃馮明譯,中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版,第34頁(yè)。

    [3][德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯:《德國(guó)民法總論》,邵建東譯,法律出版社2000版,第143頁(yè)。

    [4][法]盧梭:《人類不平等的起源和基礎(chǔ)》,李常山譯,商務(wù)印書(shū)館1962年版,第2頁(yè)。

    [5]劉少榮:《法律的經(jīng)濟(jì)分析中使用經(jīng)濟(jì)學(xué)概念、范疇時(shí)應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題》,《法律科學(xué)》2004年第3期,第21-22頁(yè)。

    [6][英]洛克:《政府論》(下冊(cè)),葉啟芳譯,商務(wù)印書(shū)館1964年版,第5頁(yè)。

    [7][美]E·博登海默:《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》,鄧正來(lái)、姬敬武譯,華夏出版社1987版,第347頁(yè)。

    [8][美]羅爾斯:《正義論》,何懷宏、廖申白譯,中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版,第3頁(yè)。

    [9][美]羅爾斯:《正義論》,何懷宏、廖申白譯,中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版,第4頁(yè)。

    D923

    A

    1003-4145[2011]專輯-0150-02

    2011-12-09

    李鎮(zhèn)(1977—),男,吉林省長(zhǎng)春市人,吉林大學(xué)民商法專業(yè),博士研究生,主要從事民商法基礎(chǔ)理論研究;

    顧學(xué)松(1977—),男,吉林省長(zhǎng)春市人,吉林大學(xué)法學(xué)理論專業(yè),法學(xué)博士,光明日?qǐng)?bào)社編輯。

    (責(zé)任編輯:宋緒芬)

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