論法務(wù)會計(jì)主體在訴訟中的法律地位

張 玲

論法務(wù)會計(jì)主體在訴訟中的法律地位

張 玲

一、兩大法系法務(wù)會計(jì)主體訴訟地位之比較

法務(wù)會計(jì)是接受委托或授權(quán)的特定主體，以國家相關(guān)法律法規(guī)和財(cái)經(jīng)制度為依據(jù)，通過綜合運(yùn)用會計(jì)學(xué)、審計(jì)學(xué)和法學(xué)等相關(guān)知識，對經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)運(yùn)行中涉及的會計(jì)糾紛、法律訴訟提供會計(jì)調(diào)查與訴訟支持的一種服務(wù)活動。法務(wù)會計(jì)協(xié)助解決案件或糾紛涉及的財(cái)會專門問題的模式也就分為法務(wù)會計(jì)鑒定人制度和法務(wù)會計(jì)專家證人制度。

大陸法系實(shí)行職權(quán)主義訴訟模式，鑒定人由法官依職權(quán)或經(jīng)當(dāng)事人申請而指派或聘請，處于中立地位，其提供的專家意見稱為鑒定結(jié)論，是一種獨(dú)立的訴訟證據(jù)。鑒定人通常應(yīng)出庭宣讀和說明鑒定結(jié)論，并接受法官、各方當(dāng)事人或其代理人的質(zhì)疑，但一般沒有質(zhì)證權(quán)。法院是有主動調(diào)查取證的權(quán)力和職責(zé)的，法院內(nèi)部存在作為鑒定人的法務(wù)會計(jì)人員，或由法院聘請法務(wù)會計(jì)人員。

英美法系實(shí)行當(dāng)事人主義訴訟模式，法院只是判決機(jī)構(gòu)，不主動調(diào)查取證。當(dāng)事人各方均可聘請自己的專家證人，各自就案件中的財(cái)會事實(shí)發(fā)表專家意見，并出庭作證與對質(zhì)，通過嚴(yán)格的交叉詢問與辯論，以盡可能揭示案件的財(cái)會事實(shí)真相。因此，法務(wù)會計(jì)是處于法院外部的一般專業(yè)人員。

二、我國關(guān)于法務(wù)會計(jì)主體訴訟地位的規(guī)定及其不足

我國《刑事訴訟法》第119條第一款規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識的人進(jìn)行鑒定?！薄睹袷略V訟法》第72條第一款與《行政訴訟法》第35條的規(guī)定基本一致，即人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。

后來為了保障涉訟公民人權(quán)及提高當(dāng)事人的程序參與性，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。人民法院準(zhǔn)許其申請的，有關(guān)費(fèi)用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。審判人員和當(dāng)事人可以對出庭的具有專門知識的人員進(jìn)行詢問。經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以由當(dāng)事人各自申請的具有專門知識的人員就案件中的問題進(jìn)行對質(zhì)。具有專門知識的人員可以對鑒定人進(jìn)行詢問。”《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第48條規(guī)定：“對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當(dāng)事人可以向法庭申請由專業(yè)人員出庭進(jìn)行說明，法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明。必要時(shí)，法庭可以組織專業(yè)人員進(jìn)行對質(zhì)。當(dāng)事人對出庭的專業(yè)人員是否具備相應(yīng)專業(yè)知識、學(xué)歷、資歷等專業(yè)資格有異議的，可以進(jìn)行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業(yè)人員出庭。專業(yè)人員可以對鑒定人進(jìn)行詢問?！庇纱诵纬闪恕拌b定人+專家（輔助人）”制度。但由于對專家輔助人的權(quán)利義務(wù)等未作規(guī)定，專家的作用難以真正發(fā)揮。

2009年12月23日最高人民法院“公布對網(wǎng)民31個意見建議答復(fù)情況”（以下稱“建議答復(fù)”）承認(rèn)我國已經(jīng)確立了專家證人制度，“專家證人制度在我國施行時(shí)間不長，但最高人民法院十分強(qiáng)調(diào)要注重發(fā)揮專家證人的作用，積極鼓勵和支持當(dāng)事人聘請專家證人出庭說明專門性問題，并促使當(dāng)事人及其聘請專家進(jìn)行充分有效的對質(zhì)，更好地幫助認(rèn)定專業(yè)技術(shù)事實(shí)。專家證人既可以是外部人員，也可以是當(dāng)事人內(nèi)部人員，在涉外案件中還可以是外國專業(yè)技術(shù)人員。專家證人與事實(shí)證人不同，不受舉證時(shí)限的限制，在二審程序中也可提供。專家證人的說明，有利于法官理解相關(guān)證據(jù)，了解把握其中的技術(shù)問題，有的本身不屬于案件的證據(jù)，但可以作為法院認(rèn)定案件事實(shí)的參考?！?/p>

從2001年最高院的《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》的“當(dāng)事人可以向法院申請”專家出庭到2002年的《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》的“法庭也可以通知”專家出庭“就案件專門性問題進(jìn)行說明”，再到2009年“建議答復(fù)”有的專家證人可以“作為案件的證據(jù)”的變動，表明我國目前采取的是職權(quán)主義與當(dāng)事人主義交融的訴訟格局。但仔細(xì)研究起來，現(xiàn)行規(guī)定仍存在以下不足：

1.專家證人制度的運(yùn)行依賴一系列相關(guān)制度和程序規(guī)則的支持，如對抗制的訴訟體制、庭前證據(jù)交換。而我國缺乏這些制度、程序和規(guī)則，司法機(jī)關(guān)直接移植專家證人制度必將面臨一些理論與制度的障礙。

2.最高院“建議答復(fù)”中指出，法官能夠自行對專業(yè)技術(shù)事實(shí)問題作出判斷的應(yīng)當(dāng)自行作出判斷，無須求助于鑒定人。只有對于窮盡其他證據(jù)調(diào)查方法難以查明的涉案關(guān)鍵專業(yè)技術(shù)事實(shí)才需要委托鑒定。鑒定就成為解決“專業(yè)技術(shù)事實(shí)問題”最后的手段。然而，對“窮盡其他證據(jù)調(diào)查方法”后的鑒定結(jié)論不僅需要當(dāng)事人質(zhì)證，更需要當(dāng)事人聘請具有專門知識的人協(xié)助質(zhì)證。如果法庭允許當(dāng)事人聘請專家證人出庭協(xié)助質(zhì)疑鑒定人，就會與“建議答復(fù)”中“窮盡其他證據(jù)調(diào)查方法”矛盾，在法庭上會造成鑒定人與專家證人的對立。

3.我國現(xiàn)行法律沒有強(qiáng)調(diào)鑒定人的出庭義務(wù)。如刑事訴訟法第151條規(guī)定鑒定人屬于傳喚的對象，應(yīng)該出庭，但第157條又允許公訴人、辯護(hù)人當(dāng)庭宣讀鑒定人的鑒定結(jié)論。從該條規(guī)定看，鑒定人出庭作證并不是確定鑒定結(jié)論法律效力的必要前提。這就導(dǎo)致了審判實(shí)踐中多數(shù)鑒定人不出庭，影響了審判的公正性。

4.我國現(xiàn)行法律就鑒定人的責(zé)任，除刑事訴訟中的偽證罪外，法律沒有做出明確的規(guī)定，同時(shí)也因?yàn)榉ㄈ耍▎挝唬╄b定的存在而使得鑒定人的責(zé)任無從落實(shí)。

5.實(shí)踐中，虛假的鑒定結(jié)論或?qū)＜易C言會削弱其應(yīng)有的證據(jù)價(jià)值。而我國現(xiàn)行法律對鑒定人與專家證人的資格沒有明確規(guī)定，這是造成許多情況下鑒定結(jié)論質(zhì)量不高的重要原因。

三、我國法務(wù)會計(jì)主體訴訟地位的完善

本文對我國法務(wù)會計(jì)主體在訴訟中的地位提出如下幾點(diǎn)完善意見：

1.確立專家證言為一種證據(jù)形式。確立專家證人為特殊證人，可以意見形式提供專家證言，將其納入證人與證人證言項(xiàng)下。

2.明確專家證人的質(zhì)證權(quán)。專家證人除了提供專家證言、接受詢問、質(zhì)疑外，還必須具有向?qū)Ψ綄＜易C人、鑒定人詢問與質(zhì)證的權(quán)利，在交叉詢問與辯論中充分揭示案件的事實(shí)真相，實(shí)現(xiàn)法官的“兼聽則明”。

3.強(qiáng)化鑒定人的出庭義務(wù)，使法官、當(dāng)事人能夠?qū)ζ湓儐柡蛯彶?。一是排除不出庭作證的鑒定人所作鑒定結(jié)論的證據(jù)效力，對于無正當(dāng)理由不出庭的鑒定人必要情況下法官有權(quán)采取強(qiáng)制措施。此外，如果存在合情合理、無法做到或沒有必要做到的情況，法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定這些例外情況。二是建立鑒定人出庭的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和保護(hù)制度，使鑒定人在出具不利于某方當(dāng)事人的鑒定結(jié)論而受到該方威脅時(shí)能得到有效保護(hù)。

4.明確房屋會計(jì)主體在訴訟中的法律責(zé)任。將其定性為侵權(quán)責(zé)任，以個人為第一責(zé)任人，單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

5.建立法務(wù)會計(jì)主體的職業(yè)資格和執(zhí)業(yè)證書制度。

[本文是2010年度遼寧經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展立項(xiàng)“法務(wù)會計(jì)在我省訴訟中應(yīng)用的實(shí)效調(diào)查與制度建設(shè)”的階段性成果。]

（作者單位：渤海大學(xué)管理學(xué)院）