憲法平等權(quán)救濟(jì)的路徑探討

李莎莎

(東北財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，遼寧 大連 116025)

2000年之后，以保護(hù)公民的平等權(quán)為訴訟請(qǐng)求的案件在我國屢有發(fā)生。2000年四川大學(xué)王勇等學(xué)生訴粗糧王餐館對(duì)公務(wù)員與非公務(wù)員就餐收費(fèi)的不平等對(duì)待，構(gòu)成對(duì)非公務(wù)員的消費(fèi)者的歧視;2001年山東青島考生姜妍、欒倩、張?zhí)熘樵V教育部在劃定全國各地高等教育招生計(jì)劃中，根據(jù)不同地區(qū)地域范圍對(duì)招生人數(shù)做不同的規(guī)定，侵犯了公民的平等的受教育權(quán);2002年四川大學(xué)學(xué)生蔣韜訴中國人民銀行成都分行在招錄過程中對(duì)其身高歧視，侵犯了其享有的依法擔(dān)任國家機(jī)關(guān)工作人員的平等權(quán)與政治權(quán)利，限制了其擔(dān)任國家機(jī)關(guān)公職的報(bào)名資格;2003年安徽蕪湖考生張先著訴蕪湖市人事局招錄公務(wù)員時(shí)存在對(duì)乙肝病毒攜帶者的歧視。

平等權(quán)案件的涌現(xiàn)一方面說明了現(xiàn)實(shí)社會(huì)中普遍存在著不平等現(xiàn)象，另一方面也表現(xiàn)了人們追求平等的努力。但從上述案件的處理結(jié)果來看，我國平等權(quán)保護(hù)存在著概念不清，訴訟制度安排混亂，以致權(quán)利救濟(jì)落空等問題。

一、平等權(quán)的性質(zhì)

平等是各國憲法都努力追求的價(jià)值體系。法國1789年《人權(quán)宣言》規(guī)定:在法律面前，所有的公民都是平等的。美國憲法第十四修正案要求各州不得未經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦蚣葱袆儕Z任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)，并不得在其境內(nèi)拒絕任何人享受法律的同等保護(hù)。德國《基本法》也在第3條規(guī)定了平等權(quán)。我國1982年憲法第三十三條規(guī)定:中華人民共和國公民在法律面前一律平等。第三十四條規(guī)定:中華人民共和國年滿十八周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限，都有選舉權(quán)和被選舉權(quán);但是依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外。憲法上的平等權(quán)可以理解為一種特定事由范圍之內(nèi)的差別對(duì)待的禁止，如我國公民對(duì)選舉權(quán)的享有，不得因?yàn)楣竦拿褡?、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限而有所差別，但可以因政治權(quán)利的剝奪而產(chǎn)生權(quán)利享有與否的不同結(jié)果。當(dāng)然各國憲法對(duì)平等權(quán)的規(guī)范、解釋都存在差異，我國通說認(rèn)為平等權(quán)在我國憲法上僅指法律適用的平等，即我國公民的平等權(quán)是法律權(quán)利的享有和義務(wù)的承擔(dān)的平等，受法律保護(hù)和責(zé)任追究的平等。同時(shí)我國憲法強(qiáng)調(diào)機(jī)會(huì)平等和實(shí)質(zhì)平等雙重保護(hù)。

在文章開篇所列舉的平等權(quán)案件中，它們共同特點(diǎn)就是平等權(quán)并不是唯一被侵犯到的權(quán)利，同時(shí)受到不利待遇的還有當(dāng)事人的其他自由權(quán)。如在山東青島考生訴教育部的案件中，三名學(xué)生的受教育權(quán)也受到行為主體的侵害，在蔣韜訴中國人民銀行成都分行的案件中，蔣韜認(rèn)為其政治權(quán)利和平等權(quán)同樣被侵害。由此我們可以看出平等權(quán)在權(quán)利性質(zhì)上并不同于我們所認(rèn)識(shí)的其他權(quán)利，因此在討論對(duì)平等權(quán)的救濟(jì)之前應(yīng)先理解平等權(quán)的性質(zhì)。

1.平等與自由

在形式上，權(quán)利分為兩類:平等權(quán)與自由權(quán)。①這種分類主要是基于對(duì)權(quán)利的不同保障方式進(jìn)行的，根據(jù)性質(zhì)上的巨大差異而把權(quán)利最粗略的分為平等權(quán)和自由權(quán)，而被劃分為自由權(quán)的權(quán)利可以按不同標(biāo)準(zhǔn)被分為多個(gè)種類，如政治權(quán)利、自由權(quán)利、社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利等［1］。自由與平等是近代憲法的兩大原理，也是憲法中關(guān)系最為微妙的一對(duì)價(jià)值范疇。二者的相悖促使了平等保護(hù)從“形式平等”向“實(shí)質(zhì)平等”的進(jìn)化。正如蘆部信喜教授所言:“如果無視人的事實(shí)上的差異而將平等推向極端，人的自由與自律的發(fā)展就會(huì)受到破壞;反之，如果無限制地肯定自由，則又會(huì)導(dǎo)致少數(shù)政治上或經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者在犧牲多數(shù)弱者的基礎(chǔ)上增大其權(quán)力與財(cái)富，出現(xiàn)不當(dāng)?shù)牟黄降?。”?］而人們?cè)诎l(fā)現(xiàn)自由與平等的矛盾之前，首先注意到的是他們的相互關(guān)聯(lián)，相互依存。作為權(quán)利的兩種分類，對(duì)平等權(quán)的探討總是離不開自由權(quán)。自由權(quán)是人們所享有的自由行動(dòng)能力，而平等權(quán)則是強(qiáng)調(diào)對(duì)上述自由權(quán)利的享受必須是平等的。因此，對(duì)自由權(quán)的剝奪是對(duì)所有人自由的限制，而對(duì)平等權(quán)的侵害則表現(xiàn)為對(duì)部分人自由的限制。

在具體的案例中，對(duì)平等的保護(hù)總是牽涉到當(dāng)事人的自由權(quán)被侵害的事實(shí)。上述案例中，爭(zhēng)議的對(duì)象即是當(dāng)事人的平等受教育權(quán)，平等就業(yè)權(quán)，平等參政權(quán)等。判斷案件是平等權(quán)案件而不是其它自由權(quán)類案件的關(guān)鍵即在于是否存在“歸類”，如根據(jù)考生戶籍所在地進(jìn)行歸類，根據(jù)身高等身體特征，根據(jù)性別、身份等因素進(jìn)行歸類。因?yàn)楣駪椃ㄆ降葯?quán)的享有是要限制因特定事由而進(jìn)行的歸類，所以如果歸類是不合理的，那么基于歸類之后的區(qū)別對(duì)待就構(gòu)成歧視，也就成為一個(gè)平等權(quán)案件。

2.是權(quán)利還是原則

既然平等權(quán)案件的發(fā)生總是與自由權(quán)緊密相關(guān)，那么平等到底是一個(gè)界定自由權(quán)的原則還是一種獨(dú)立存在的權(quán)利種類呢?關(guān)于這個(gè)問題的討論一直存在。在我國憲法學(xué)界，平等是一項(xiàng)憲法原則早已得到承認(rèn)，因?yàn)椤吨腥A人民共和國憲法》(以下簡(jiǎn)稱《憲法》)中無處不透露著這種暗示。第三十三條規(guī)定:中華人民共和國公民在法律面前一律平等;第四十八條規(guī)定:中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。需要強(qiáng)調(diào)的是，平等在憲法中不僅僅是一個(gè)憲法原則，還是一個(gè)憲法權(quán)利。被視為一項(xiàng)權(quán)利的平等有著與自由權(quán)截然不同的表現(xiàn)形式和保護(hù)方式。強(qiáng)調(diào)平等作為權(quán)利的意義在于，作為一項(xiàng)權(quán)利的平等權(quán)在訴訟制度尚不健全的中國更易于得到救濟(jì)。也正是因?yàn)榇?，平等?quán)的表現(xiàn)形式比較特殊。如張千帆教授［2］所說:平等是一種“人際”權(quán)利，剝奪與否存在于和其他人境況的比較之中。我們有擔(dān)任國家公職的權(quán)利，而蔣韜因?yàn)樯砀卟环弦蟊粍儕Z。在這個(gè)案件中，身高高于168公分并滿足其他條件的男應(yīng)屆畢業(yè)生仍然享有這種自由，而身高低于168公分的男應(yīng)屆畢業(yè)生卻失去了這個(gè)機(jī)會(huì)，這就需要平等權(quán)的保護(hù)。

基于上面的討論，我們得出以下結(jié)論:平等權(quán)作為與自由權(quán)相提并論的另一種權(quán)利類型，從權(quán)利性質(zhì)到保護(hù)方式都有其特殊性，這種特殊性既是一種權(quán)利也是一項(xiàng)原則，平等權(quán)案件也往往伴隨著當(dāng)事人自由權(quán)被侵害的事實(shí)。這就給平等權(quán)的保障帶來了難題，尤其在中國這樣一種憲法權(quán)利保障缺失，行政訴訟受案范圍狹小的現(xiàn)實(shí)環(huán)境中。

二、侵犯平等權(quán)的主體

明確了平等權(quán)的性質(zhì)，按照“有權(quán)利即有救濟(jì)”的原則，接下來需要討論對(duì)平等權(quán)的救濟(jì)。最有效和直接救濟(jì)的途徑無非是通過訴訟，那么我們應(yīng)該在哪種訴訟中對(duì)憲法平等權(quán)給予救濟(jì)呢?

在王勇訴粗糧王紅光店的案件中，原告提出被告行為侵犯了公民受憲法和法律保護(hù)的平等權(quán)，構(gòu)成對(duì)非公務(wù)員消費(fèi)者的歧視。②2000年5月，四川大學(xué)法學(xué)院學(xué)生王勇等去粗糧王紅光店用餐，被告粗糧王紅光店的廣告上寫著“每位18元，國家公務(wù)員每位16元”。王勇以被告行為違反了憲法第33條及《民法通則》第三條關(guān)于“當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等原則”，在成都市羊城區(qū)法院起訴，要求被告撤銷廣告中對(duì)消費(fèi)者的歧視對(duì)待，并返還對(duì)原告每人多收的2元。這個(gè)在原告看來是憲法平等權(quán)糾紛的案件中，原告選擇了私主體作為起訴對(duì)象，那么私主體可否成為憲法上平等權(quán)的侵權(quán)主體?

從齊玉玲案件之后，憲法學(xué)界似乎達(dá)成了共識(shí):憲法是“公法”，不是“母法”。憲法的主要任務(wù)是組織并規(guī)范國家權(quán)力，劃分公私界限，調(diào)整國家和公民的關(guān)系。因此憲法義務(wù)的承擔(dān)主體是國家或政府機(jī)構(gòu)，而不能是公民或私人機(jī)構(gòu)。在王勇案中，成都市中級(jí)人民法院給出的判決理由也表明“原告與被告是平等的民事主體，被告有權(quán)處分自己的民事權(quán)利，有權(quán)決定對(duì)某個(gè)群體和個(gè)人給予優(yōu)惠”。憲法中的權(quán)利條款是為公民提供的基本保護(hù)，同時(shí)這種保護(hù)是針對(duì)政府的權(quán)力行為。私主體不能成為侵犯憲法平等權(quán)的被告，當(dāng)然這類訴訟請(qǐng)求也得不到法院的支持。讓憲法有所為，有所不為，是為了憲法能大有作為。

既然私主體不能成為憲法平等權(quán)案件的被告，意味著國家或政府機(jī)構(gòu)才是潛在的侵權(quán)主體，根據(jù)現(xiàn)有的訴訟體制安排，憲法平等權(quán)案件的審理只能采取憲法訴訟，或者通過行政訴訟。

三、訴訟路徑的選擇

1.行政訴訟的可行性

當(dāng)被告是享有國家權(quán)力的機(jī)關(guān)時(shí)，訴訟途徑的選擇只能是憲法訴訟或行政訴訟。根據(jù)“適用優(yōu)先原則”，法院審理案件應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用低位階的法規(guī)范，而不能選擇越過法律直接適用憲法規(guī)范。所以對(duì)于本文所提及的案件，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮的是以法律為審查依據(jù)的行政訴訟。

本文開篇所提到的在我國比較有影響的平等權(quán)案件中，原告絕大多數(shù)都采取行政訴訟的方式來救濟(jì)自己的權(quán)利。原因不僅在于我國憲法訴訟制度的缺失，同時(shí)也是由于這些案件的侵權(quán)主體多為行政機(jī)關(guān)。行政機(jī)關(guān)侵犯了公民的權(quán)利，公民提起行政訴訟來尋求保護(hù)，看來是可行之道。那么公民的憲法權(quán)利怎么樣通過行政訴訟給予救濟(jì)?

這里有一個(gè)前提條件即憲法權(quán)利被法律化。憲法是一個(gè)國家用來調(diào)整國家和公民關(guān)系的法部門，憲法中所規(guī)范的權(quán)利是憲法權(quán)利也叫做基本權(quán)利，是用來約束以立法機(jī)關(guān)為主的國家機(jī)關(guān)，主要以制定法律規(guī)范的活動(dòng)為調(diào)整對(duì)象，因憲法權(quán)利被侵犯而提供的救濟(jì)制度是違憲審查;除憲法以外的其他法律規(guī)范依據(jù)憲法而形成，在這個(gè)過程中憲法權(quán)利被法律規(guī)范具體化，成為約束行為主體的直接規(guī)范，因法律權(quán)利被侵犯而提供的救濟(jì)是違法審查。

因此，通過行政訴訟去救濟(jì)相對(duì)人的憲法權(quán)利的一個(gè)前提條件即是憲法權(quán)利被法律化，轉(zhuǎn)化為行政機(jī)關(guān)的行為規(guī)范，用以衡量行政機(jī)關(guān)行為合法與否的標(biāo)準(zhǔn)。如果要使平等權(quán)進(jìn)入行政訴訟救濟(jì)范圍，首先應(yīng)保證行政法律規(guī)范中存在對(duì)行政機(jī)關(guān)保護(hù)公民平等權(quán)的要求。

就文中提到的平等權(quán)案件，是可以在相應(yīng)的法律規(guī)范中找到平等權(quán)規(guī)范的。如《中華人民共和國教育法》中第九條規(guī)定:中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財(cái)產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機(jī)會(huì)。第三十六條規(guī)定:受教育者在入學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面依法享有平等權(quán)利?！吨腥A人民共和國公務(wù)員法》中也有類似規(guī)范，第五條規(guī)定:公務(wù)員的管理，堅(jiān)持公開、平等、競(jìng)爭(zhēng)、擇優(yōu)的原則，依照法定的權(quán)限、條件、標(biāo)準(zhǔn)和程序進(jìn)行。第二十一條規(guī)定:錄用擔(dān)任主任科員以下及其他相當(dāng)職務(wù)層次的非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)公務(wù)員，采取公開考試、嚴(yán)格考察、平等競(jìng)爭(zhēng)、擇優(yōu)錄取的辦法?？梢?，我國相關(guān)法律中是可以找到憲法平等權(quán)的影子的，雖然這些規(guī)范不夠詳實(shí)，但這一權(quán)利已經(jīng)被法律具體化，為行政訴訟的救濟(jì)提供了前提條件。法院是完全可以根據(jù)對(duì)應(yīng)的法律規(guī)范而不必上升到憲法的高度對(duì)案件作出判斷的。

既然憲法中的平等權(quán)在一些法律中得到了規(guī)范，那是否就真的在行政訴訟中獲得了救濟(jì)呢?我們來看一下上述案件的處理結(jié)果:

在山東青島考生姜妍、欒倩和張?zhí)熘樵V教育部的案件中，最高人民法院以案件不屬其管轄為由駁回原告的訴訟請(qǐng)求，并告知其向中級(jí)人民法院起訴;①最高人民法院告知:根據(jù)《行政訴訟法》第十四條第二款規(guī)定，對(duì)國務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作的具體行政行為提起訴訟的案件，由所在地中級(jí)人民法院受理。3位當(dāng)事人應(yīng)該到北京市一中院起訴。鑒于以上原因，訴狀寄回。9月8日，3位當(dāng)事人及其家長(zhǎng)決定終止這起訴訟。四川大學(xué)學(xué)生蔣韜訴中國人民銀行成都分行案，法院以被告行為不是其作為金融行政管理機(jī)關(guān)行使金融管理職權(quán)、實(shí)施金融行政管理的行為，不屬于被告的行政行為的范疇為由，駁回原告訴訟請(qǐng)求;張先著訴蕪湖市人事局案，安徽省蕪湖市新蕪區(qū)人民法院認(rèn)為被告取消原告張先著進(jìn)入考核程序資格的具體行政行為，主要證據(jù)不足，依照法律規(guī)定，該行政行為應(yīng)予撤銷，但鑒于招考工作已結(jié)束，故該行政行為不具可撤消內(nèi)容，因此，原告要求被錄用至相應(yīng)職位的請(qǐng)求未獲支持。①2004年4月19日，蕪湖市人事局不服一審判決，向蕪湖市中級(jí)人民法院提起上訴。二審判決:駁回上訴，維持原判。

上訴各案例中，當(dāng)事人均選擇行政訴訟作為權(quán)利救濟(jì)途徑。根據(jù)前面的分析，法院在判決的時(shí)候是有法可依的，只需作出違法審查，而法院作出的判決結(jié)果多為駁回訴訟請(qǐng)求或不予受理。這些問題存在于我國現(xiàn)有的行政訴訟制度之中。

《中華人民共和國行政訴訟法》第十一條和第十二條確定了我國行政訴訟的受案范圍，對(duì)于行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為和內(nèi)部行政行為，法律規(guī)定排除行政訴訟受案范圍。上述案件的不予受理與行政訴訟的受案范圍局限有重大關(guān)聯(lián)。

2.以憲法訴訟來救濟(jì)平等權(quán)的可能性

如果相關(guān)的法律中沒有關(guān)于公民平等權(quán)的保護(hù)，行政訴訟又如何進(jìn)行呢?如廣西平南5名女代課教師訴縣政府身高歧視案，張家祥等8人訴峨嵋山市峨嵋山風(fēng)景旅游管理委員會(huì)門票價(jià)格地域歧視案，周香華訴建行平頂山市分行退休年齡性別歧視案。如果憲法權(quán)利沒有被法律化，一部分原因就是立法的缺失，此時(shí)憲法權(quán)利的救濟(jì)就只能依賴于憲法，即利用憲法的司法適用，法院越過具體法律、法規(guī)直接對(duì)案件進(jìn)行違憲判斷。

這個(gè)問題從原告的角度來看，就成為我國公民可否提起憲法訴訟，是否可以成為違憲審查的提起主體。

在我國全國人大常委會(huì)是進(jìn)行憲法監(jiān)督的機(jī)關(guān)，可以以其職權(quán)監(jiān)督憲法的實(shí)施。而根據(jù)《中華人民共和國立法法》 (以下簡(jiǎn)稱《立法法》)第九十條規(guī)定:國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見。前款規(guī)定以外的其他國家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的建議，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究，必要時(shí)，送有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見。從《立法法》的規(guī)定，可以很明確的得出，我國公民不是當(dāng)然的違憲審查的申請(qǐng)人，不同于特定的國家機(jī)關(guān)，我國公民不會(huì)必然引起違憲審查程序的啟動(dòng)。這一點(diǎn)明顯不同于德國的憲法訴訟制度或是美國的違憲審查制度。雖然《立法法》的規(guī)范表明了公民作為違憲審查程序的引起人的可能性，但實(shí)際上從未有過類似的實(shí)踐。因此，對(duì)于我國普通公民來說，當(dāng)憲法平等權(quán)遭到侵害，提起違憲審查幾乎是不可能的。

從法院的角度來看，問題又成了違憲審查的體制，即我國法院可否就公民的訴訟請(qǐng)求啟動(dòng)違憲審查，以憲法為依據(jù)判斷國家機(jī)關(guān)的行為合憲性。根據(jù)上文對(duì)我國《立法法》的分析以及憲法當(dāng)中對(duì)國家權(quán)力的分配，我國法院沒有憲法監(jiān)督權(quán)，不能實(shí)施憲法監(jiān)督，即不能以違憲性作為審查標(biāo)準(zhǔn)。我國法院不僅不能以憲法為依據(jù)來審判具體案件，也不具有判斷作為案件依據(jù)的普通法律、法規(guī)是否合憲的權(quán)力。憲法對(duì)各個(gè)國家機(jī)關(guān)的權(quán)力進(jìn)行劃分時(shí)，采取了把司法權(quán)和憲法解釋權(quán)相分離的方式。將司法權(quán)賦予法院，而將司法權(quán)中的憲法解釋權(quán)作為一項(xiàng)更重要的權(quán)力賦予了最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)。這種權(quán)力劃分模式符合我國的政治制度安排，也使法院失去了適用憲法的機(jī)會(huì)。

由于我國法院沒有憲法解釋權(quán)，因此無法在判決中引用憲法作為依據(jù)，致使法院以各種理由拒絕審理這類案件。在我國，當(dāng)憲法權(quán)利沒有被具體法律化時(shí)，可以說現(xiàn)有行政訴訟制度就無法對(duì)當(dāng)事人給予救濟(jì)，也就造成了目前經(jīng)常出現(xiàn)的憲法權(quán)利落空現(xiàn)象。②當(dāng)法院直接援引憲法審判案件時(shí)，也需要遵循法律救濟(jì)窮盡原則。即當(dāng)法律權(quán)利足以救濟(jì)當(dāng)事人時(shí)，法院不會(huì)以憲法作為判案依據(jù)，當(dāng)法律權(quán)利不足以救濟(jì)，或者法律本身有違憲嫌疑時(shí)，憲法的適用才開始。同時(shí)用憲法訴訟來救濟(jì)平等權(quán)，目前在我國也是沒有制度基礎(chǔ)的。

四、可能實(shí)現(xiàn)的對(duì)策

基于以上分析，面對(duì)我國目前存在的平等權(quán)救濟(jì)缺陷，利用現(xiàn)有制度，應(yīng)該從以下幾方面著手解決。

1.行政訴訟范圍的審視

對(duì)于作為法律權(quán)利的平等權(quán)的救濟(jì)，可以通過行政訴訟的方式進(jìn)行。鑒于在司法實(shí)踐中阻礙平等權(quán)救濟(jì)的障礙主要為行政訴訟范圍的狹窄性，應(yīng)該從行政訴訟制度自身的完善入手。不僅應(yīng)該將內(nèi)部行政行為和抽象行政行為納入行政訴訟范圍，行政訴訟法中關(guān)于保護(hù)公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制性規(guī)定也應(yīng)該取消。

首先，當(dāng)前存在的大量平等權(quán)案件發(fā)生在公務(wù)員錄用領(lǐng)域，而公務(wù)員錄用的過程行政機(jī)關(guān)往往以內(nèi)部行政行為為由排斥司法干預(yù)，因此解決內(nèi)部行政行為的可訴性對(duì)平等權(quán)的保護(hù)是必要的。其次，一定位階的抽象行政行為所產(chǎn)生的規(guī)范可以通過最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的違憲審查進(jìn)行監(jiān)督，但其他大量的低位階行政規(guī)范是不在審查的范圍之內(nèi)的，這無疑增加了權(quán)利失范的危險(xiǎn)。如果低位階的抽象規(guī)范侵犯了公民的平等權(quán)法院只能選擇不予適用，并不能判斷其違憲、違法并給予撤銷處理。所以我國司法審查對(duì)抽象行政行為的回避也會(huì)產(chǎn)生不利后果。最后，平等權(quán)是一種特殊的權(quán)利，不同于自由權(quán)，它是對(duì)自由權(quán)的平等享有的保護(hù)，是一種人際權(quán)利。同時(shí)平等權(quán)還可以作為一項(xiàng)原則作用于權(quán)利保護(hù)的領(lǐng)域中?；谄降葯?quán)的這種特殊性，如果行政訴訟法將受案范圍限制在“公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”，無疑為法院拒絕審理平等權(quán)案件平添了一個(gè)借口。取消所保護(hù)的權(quán)利性質(zhì)的局限也是當(dāng)務(wù)之急。

2.憲法司法化

上文已經(jīng)討論過對(duì)于沒有被法律具體化的憲法平等權(quán)，當(dāng)糾紛產(chǎn)生時(shí)法院應(yīng)該如何作為。

西方國家的通常做法是對(duì)于權(quán)利的救濟(jì)首先考慮法律救濟(jì)，只有在適用法律仍解決不了這類糾紛時(shí)才需適用憲法，即窮盡法律救濟(jì)原則。例如美國，當(dāng)事人以權(quán)利受到侵害為理由而提起的訴訟往往是普通案件，在案件審理過程中，如果當(dāng)事人提出對(duì)案件適用的規(guī)范異議則會(huì)引起違憲審查。進(jìn)一步當(dāng)被異議的法律規(guī)范不符合憲法，法院在拒絕適用該規(guī)范的同時(shí)會(huì)直接依據(jù)憲法對(duì)案件的糾紛進(jìn)行判斷。而當(dāng)當(dāng)事人之間糾紛的權(quán)利只有憲法依據(jù)沒有法律依據(jù)時(shí)，法院具有直接依據(jù)法律判案的權(quán)力。德國也有類似的制度——憲法訴愿制度，當(dāng)公民的由基本法賦予的基本權(quán)利及其相近的基本權(quán)利受到國家公權(quán)力侵害，受害者已窮盡所有法律的途徑，但還未能消除侵害時(shí)，最后可以向聯(lián)邦憲法法院提起訴愿以求得救濟(jì)。

無論是哪種情形，都必須使憲法司法化，即法院具有解釋憲法并適用憲法的權(quán)利。憲法的司法化還不等同于違憲審查。胡錦光教授認(rèn)為憲法的司法適用性存在兩種情況:(1)將憲法規(guī)范作為判斷當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)糾紛的直接法律規(guī)范。(2)將憲法作為判斷當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)糾紛的直接法律規(guī)范的依據(jù)［3］。后者是通常所認(rèn)為的司法機(jī)關(guān)的違憲審查。對(duì)于我國現(xiàn)有的政治制度來說，司法機(jī)關(guān)的違憲審查制度很難建立，但并不妨礙法院對(duì)憲法的適用，即第一種情況的司法適用，也即憲法的司法化。

五、結(jié) 論

在建設(shè)和諧社會(huì)的今天，隨著公民法律意識(shí)的增強(qiáng)，憲法平等權(quán)日漸成為一個(gè)急需給予全面保障的權(quán)利，法院屢屢拒絕受理平等權(quán)案件的現(xiàn)象必須得到改變?，F(xiàn)有訴訟制度安排是造成平等權(quán)案件審理障礙的重要因素。完善具體立法中對(duì)憲法平等權(quán)的落實(shí)，拓寬行政訴訟受案范圍，并在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候賦予法院適用憲法的權(quán)力是解決這一問題的幾個(gè)路徑?？梢灶A(yù)見，未來的平等權(quán)訴訟會(huì)大量涌現(xiàn)，我們應(yīng)該在制度上做好準(zhǔn)備。

［1］蘆部信喜.憲法［M］.日本:有斐閣，1998.5.

［2］張千帆 .憲法學(xué)導(dǎo)論［M］.北京:法律出版社，2004.485.

［3］胡錦光.違憲審查比較研究［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2006.193.

［4］徐秀義，韓大元.現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2001.325.