從一件司法鑒定案例引發(fā)的對商業(yè)秘密三要件的理解

文 / 汪建斌

一、“商業(yè)秘密”的由來

在21世紀(jì)智力成果日益商品化、產(chǎn)業(yè)化和國際化的今天，商業(yè)秘密（Trade-secret）已成為現(xiàn)代企業(yè)在激烈的商戰(zhàn)中保持其競爭優(yōu)勢的“秘密武器”。然而，近幾年侵犯商業(yè)秘密的現(xiàn)象越來越嚴(yán)重，商業(yè)秘密糾紛也越來越多。盡管國際上對商業(yè)秘密的保護(hù)由來已久，但一直以來關(guān)于商業(yè)秘密的構(gòu)成要件各國立法差異很大，我國學(xué)者對此也未形成統(tǒng)一理論。日本《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定商業(yè)秘密應(yīng)具有秘密性、價(jià)值性及實(shí)用性，這與《Trips協(xié)議》規(guī)定是不同的。韓國法律則是：實(shí)用性、價(jià)值性、秘密性和保密性。而自從1994年世貿(mào)組織制定了《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Trips協(xié)議）后，上述立法差異大的狀況發(fā)生了根本性的變化，它在第七節(jié)39條規(guī)定了“未披露過的信息”的保護(hù)，實(shí)際上就是指的商業(yè)秘密，雖未給商業(yè)秘密下定義，但給出了其應(yīng)具備的條件，總結(jié)起來就是秘密性、價(jià)值性、保密性。在我國，“商業(yè)秘密”這一法律術(shù)語始見于1991年七屆全國人大四次會(huì)議通過的《民事訴訟法》。1993年12月1日，我國政府頒布施行了《反不正當(dāng)競爭法》，第一次以法律形式明確規(guī)定了商業(yè)秘密概念，其中第十條規(guī)定：

“經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：

（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。”

此后1995年11月，國家工商管理局又在《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中對之作出了如下解釋：這里的“技術(shù)信息”是指在產(chǎn)品的生產(chǎn)和制作過程中的技術(shù)訣竅和秘密、非專利技術(shù)成果、專有技術(shù)；而“經(jīng)營信息”則是指與經(jīng)營銷售有關(guān)的保密資料、情報(bào)、計(jì)劃、方案、方法、程序、經(jīng)營決策等。

二、“商業(yè)秘密”司法鑒定案例分析

下面，筆者通過一個(gè)實(shí)際的商業(yè)秘密司法鑒定案例，來談?wù)剬ι虡I(yè)秘密三要件的理解。

案由：受××市公安局××區(qū)分局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查大隊(duì)（下稱委托人）的委托，鑒定專家合議組（下稱鑒定組），根據(jù)委托鑒定書中提出的鑒定目的和要求，就委托人提供的××液壓有限公司（下稱××公司）的有關(guān)“CB－P齒輪泵”的藍(lán)圖及相關(guān)資料（下稱本技術(shù)）進(jìn)行涉及是否屬于商業(yè)秘密的有關(guān)比較、分析和判斷；還與委托人提供的對比用被控侵權(quán)樣品，即與××海達(dá)高壓齒輪泵廠（下稱××海達(dá)廠）生產(chǎn)的齒輪油泵（下稱樣品）的技術(shù)內(nèi)容進(jìn)行比較和判斷，作出本技術(shù)是否屬于商業(yè)秘密的鑒定咨詢意見。

委托人提供的資料包括:

1. CB－P齒輪泵藍(lán)圖（下稱藍(lán)圖）；

2. 國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利檢索咨詢中心提供的檢索報(bào)告（下稱檢索報(bào)告）；

3. 雙方產(chǎn)品及零部件對比照片共7張；

4. 購買××海達(dá)廠產(chǎn)品的公證書及實(shí)物；

5. ××公司的《技術(shù)及商業(yè)秘密保密規(guī)則》；

6. ××公司與職工簽定的保密協(xié)議共三份（下稱保密協(xié)議）；

7. ××公司齒輪泵銷售、利潤情況。

判斷該技術(shù)是否屬于商業(yè)秘密，無非是看其是否滿足構(gòu)成商業(yè)秘密的三要件——非公知性（新穎性）、經(jīng)濟(jì)性和保密性。

(一) 非公知性

從委托人提供的檢索報(bào)告可知：共查出A類文獻(xiàn)6篇，這里所稱A類文獻(xiàn)是反映本技術(shù)齒輪泵部分技術(shù)特征的背景技術(shù)文件。從專利法意義來說，A類文獻(xiàn)屬于不影響該技術(shù)新穎性、創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)。經(jīng)過對相關(guān)專利文獻(xiàn)和非專利文獻(xiàn)的檢索，檢索報(bào)告稱：“沒有對比文件能夠全部公開本委托檢索請求保護(hù)的液壓齒輪泵結(jié)構(gòu)特征，因此是符合專利法第二十二條第2款和第3款規(guī)定的，具有新穎性和創(chuàng)造性?！?/p>

鑒定組對上述檢索結(jié)果及其結(jié)論表示認(rèn)可，即本技術(shù)相對于檢索報(bào)告所涉及的背景技術(shù)來說尚未被公知。

需要說明的是，商業(yè)秘密意義上的“非公知性”（新穎性）與專利法意義上的新穎性并非一回事。作為一種具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的無形財(cái)產(chǎn)，商業(yè)秘密要想獲得法律的保護(hù)，應(yīng)該具有一定的新穎性（不為公眾所知悉），哪怕是最低限度的新穎性。畢竟，一種不具有任何新穎性的商業(yè)信息，任何人都可能輕易地獲取，這樣的信息讓法律來給予保護(hù)是毫無必要的。筆者認(rèn)同，不為公眾所知悉中的“公眾”，應(yīng)該理解為主要指同業(yè)競爭者，某一行業(yè)或準(zhǔn)備涉足某一行業(yè)的有可能從該商業(yè)秘密利用中取得經(jīng)濟(jì)利益的人，并非一般意義上的任何大眾群體，就如同上述案例中××公司與××海達(dá)廠可以說是同業(yè)競爭者的關(guān)系。因此不能武斷認(rèn)為“不為公眾所知悉”就是所有人都不知道。作為商業(yè)秘密來講，新穎性是相對的，是對商業(yè)秘密公知程度的要求，即是定量的要求，而不是定性的標(biāo)準(zhǔn)，這種相對性體現(xiàn)在：首先，不同的商業(yè)秘密對新穎性的要求是不同的。實(shí)際上，商業(yè)秘密中的信息的新穎性程度差別極大，有的商業(yè)秘密的新穎性程度可能很低，如某些經(jīng)營信息；有的商業(yè)秘密新穎性程度之高足夠申請專利的標(biāo)準(zhǔn)；其次，考慮公眾的地域范圍時(shí)，商業(yè)秘密在地域范圍上也是有相對性的。在一國或一地是公知的信息，但在他國或他地同行業(yè)中并非眾所周知的話，也可在他國或他地成為商業(yè)秘密。簡言之國外已公開的商業(yè)秘密，國內(nèi)不一定就公開了，即使在地市范圍內(nèi)也可能存在這種情況。因此，公眾的地域范圍還影響甚至決定著商業(yè)秘密新穎性的有無。再次，作為技術(shù)秘密的載體的產(chǎn)品公開上市，或宣傳產(chǎn)品的廣而告之，并不等于技術(shù)秘密本身公開。最著名的例子就是“可口可樂”，該飲料的配方一直以商業(yè)秘密的形式保護(hù)了幾十年，如果申請專利，則最長保護(hù)期為20年，20年之后任何人都可以使用該配方。還有就是不能把公共領(lǐng)域內(nèi)的信息當(dāng)作自己的商業(yè)秘密。比如有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)，一般人都懂得這種營銷手段，通常情況下是不能作為商業(yè)秘密的，但有獎(jiǎng)銷售具體的操作細(xì)節(jié)，如時(shí)間、獎(jiǎng)勵(lì)方式等，仍然具有一定的秘密性，一旦被競爭對手知道，公司的促銷效果就難以達(dá)到，這種營銷手段的具體操作細(xì)節(jié)具有新穎性，是可以作為商業(yè)秘密來保護(hù)的。最終，歸根結(jié)底商業(yè)秘密保護(hù)的宗旨在于禁止不正當(dāng)?shù)墨@取、披露和使用信息，而從公開渠道直接獲取是一種事實(shí)而不能是一種可能，因此，如果該信息即使是可以通過公開的途徑知悉，但被告卻是采用了不正當(dāng)?shù)氖侄螐脑嫣幹げ⑹褂?，對這種行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是侵害了商業(yè)秘密行為。這也映襯了商業(yè)秘密新穎性的相對性。

（二）經(jīng)濟(jì)性

本案中，××液壓公司的齒輪泵的脈動(dòng)頻率加大而脈動(dòng)幅度降低，從而使該齒輪泵的噪音降低，體積減小，重量減輕。在制作加工時(shí)，齒輪非工作面的齒根部位會(huì)被多切去一小部分，即加工中發(fā)生根切現(xiàn)象，使齒輪泵困油容積略有增加，導(dǎo)致困油區(qū)容積的變化率相對降低，由于困油造成的液壓沖擊也就隨之減緩，噪聲隨之降低。從而提高了齒輪泵的性能。由此可見，本技術(shù)齒輪泵的性能較傳統(tǒng)齒輪泵明顯提高，重量減輕，其制作成本降低，經(jīng)濟(jì)效益顯而易見?？梢哉f采用該技術(shù)為××公司帶來了直接的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和競爭價(jià)值。

(三) 保密性

從委托人提供的資料可知，××公司重視對其技術(shù)、商業(yè)信息的保密工作，公司以“××（2001）06號”文頒發(fā)了《技術(shù)及商業(yè)秘密保密規(guī)則》。

從委托人提供的資料保密協(xié)議資料看，2003年7月5日，××公司與李某在“職工內(nèi)退審批表”中注明“1、內(nèi)退期間不得從事與本企業(yè)相關(guān)產(chǎn)品行業(yè)；2、不得泄露本企業(yè)商業(yè)秘密和技術(shù)秘密?！绷碛?005年3月18日與馮某、王某簽定有“保密協(xié)議書”，其主要內(nèi)容是“一、乙方應(yīng)繼續(xù)按《××公司經(jīng)營和技術(shù)保密規(guī)則》規(guī)定，負(fù)有保守甲方經(jīng)營和技術(shù)秘密。二、乙方保證在職期間或退休和內(nèi)退后的叁年內(nèi)不得從事和甲方相同產(chǎn)品的經(jīng)營技術(shù)和業(yè)務(wù)。三、如乙方違約應(yīng)賠償由此給甲方造成的損失?！?/p>

由××公司于2005年3月18日與公司職工簽訂的“保密協(xié)議書”可知，目前公司對本單位工作人員的保密要求較為規(guī)范，不僅明確了在公司內(nèi)部承擔(dān)的保密責(zé)任，還進(jìn)一步明確職工退休和內(nèi)退后仍負(fù)有的保密義務(wù)和責(zé)任，直至解密期結(jié)束為止。

從上述提供的資料可知，××液壓有限公司采取了一系列行動(dòng)，包括與員工簽訂保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議等，可以確認(rèn)已為其公司的技術(shù)、商業(yè)秘密采取了合理的保密措施。符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件中權(quán)利人主觀上具有保密意圖的條件。

從上述案例可以看出，商業(yè)秘密的構(gòu)成三要件中，經(jīng)濟(jì)性和保密性的判斷相對于非公知性（新穎性)來說較為容易，也更為客觀。而實(shí)踐中最難把握的就是“不為公眾所知悉”的判斷，所以司法解釋已經(jīng)對此做了比較具體的規(guī)定，規(guī)定了六種情況下，不構(gòu)成不為公眾所知悉。（一）該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的人的一般常識(shí)或者行業(yè)慣例；（二）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；（三）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；（四）該信息已通過公開的報(bào)告會(huì)、展覽等方式公開；（五）該信息從其他公開渠道可以獲得；（六）該信息無需付出一定的代價(jià)而容易獲得。通常這六種情形也是被告進(jìn)行抗辯的理由。如果被告以其作為抗辯理由，那么法院就應(yīng)當(dāng)考慮該項(xiàng)信息是否因?yàn)椤盀楣娝ぁ倍粯?gòu)成商業(yè)秘密。只有同時(shí)滿足了上述三個(gè)要件，我們才可以說該（技術(shù)或經(jīng)營）信息屬于商業(yè)秘密。就像本案例，經(jīng)過三要件逐一分析后，確認(rèn)××液壓有限公司的“CB-P系列齒輪泵”技術(shù)符合商業(yè)秘密的非公知性、經(jīng)濟(jì)性和保密性的構(gòu)成要件。當(dāng)然，司法鑒定的功能是還原案件事實(shí)，鑒定結(jié)論不能得出法律上的結(jié)論。本案中鑒定機(jī)關(guān)只是對“CB-P系列齒輪泵信息是否具有公知性、經(jīng)濟(jì)型和保密性作出鑒定，但某項(xiàng)信息是否屬于商業(yè)秘密應(yīng)由司法機(jī)關(guān)根據(jù)司法鑒定意見作出判斷。

三 我國商業(yè)秘密的保護(hù)現(xiàn)狀

目前，相當(dāng)多的國內(nèi)企業(yè)想保護(hù)商業(yè)秘密卻不懂相關(guān)法律規(guī)定而未能采取適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?；有些企業(yè)誤以為企業(yè)全部“保密信息”都屬于“商業(yè)秘密”，實(shí)際上最后司法機(jī)關(guān)會(huì)因?yàn)樵擃愋畔⒉环仙虡I(yè)秘密的法定條件而駁回。許多企業(yè)片面強(qiáng)調(diào)自身利益，故意放大商業(yè)秘密范圍，利用勞動(dòng)合同訂立保密方面的霸王條款，對什么是技術(shù)秘密、經(jīng)營秘密不做準(zhǔn)確的定義，要求職工對所有技術(shù)內(nèi)容都是保密；訂立不合理的競業(yè)限制合同，限制職工合理流動(dòng)；對于跳槽職工，到競爭對手就職后輕易采取追究刑事責(zé)任的行動(dòng)。以商業(yè)秘密為名，行濫用權(quán)力之實(shí)。而迄今為止，我國的《刑法》、《合同法》、《民法通則》以及《反不正當(dāng)競爭法》《勞動(dòng)法》等都將商業(yè)秘密的保護(hù)納入其中，但是還沒有頒布專門的《商業(yè)秘密保護(hù)法》，法律對商業(yè)秘密從各方面進(jìn)行了規(guī)范，但現(xiàn)有規(guī)定比較分散，而且，由于立法先后的不同，規(guī)定內(nèi)容也不一致，造成了對商業(yè)秘密的認(rèn)識(shí)也不一致。致使一些法律規(guī)定不但在用語上不盡相同，在內(nèi)容上也有不協(xié)調(diào)之處，這種狀況對于商業(yè)秘密保護(hù)是極其不利的。對此，筆者建議應(yīng)進(jìn)一步完善對商業(yè)秘密在實(shí)體權(quán)方面的積極性法律規(guī)定，盡快制定出臺(tái)專門的《商業(yè)秘密保護(hù)法》，對于整合現(xiàn)有的相關(guān)法律規(guī)定，建立完善的商業(yè)秘密保護(hù)制度都具有重要的意義，也必將對規(guī)范我國市場經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)健康持續(xù)發(fā)展起到越來越重要的作用。