新技術(shù)時代熱點(diǎn)新聞的法律保護(hù)以美國熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用案例為鑒

文 / 桑清圓

一、現(xiàn)象及問題

新聞與其他信息的差別在于其即時性，無論是時政新聞、體育新聞還是娛樂新聞，“新”是其唯一價值所在。新聞事件越重大、關(guān)注的人越多，新聞機(jī)構(gòu)就越愿意花金錢花人力去調(diào)查以獲取關(guān)于該事件的最新信息，而一旦獲取了新信息，新聞機(jī)構(gòu)當(dāng)然不愿意競爭對手共享其通過努力獲得的信息，在新聞還具有新鮮性的時候，就將該信息同時或幾乎同時對外發(fā)布，搶奪客戶資源。從社會效果來說，盡管無論新聞來自哪家機(jī)構(gòu)，公眾都能得到他們想知道的最新信息，似乎某些新聞機(jī)構(gòu)不勞而獲的行為不會對公眾利益有什么影響。但是，如果這種不公平競爭長久發(fā)展下去，花費(fèi)了重金和大量人力獨(dú)立獲取新聞信息的機(jī)構(gòu)將由于無法獲得應(yīng)得的回報而喪失繼續(xù)投入的動力，甚至因?yàn)槿氩环蟪龆顺鲂侣勑袠I(yè)，此時，那些寄生于這些機(jī)構(gòu)、靠不當(dāng)利用這些其新聞而獲利的機(jī)構(gòu)也將因?yàn)槭チ诵侣剚碓炊鵁o法生存。新聞行業(yè)的崩塌將最終嚴(yán)重?fù)p害社會公眾的利益。

此外，以互聯(lián)網(wǎng)為代表的新技術(shù)時代的到來加劇了這一問題的嚴(yán)重性，因?yàn)橄啾葌鹘y(tǒng)媒體的復(fù)制傳播，通過新技術(shù)復(fù)制并傳播信息要容易許多，而且利用他人新聞?wù)呖梢宰龅脚c新聞原始所有者幾乎同時發(fā)布新聞。

所以，國家應(yīng)當(dāng)對獨(dú)立獲得并提供熱點(diǎn)新聞的機(jī)構(gòu)提供保護(hù)，使他們免受不正當(dāng)競爭者的傷害。然而，在著作權(quán)法已經(jīng)為文字作品的表達(dá)提供了保護(hù)的情況下，進(jìn)一步為文字中所含的信息提供保護(hù)，是否合理？如果應(yīng)當(dāng)提供保護(hù)，那么怎么樣才能不過分保護(hù)，以致形成壟斷？在新技術(shù)時代，如何平衡對熱點(diǎn)新聞的保護(hù)和言論自由？這些都是我們需要解決的問題。由于中國目前并沒有專門為熱點(diǎn)新聞保護(hù)設(shè)立相關(guān)規(guī)則，但隨著新技術(shù)的飛速發(fā)展，濫用熱點(diǎn)新聞的現(xiàn)象也在隨處發(fā)生，所以，此時對美國相關(guān)的判例法進(jìn)行研究，或許能夠給我們一些啟示。

二、美國熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用規(guī)則重要判例

（一）熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則在聯(lián)邦普通法中的確立：INS案

在1918年的International News Service. v. Associated Press（INS）1一案中，美國最高法院確立了作為聯(lián)1.International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215.邦普通法的熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則（Hot news misappropriation doctrine），它是指，即使內(nèi)容提供者提供的信息不受版權(quán)法保護(hù)，它仍舊對其提供的具有價值和時效性的信息享有可受保護(hù)的利益，當(dāng)他人未經(jīng)許可利用該信息時，內(nèi)容提供者可將熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用作為訴因提起訴訟。

在一戰(zhàn)前，盡管沒有明文規(guī)定，通訊社間存在一個慣例，即不利用來自競爭對手公告牌以及較早出版的新聞，因此當(dāng)本案被告International News Service（INS） 在1916年剽竊了原告Associated Press（AP）的新聞故事并以自己的名義發(fā)布后， AP遂向法院提出了禁令申請。初審法院未支持原告的禁令申請，AP提出上訴。

上訴法院頒發(fā)了禁令，禁止被告完全復(fù)制或利用原告新聞的實(shí)質(zhì)性信息，直到這些新聞喪失商業(yè)價值2.“Enjoin any bodily taking of the words or substance of plaintiff's news, until its commercial value as news has ... passed away."Associated Press v. International News Service, 245 F. 244, 253 (2d Cir. 1917)。最高法院考慮到雙方的競爭關(guān)系，認(rèn)為本案除涉及非法盜用之外，由于被告的“不勞而獲”，尚存在“熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用”的行為，由此維持了上訴法院的判定。最高法院在本案中得出了一些重要結(jié)論：1.收集和傳遞新聞的人不能壟斷歷史事實(shí)，但是新聞人若對該事實(shí)進(jìn)行了獨(dú)立的調(diào)查，那么其對于其獨(dú)立調(diào)查的結(jié)果具有一定的壟斷權(quán)。此外，法院還區(qū)分了利用新聞線索（tips）對新聞進(jìn)行獨(dú)立報導(dǎo)的情形和不經(jīng)獨(dú)立調(diào)查和確認(rèn)、照抄或重寫新聞的行為，法院認(rèn)為前者是合法的。2.通訊社對新聞報道享有一種“準(zhǔn)財產(chǎn)權(quán)”，但該權(quán)利只針對競爭者，而不對世人。也就是說，如果對新聞報道加以利用的不是競爭對手，那么該非競爭對手的行為不會構(gòu)成不當(dāng)使用，這是因?yàn)?，熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則關(guān)注的是不公平的商業(yè)行為和新聞的市場價值。最高法院在該案中創(chuàng)設(shè)的熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則作為聯(lián)邦普通法在相當(dāng)長的時間里被各州法院在類似案件中采納。

盡管INS案創(chuàng)設(shè)的原則由于其聯(lián)邦普通法的性質(zhì)在Erie Railroad Co. v. Tompkins一案3.Railroad Co. v. Tompkins, 304 U.S. 64, 58 S. Ct. 817, 82 L. Ed. 1188 (1938)，在該案中，最高院確立了這樣一個原則，即：基于州法提出的訴訟請求，由于案情涉及不同州而由聯(lián)邦法院審理的，該聯(lián)邦法院無權(quán)在這類案件中創(chuàng)制聯(lián)邦普通法。由于該原則，大量聯(lián)邦普通法被廢除，其中包括INS中創(chuàng)立的“熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則”。中被廢除，但是，眾議院在有關(guān)1976年版權(quán)法“優(yōu)先原則”（preemption doctrine）條款的報告中指出，“根據(jù)1976年版權(quán)法修訂的立法歷史來看，我們普遍認(rèn)為，像INS案這樣的‘熱點(diǎn)新聞’訴求應(yīng)當(dāng)幸存于優(yōu)先原則”4.H.R. No. 94-1476 at 132.，即該原則可以在州普通法中得以保留5.根據(jù)美國《憲法》，美國《版權(quán)法》屬于聯(lián)邦法律，適用“優(yōu)先原則”（preemption doctrine），即當(dāng)涉及版權(quán)法問題時，聯(lián)邦法律的使用必須取代州法。根據(jù)美國《版權(quán)法》第301條，《版權(quán)法》取代州法適用的條件是：1.權(quán)利范圍條件，即涉訴法定權(quán)利或衡平法權(quán)利與《版權(quán)法》第106條規(guī)定的受《版權(quán)法》保護(hù)的專有權(quán)利相同；2.客體條件，即涉訴作品是受《版權(quán)法》第102條和第103條保護(hù)的作品。因此，若要在可能可以適用《版權(quán)法》的案件中適用作為州普通法熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則，就必須闡明涉案權(quán)利與客體與《版權(quán)法》保護(hù)權(quán)利和客體的不同。。

（二）完善熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則作為州普通法的適用條件：NBA案

第二巡回法院在National Basketball Association v. Motorola, Inc（NBA）6.National Basketball Association v. Motorola, Inc., 105 F.3d 841, (2d Cir. 1997)一案中對何時適用熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則進(jìn)行了闡釋。在該案中，被告Motorola銷售名為“SportsTrax”的尋呼機(jī)，它可以提供NBA籃球?qū)崨r信息。這些信息來自于收看或收聽NBA比賽實(shí)況的記者。原告NBA的主張包括熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用、虛假廣告、版權(quán)侵權(quán)等。地區(qū)法院支持了NBA的熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用訴求，認(rèn)為，通過向籃球愛好者實(shí)時發(fā)布不斷變化的分?jǐn)?shù)、排名及其他信息，被告實(shí)質(zhì)上利用了NBA主要的有價值的財產(chǎn)——賽事進(jìn)展的激情和娛樂（the excitement and entertainment）。

在上訴審中，第二巡回法院首先認(rèn)定，“SportsTrax”尋呼機(jī)傳播比賽實(shí)況信息的情況滿足版權(quán)法取代州法（即熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則）適用的條件，即滿足了“優(yōu)先原則”的兩個條件。然而，法院提出，“在滿足‘例外條件’的情況下，某些由于符合優(yōu)先原則而被版權(quán)法取代適用的商業(yè)不當(dāng)使用原則可以幸存下來（得到適用）”7.National Basketball Association v. Motorola, Inc., 105 F.3d at 850.，這一觀點(diǎn)與上文中提到的眾議院報告的觀點(diǎn)是相呼應(yīng)的。根據(jù)法院的解釋，在不破壞聯(lián)邦法優(yōu)先原則的情況下，作為紐約州普通法的熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則可以適用于以下例外情形：1. 原告花費(fèi)一定成本制作或收集某信息；2. 該信息具有時效性；3. 被告使用該信息是搭原告的便車；4. 被告與原告之間存在直接競爭性關(guān)系；5. 搭原告或其他人便車導(dǎo)致人們不再有積極性生產(chǎn)或提供服務(wù)，因而實(shí)質(zhì)性威脅到產(chǎn)品或服務(wù)的存在或質(zhì)量8。

第二巡回法院對該案最終的結(jié)論是：盡管該尋呼服務(wù)傳輸?shù)氖蔷哂袝r效性的信息，但是，它并沒有搭原告的便車，因?yàn)楸桓媸峭ㄟ^對每場比賽獨(dú)立收集信息，并最終傳遞這些信息的。因此，由于“SportsTrax”尋呼機(jī)滿足了優(yōu)先原則的條件，同時又無法滿足優(yōu)先原則的例外條件，第二巡回法院最終認(rèn)定，在本案中，聯(lián)邦版權(quán)法優(yōu)先于州法適用，駁回了原告的熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用訴求。

（三）熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的適用：AHN案（2009）和Theflyonthewall案（2011）

在2009年發(fā)生的The Associated Press v. All Headline News Corp（AHN）9.The Associated Press v.All Headline News Corp., 608 F. Supp. 2d 454 (S.D.N.Y 2009).一案中，被告AHN雇人在互聯(lián)網(wǎng)上尋找新聞故事，其中包括AP的新聞，通過重寫文本或直接復(fù)制全部新聞，以AHN的名義再次出版這些新聞。此外，AHN還要求其雇員移除那些表明AP為文章作者的版權(quán)信息，并以新聞提供者的身份將這些新聞銷售給其他網(wǎng)站。AP在AHN案中提出了包括熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用、版權(quán)侵權(quán)在內(nèi)的訴求。

最后法院作出初步認(rèn)定，支持AP的熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用主張，并指出熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則同樣適用于互聯(lián)網(wǎng)時代；認(rèn)定AHN移除AP版權(quán)管理信息的行為違反了DMCA的規(guī)定。該案最終的結(jié)果是，原被告雙方達(dá)成了和解協(xié)議，AHN為其未經(jīng)許可使用AP新聞的行為支付AP一筆費(fèi)用，并同意不再競爭性使用AP新聞的內(nèi)容和表達(dá)。

盡管由于最終的和解，法院沒有對不當(dāng)使用的主張進(jìn)行深入的分析，但至少可以肯定的是，在傳統(tǒng)媒體與新興媒體發(fā)生激烈碰撞的新技術(shù)時代，熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則依然有其用武之地。

在Barclays Capital, Inc. v.Theflyonthewall.com, Inc10.Barclays Capital, Inc. v. Theflyonthewall.com, Inc., 650 F.3d 876。（Theflyonthewall）一案中，原告（三家大型投資銀行，其業(yè)務(wù)包括從事股票經(jīng)紀(jì)）通過網(wǎng)絡(luò)平臺向其客戶提供股票分析文件，其中包括向客戶推薦某些股票，通過這樣的方式，原告可以吸引客戶通過其進(jìn)行交易并最終獲得客戶的傭金。被告是一個叫做Theflyonthewall.com的電子新聞訂閱服務(wù)商，它通過各種手段收集金融市場的新聞，包括來自原告的股票推薦信息，并對其進(jìn)行概括總結(jié)，形成標(biāo)題式的信息，并且在普通公眾尚不能獲得這些信息時通過付費(fèi)訂閱服務(wù)再次發(fā)布這些標(biāo)題式信息（有時包括從原告分析文件中照抄的段落），此時，金融市場也尚未開盤。原告因此在2006年根據(jù)聯(lián)邦版權(quán)法和熱點(diǎn)新聞不當(dāng)競爭原則向法院提起了訴訟。原告認(rèn)為，股票推薦是原告向其關(guān)系緊密的客戶提供的，并且是關(guān)于市場動向的有價值的信息，原告向客戶提供這些推薦信息是其獲得客戶傭金的主要途徑之一，被告收集整理這些信息并以最快速度傳播的行為構(gòu)成了與原告的直接競爭，搭了原告的便車，已經(jīng)符合了NBA案設(shè)立的五個標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成了熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用。

地區(qū)法院支持原告的版權(quán)侵權(quán)主張和熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用主張。就熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用主張，地區(qū)法院認(rèn)為本案的情況完全符合NBA案中設(shè)立的五個優(yōu)先原則例外條件。法院對此頒發(fā)了禁令，禁止被告以搭原告便車的方式發(fā)行原告的股票推薦，損害原告信息的時效性價值。如果股票推薦是在金融市場收盤時發(fā)布的，法院禁止被告在美國東部時間早上十點(diǎn)前或開盤后半小時內(nèi)（以更早的時間為準(zhǔn)）發(fā)布原告的推薦信息，如果股票推薦是在市場開盤后發(fā)布的，那么法院禁止被告在兩小時內(nèi)發(fā)布推薦信息。然而法院表示，如果原告不采取合理的措施制止他人未經(jīng)許可有規(guī)劃地不當(dāng)使用其信息，那么被告可以在一年后通過提起訴訟取消禁令。

被告就熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用之訴向第二巡回法院提起了上訴。第二巡回法院在對NBA案進(jìn)行分析后認(rèn)為，NBA案提出的五個例外條件并不具有法律的約束力，而僅在判斷例外情況時具有指導(dǎo)性。在對本案是否適用優(yōu)先原則進(jìn)行判斷時，法院認(rèn)為，股票推薦文件所含的事實(shí)是否是受版權(quán)法保護(hù)的作品并不重要，只要股票推薦文件本身是符合版權(quán)法要求的作品，就滿足了客體條件。而對股票推薦文件進(jìn)行傳播的行為涉及版權(quán)法專有權(quán)利中的復(fù)制權(quán)、表演權(quán)、發(fā)行權(quán)或

8.“（1）a plaintiff generates or gathers information at a cost; （2）the information is time-sensitive; （3）a defendant's use of the information

constitutes free riding on the plaintiff's efforts; （4）the defendant is in direct competition with a product or service offered by the plaintiffs; and （5）the ability of other parties to free-ride on the efforts of the plaintiff or others would so reduce the incentive to produce the product or service that its existence or quality would be substantially threatened.” Id.At 845.展示權(quán)，因此也滿足權(quán)利范圍條件。根據(jù)遵循先例原則，NBA案對優(yōu)先原則例外情況的判斷主要依據(jù)的是是否存在“搭便車”的情況，因此也應(yīng)當(dāng)對本案是否存在“搭便車”的情況進(jìn)行判斷。在本案中，被告與NBA案中的Motorola一樣，其發(fā)布的信息是其自己收集、整理并傳播的，并且被告在傳播信息時注明了其來源是原告，這與INS案中INS直接將AP新聞作為自己的新聞來報道存在本質(zhì)不同。原告制造新聞（法院將原告的股票推薦信息本身作為一種事實(shí)），而被告?zhèn)鞑バ侣劊嬷圃煨侣劦哪芰Σ]有賦予其控制誰傳播新聞以及怎樣傳播新聞的權(quán)利。此外，法院指出，在INS案中，INS使用AP新聞會不正當(dāng)?shù)貏儕Z原本屬于AP的利潤，而在本案中，被告?zhèn)鞑ピ嫘畔⒉]有直接剝奪原告原本通過股票分析文件而可能獲得的傭金，原告被剝奪的傭金是被訂閱被告信息的其他經(jīng)紀(jì)人（原告的直接競爭者）占去的。因此，被告并沒有搭原告的便車，本案中不存在優(yōu)先原則的例外情況。第二巡回法院基于上述原因最終推翻了地區(qū)法院關(guān)于熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用的認(rèn)定，駁回原告的該項訴求。11.Barclays Capital, Inc. v. Theflyonthewall.com, Inc., 650 F.3d 876.

三、美國熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則評析

（一）熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則與版權(quán)保護(hù)之間的關(guān)系

從美國最高院第一次通過INS案確立了作為聯(lián)邦普通法的熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則，到由于Erie Railroad Co. v. Tompkins案對大量聯(lián)邦普通法的否定導(dǎo)致對該原則的否定，再到NBA案、Theflyonthewall案通過判例的形式重新肯定該原則，使其作為州普通法再次出現(xiàn)在人們的視野中，熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則從誕生到現(xiàn)在經(jīng)歷了肯定——否定——肯定的過程，這充分說明了該原則的生命力。究其原因，在于該原則填補(bǔ)了法律的空缺。如前文所述，新聞信息對于大眾的價值在于其時效性，當(dāng)媒體花費(fèi)一定成本收集了具有時效性的新聞后所期待的必然是該信息通過自己的渠道廣泛傳播，進(jìn)而收回成本、獲得收益，若他人直接截取該信息并在該信息還存在新鮮性時就對其進(jìn)行相同的傳播，前者的市場份額就被占去了一部分，而后者卻“不勞而獲”，熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用的目的也就在于防止這種“不勞而獲”情況的發(fā)生。

為保證聯(lián)邦法律的優(yōu)先適用，美國版權(quán)法作出“優(yōu)先原則”的規(guī)定，在涉案客體和權(quán)利都受版權(quán)法保護(hù)的情況下，優(yōu)先適用聯(lián)邦版權(quán)法，然而，根據(jù)NBA案和Theflyonthewall案，客體受版權(quán)法保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)很低。在NBA案中，第二巡回法院指出，“版權(quán)材料中經(jīng)常包含著不受版權(quán)保護(hù)的元素，但是，無論是否包含不受版權(quán)保護(hù)的元素”，只要版權(quán)材料本身是受版權(quán)法保護(hù)的作品，“‘版權(quán)法’第301條所規(guī)定的優(yōu)先原則都適用”12.National Basketball Association v. Motorola, Inc., 105 F.3d at 849.，因此，盡管有關(guān)NBA比賽事實(shí)的信息本身不是作品，由于對比賽所進(jìn)行的廣播能夠受到版權(quán)法的保護(hù)，NBA案的情況就滿足了客體條件。同理，在Theflyonthewall案中，由于股票推薦文件本身是版權(quán)作品，故也滿足客體條件。因此，實(shí)際上，當(dāng)大多數(shù)熱點(diǎn)新聞案件被確認(rèn)可以適用優(yōu)先原則后，如果不存在例外條件，這樣的案件都很有可能在后續(xù)的審理中由于“事實(shí)、思想不受版權(quán)保護(hù)”的原則最終被駁回。

NBA的開創(chuàng)性在于其為優(yōu)先原則的適用設(shè)立了五個例外條件，也就是說，即使優(yōu)先原則的兩個條件得到滿足，只要符合五個例外條件，案件的判決就不適用優(yōu)先原則，可以用熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則作出對原告有利的判決。而在優(yōu)先原則的兩個條件很容易得到滿足的情況下，從這五個例外條件中實(shí)際上也就可以看出版權(quán)保護(hù)和熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則保護(hù)側(cè)重點(diǎn)的不同，即：1. 版權(quán)保護(hù)不強(qiáng)調(diào)原告創(chuàng)作作品需要花費(fèi)一定成本，而熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則對原告收集或制造新聞花費(fèi)成本有要求；2. 版權(quán)保護(hù)要求作品不能過保護(hù)期，但一般保護(hù)期都較長，《伯爾尼公約》規(guī)定的版權(quán)最低保護(hù)期為50年，而熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用所要求的時效性則要短得多，以新聞的新鮮性為判斷標(biāo)準(zhǔn)，最長也不過一兩天；3. 版權(quán)保護(hù)對被告使用原告作品是否有存在“搭便車”不做考察，即使被告對原告作品的使用能夠?yàn)樵鎺韺?shí)際的益處，只要被告侵犯了原告的專有權(quán)利并且沒有合理使用的適用余地，被告的行為就構(gòu)成侵權(quán)，而根據(jù)Theflyonthewall案，是否存在“搭便車”現(xiàn)象是熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則的最主要特征；4. 版權(quán)保護(hù)不要求原被告之間存在直接競爭關(guān)系，盡管在很多情況下，原被告之間確實(shí)存在競爭關(guān)系，而且在涉及演繹作品時，是否存在競爭關(guān)系對合理使用的判斷有影響13.根據(jù)美國“版權(quán)法”，判斷是否存在合理使用的第四個要素是：被告對原告作品的使用對原告作品潛在市場或價值的影響。，而熱點(diǎn)新聞不當(dāng)競爭原則明確要求存在直接競爭關(guān)系；5. 版權(quán)保護(hù)的終極目的在于鼓勵創(chuàng)作，因此由于他人的侵權(quán)行為而導(dǎo)致作者喪失創(chuàng)作動力正是版權(quán)法竭力防止發(fā)生的情況，而NBA案中例外條件中的最后一個是“搭原告或其他人便車導(dǎo)致人們不再有積極性生產(chǎn)或提供服務(wù)，因而實(shí)質(zhì)性威脅到產(chǎn)品或服務(wù)的存在或質(zhì)量”，與版權(quán)法保護(hù)作品的目的有相似之處，但該條件在五個條件中的地位較為次要，與其在版權(quán)保護(hù)中的終極性目的不同。

總體來說，熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則所針對的是商業(yè)不正當(dāng)競爭行為，規(guī)范社會競爭秩序，而如前所述，版權(quán)保護(hù)的目標(biāo)是通過賦予作者一定的壟斷權(quán)來最終鼓勵創(chuàng)作，推動作品的傳播，因此，兩者從其根本目的來說是不相同的。而更為關(guān)鍵的不同點(diǎn)是，版權(quán)法無法為事實(shí)、思想提供保護(hù)，僅保護(hù)對事實(shí)、思想的表達(dá)，而熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用的例外可以在一定程度上對他人通過努力獲得“事實(shí)、思想”進(jìn)行適當(dāng)保護(hù)，避免不公正現(xiàn)象的發(fā)生。

正是由于這些不同點(diǎn)，使得版權(quán)法和熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則能夠發(fā)揮各自的作用，對熱點(diǎn)新聞進(jìn)行更好的保護(hù)。

（二）熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則與言論自由的關(guān)系以及對該原則的限制

在美國，言論自由作為公民的基本權(quán)利被規(guī)定在憲法第一修正案中，而言論自由問題一直與熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則的適用相伴。由于該原則的適用表面上確實(shí)會減少新聞傳播的范圍，因此，確實(shí)有阻礙言論自由的嫌疑。Theflyonthewall案當(dāng)事人陳述意見就充分反映了這個問題：Google和Twitter主張廢除熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則，Google認(rèn)為地區(qū)法院在Theflyonthewall案中頒發(fā)的禁令是對言論自由的一種不當(dāng)限制，并通過限制公共信息的自由流通破環(huán)了第一修正案的理念14.See Brief for Google Inc. & Twitter Inc. (2d Cir. 2010) (No. 10-1372-cv), 2010 WL 2589770 (C.A.2, Jun. 22, 2010).；Electronic Frontier Foundation（EFF）主張嚴(yán)格限制熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則的適用。擔(dān)心熱點(diǎn)新聞之訴會損害言論自由，并敦促法院在遇到當(dāng)事人要求限制他人傳播合法獲取的具有新聞價值的信息時加強(qiáng)第一修正案的審查15.See Brief for Citizen Media Law Project et al. (2d Cir. 2010) (No. 10-1372-cv)，2010 WL 2647631 (C.A.2, Jun. 24, 2010).。

筆者認(rèn)為，對該原則的適用作出一定的限制，有利于該原則的發(fā)展，并緩解其與言論自由之間的沖突。結(jié)合上述案件，筆者提出以下限制該原則適用的方式。

首先，應(yīng)當(dāng)控制禁令的時間。在theflyonthewall案中，法院雖然發(fā)布了禁令，但卻根據(jù)金融市場的規(guī)則，做了嚴(yán)格的限制16.如果股票推薦信息是在金融市場收盤時發(fā)布的，法院禁止原告在在美國東部時間早上十點(diǎn)前或開盤后一個半小時內(nèi)（以更早的時間為準(zhǔn)）再發(fā)布原告的推薦信息，如果股票推薦是在市場開盤后發(fā)布的，那么法院禁止原告在兩小時內(nèi)再發(fā)布推薦信息。，既保護(hù)了原告對其股票推薦信息的權(quán)益，又不過分限制被告發(fā)布其通過正常途徑獲得的信息的權(quán)利。此外，法院還規(guī)定，如果原告不采取合理的措施制止他人未經(jīng)許可有規(guī)劃地不當(dāng)使用其信息，那么被告可以在一年后通過提起訴訟取消禁令。對于禁令時間本身的限制和對禁令申請人獲得禁令后行為的限制可以有效地減弱適用熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則對言論自由的損害。

其次，EFF在其對Theflyonthewall案所作的當(dāng)事人陳述意見主張對熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則適用類似于知識產(chǎn)權(quán)法中的合理使用的限制，規(guī)定在何種情況下，即使利用了新聞中的內(nèi)容，也不構(gòu)成熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用。

第三，在1918年的INS案中，法院就提到過利用新聞線索（tips）對新聞進(jìn)行獨(dú)立報道的情形不構(gòu)成熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用，Dow Jones在theflyonthewall案中的意見也提到了這一點(diǎn)17.See generally Brief for Dow Jones & Company, Inc. (2d Cir. 2010) (No. 10-1372-cv)，2010 WL 2589768 (C.A.2, Jun. 22, 2010).。此外，在最近發(fā)生的Dow Jones v. Briefing.com一案中，原告還提出了要對熱點(diǎn)新聞的標(biāo)題進(jìn)行保護(hù)。這些都是熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則發(fā)展中出現(xiàn)的新情況，如果對這些內(nèi)容進(jìn)行保護(hù)，勢必擴(kuò)大保護(hù)的范圍，在有人對熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用是否應(yīng)當(dāng)存在還表示質(zhì)疑的現(xiàn)在，在適用該原則時應(yīng)當(dāng)避免擴(kuò)大保護(hù)范圍。

（三）熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則在新技術(shù)時代的適用

NBA案發(fā)生在1997年，當(dāng)時的技術(shù)發(fā)展水平與現(xiàn)在不可同日而語，許多新事物，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，都是在近十年中才誕生的，比如博客、微博等自媒體。這些新事物使得信息的傳遞速度更快更廣，使新聞信息喪失時效性的時間更短，而競爭關(guān)系也日趨復(fù)雜。如果有一個學(xué)生在一家知名媒體的網(wǎng)站上看到了一條五分鐘前才上線的新聞，他立即在其個人博客上以第一人稱的方式對此進(jìn)行了精確的總結(jié)，并且未標(biāo)注新聞來源。結(jié)果，15分鐘內(nèi)所有讀他博客的人都知道了這一新聞。那么在這種情況下，這個學(xué)生的行為是一種傳播信息的公益行為，還是熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用中的“搭便車”？如果對該新聞進(jìn)行精確總結(jié)并未標(biāo)注來源的是另一家專門從事的新聞媒體的網(wǎng)站，情況又如何？

在這點(diǎn)上，Theflyonthewall案的二審判決給了我們一定的啟示。在該案中法院并沒有對NBA五點(diǎn)例外情況作出完全肯定，而只是參考了這些因素并進(jìn)行分析。法院認(rèn)為，與原告形成競爭，最終間接導(dǎo)致其損失部分傭金的應(yīng)當(dāng)是訂閱了被告新聞的股票經(jīng)紀(jì)人，被告并不從事股票經(jīng)紀(jì)，只是傳遞股票信息。因此，兩者之間不存在競爭關(guān)系，與原告形成競爭的是同樣從事股票經(jīng)紀(jì)的經(jīng)紀(jì)人。同理，上文中提到的學(xué)生盡管未經(jīng)許可快速傳播了信息，但是由于學(xué)生本身不從事媒體工作，與該網(wǎng)站不存在競爭關(guān)系，因此不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用。而后一種情況則不同，直接競爭關(guān)系顯然存在，此時，熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則就有了用武之地。因此，在互聯(lián)網(wǎng)時代適用熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則，網(wǎng)絡(luò)用戶在何種情況下利用了他人的新聞或信息（例如，僅傳遞新聞或信息還是對他人新聞或信息作出評論），以什么方式利用（例如，直接復(fù)制還是轉(zhuǎn)發(fā)），這些用戶本身是什么身份（例如，媒體的官方微博還是普通人的微博），這些都可以成為是否構(gòu)成熱點(diǎn)新聞不當(dāng)利用的考慮因素。

再擴(kuò)大范圍看，自媒體平臺和新聞媒體行業(yè)又是怎樣的關(guān)系呢？由于社交網(wǎng)絡(luò)、博客、微博等平臺產(chǎn)生的主要目的在于鼓勵信息的即時傳遞，與新聞媒體行業(yè)傳播新聞有著較大的相似處，盡管傳播信息的主體是平臺用戶，但自媒體平臺是否應(yīng)當(dāng)在用戶未經(jīng)許可利用熱點(diǎn)新聞時承擔(dān)責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，與版權(quán)法中間接侵權(quán)必須以直接侵權(quán)為基礎(chǔ)不同，熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則從本質(zhì)上說是以規(guī)范商業(yè)秩序?yàn)槟康牡?，與版權(quán)法有著根本的不同，因此，即使在用戶利用熱點(diǎn)新聞不構(gòu)成熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用的情況下，網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商也有承擔(dān)責(zé)任的余地。

四、熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則在我國的適用價值

在我國，當(dāng)對熱點(diǎn)新聞不當(dāng)利用達(dá)到了可受版權(quán)法規(guī)制的程度，當(dāng)然可以直接適用版權(quán)法對其進(jìn)行保護(hù)。然后，如果僅僅利用了熱點(diǎn)新聞的信息，而不是文字的表達(dá)，反不正當(dāng)競爭法中關(guān)于為商業(yè)競爭秩序的規(guī)制的原則性規(guī)定并不能用來直接解決這樣的問題。在新聞媒體行業(yè)強(qiáng)調(diào)自律、新技術(shù)迅速發(fā)展的今天，美國的熱點(diǎn)新聞不當(dāng)使用原則可以為我國規(guī)范新聞媒體行業(yè)作出“他律”提供一些參考，幫助我們更好的銜接版權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法以對熱點(diǎn)新聞進(jìn)行更好的法律保護(hù)。