對死刑的追問*
——死刑為什么應(yīng)當(dāng)存在？（下篇）

肖中華 王海橋

（1．中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872；2．北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，北京 100144）

對死刑的追問*
——死刑為什么應(yīng)當(dāng)存在？（下篇）

肖中華1王海橋2

（1．中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872；2．北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，北京 100144）

死刑存在與否應(yīng)當(dāng)也只能是一種價(jià)值論上的根本判斷，必須清楚死刑存廢論爭對死刑的意義所在。自刑法之外進(jìn)行的追問表明，無視或有意忽視性惡論的人道主義不能作為刑事政策考量的根基，死刑的價(jià)值判斷與文化、國家權(quán)力運(yùn)作密切相關(guān)，同時(shí)也必須考慮整體的公平正義。從刑法的規(guī)范角度理解，刑法的任務(wù)決定了死刑存在的必要性和正義性，死刑本質(zhì)上是犯罪人在刑法上基于自我決定而實(shí)現(xiàn)的永久性、完全性排除，是生命防衛(wèi)權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式。國家處死犯罪人實(shí)際上是國家在執(zhí)行社會(huì)共同體的任務(wù)，是社會(huì)共同體行使生命防衛(wèi)權(quán)和共同體防衛(wèi)權(quán)的必然結(jié)果。死刑應(yīng)當(dāng)存在，但卻是不得已的選擇，那種基于“敵人”概念所建立的刑法或許更應(yīng)理解為一種特定狀況下特定時(shí)期的刑事政策。我國的死刑制度應(yīng)當(dāng)重構(gòu)。

死刑，價(jià)值判斷，人權(quán)，刑事正義，規(guī)范確證，自由實(shí)現(xiàn)

三、刑法之內(nèi)的規(guī)范思考

死刑作為最嚴(yán)厲的刑罰方式，作為國家對犯罪人最嚴(yán)厲的懲罰，終究要回到刑法之內(nèi)進(jìn)行思考，并且這種思考應(yīng)當(dāng)是一種客觀理性的規(guī)范性思考。我們必須認(rèn)真嚴(yán)肅地回答，在刑法的規(guī)范意義上，死刑應(yīng)當(dāng)存在與否究竟是由什么來決定和加以判斷的？國家讓犯罪人死是否屬于一種公共的殺人？進(jìn)而確定死刑在刑法上具有怎樣的價(jià)值？我們認(rèn)為要回答上述第一個(gè)問題，必須在前文論述的基礎(chǔ)上首先明確刑法的任務(wù)究竟是什么，因?yàn)檎切谭ǖ娜蝿?wù)決定了刑法干預(yù)的合理界限以及如何干預(yù)，即采用何種刑罰是恰當(dāng)合乎比例的；要回答第二個(gè)問題，必須考慮刑法規(guī)范是如何實(shí)現(xiàn)行為人的自由并因此而公正的，與此同時(shí)，必須考慮被害人的存在；正是在上述基礎(chǔ)上我們說死刑作為最嚴(yán)厲的刑罰在規(guī)范刑法的獨(dú)立判斷上應(yīng)當(dāng)保留抑或廢除。然后，我們想粗略地討論一下“敵人刑法”。

（一）刑法的任務(wù)決定了死刑應(yīng)否存在

1.什么是刑法的任務(wù)

刑法的任務(wù)究竟是法益保護(hù)抑或是證明規(guī)范的有效性，我們想把討論限定在這個(gè)范圍內(nèi)。在這個(gè)爭論激烈的問題上，德國著名的刑法學(xué)家羅克辛教授和同樣有著重大影響的雅科布斯教授處于不同的陣營。

羅克辛教授認(rèn)為，“刑法的任務(wù)在于，保證公民和平、自由和有社會(huì)保障的生存，只要這個(gè)目標(biāo)通過其他的、更小嚴(yán)厲性的干預(yù)公民自由的社會(huì)政策措施不能達(dá)到，那么它就是刑法的任務(wù)?！保?]150并且“根據(jù)社會(huì)契約的思想理念，只是為了達(dá)到自由與和平的共同生活必要的時(shí)候并且這種生活在程度上只是不能通過其他更輕的手段達(dá)到時(shí)，作為國家權(quán)力所有者的公民才把如此之多刑法干預(yù)權(quán)轉(zhuǎn)讓給了立法者。這種理念的思想背景是，國家的干預(yù)權(quán)和公民的自由必須達(dá)到平衡，這種平衡提供個(gè)人盡可能必要的國家保護(hù)，同時(shí)又給予個(gè)人盡可能多的個(gè)人自由。我們啟蒙——自由主義的這個(gè)傳統(tǒng)目標(biāo)絕對沒有過時(shí)，而必須總是日久彌新地、不斷地抵御各個(gè)領(lǐng)域中限制自由趨勢。 ”［1]150教授進(jìn)而指出，刑法規(guī)范只能遵循保障公民在維護(hù)人權(quán)前提下和平自由的共處目的，所有在這些前提下規(guī)范的合法保護(hù)對象，就是法益，但法益不是想象中的意義主體，相反其是現(xiàn)實(shí)的存在，對法益的損害會(huì)危害社會(huì)的效能和公民的生活。作為批判立法的法益概念要達(dá)到這樣的目的：告訴立法者合法刑罰處罰的界限。［1]151-152

雅科布斯教授對任何刑罰威脅的目的必須是防止法益損害的假設(shè)，進(jìn)行了否定。他認(rèn)為，刑法的任務(wù)從一開始就不是法益保護(hù)，而是證明規(guī)范的有效性。犯罪行為是犯罪行為人對規(guī)范的否認(rèn)，而刑罰的意義在于，宣告“行為人的主張是不足為據(jù)的，并且規(guī)范一如既往地繼續(xù)有效”。（1）“在這種觀點(diǎn)看來，執(zhí)行刑罰始終能夠達(dá)到刑法的目的，證實(shí)社會(huì)的存在?！保?）根據(jù)教授的見解，規(guī)范是社會(huì)的結(jié)構(gòu)，是一種社會(huì)事件，并且，它的穩(wěn)定就是社會(huì)的穩(wěn)定；這決不意味著主體要奉獻(xiàn)給社會(huì)，而是意味著，重要的不是作為個(gè)別部分的主體，而是與自己在社會(huì)結(jié)構(gòu)中的地位相聯(lián)系的主體，即作為人；為了使社會(huì)不是僅僅存在于觀念中，而是真實(shí)的存在，就必須適用它的規(guī)范；系統(tǒng)論的理解中，社會(huì)是交往，他在此也這樣理解。例如，根據(jù)這種觀點(diǎn)，殺人所表現(xiàn)的社會(huì)性就不是損害受害者的肌肉或者消除他的意識，而是從行為中可以推知已經(jīng)包含和客觀化了的看法：軀體和意識不必作為一個(gè)人的因素受到尊重，而是可以作為無關(guān)緊要的環(huán)境來處理的。通過這個(gè)看法，規(guī)范即人與人之間的規(guī)定就被否定了；犯罪因此是一種規(guī)范的否定，或者重新聯(lián)系到犯罪人，是證實(shí)了對法律忠誠的缺乏。［2]在這個(gè)意義上，刑法的任務(wù)是防止規(guī)范效力的損害，執(zhí)行刑罰始終能夠證實(shí)社會(huì)的存在。（3）“根據(jù)Jakobs和他的學(xué)生的觀點(diǎn)，與刑法靈活運(yùn)用于眾多的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)相協(xié)調(diào)，學(xué)理的基本理念應(yīng)該喪失它們傳承下來的、明顯確定的輪廓而完全適應(yīng)于這一具有決定性的目的：通過積極的一般預(yù)防實(shí)現(xiàn)（達(dá)到）對于犯罪行為人當(dāng)時(shí)有效的社會(huì)規(guī)范的承認(rèn)，并且反事實(shí)地證明其對于社會(huì)的持續(xù)有效性?！保?]“違反規(guī)范是應(yīng)該受處罰的，也就是說之所以處罰，是因?yàn)檫`反規(guī)范說明行為人對于公認(rèn)規(guī)范的不順從，而是否應(yīng)該使用刑罰手段的問題，要根據(jù)當(dāng)時(shí)社會(huì)的刑事政策的行為需要來決定?！保?）76

羅克辛教授對雅科布斯教授的這種觀點(diǎn)進(jìn)行了批評。［1]163-164他認(rèn)為這種社會(huì)理論的構(gòu)想與黑格爾的刑罰理論（法律否定的否定）有著相似性，但是對此他不同意：一個(gè)社會(huì)不應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的意愿來維系，規(guī)范的目的不僅僅是公民的順從，并且這種觀點(diǎn)回避了規(guī)范內(nèi)容的合法性或不法性的任何命題。在他看來，這里緊縮的學(xué)術(shù)概念導(dǎo)致法學(xué)家給立法者提供恣意和專斷，如此的刑事政策肯定還不是學(xué)術(shù)。

我們沒有能力對兩位教授的論述進(jìn)行判斷說哪一個(gè)更為正確。我們的理解是，刑法首先是一種規(guī)范，并且這種規(guī)范不能被違反，當(dāng)行為人以行為表現(xiàn)出對規(guī)范的違反時(shí)，必須確證規(guī)范的存在，在這個(gè)意義上，雅科布斯教授是正確的；但與此同時(shí)，規(guī)范存在必須具有價(jià)值，刑法規(guī)范必須保障個(gè)人自由的實(shí)現(xiàn)，因此刑法的任務(wù)在于保障個(gè)人重要的法益和共同體社會(huì)賴以存在的法益，從這個(gè)角度來說，我們完全贊同羅克辛教授的見解。

我們的結(jié)論是刑法的任務(wù)在于確證一種保護(hù)個(gè)人重要的法益和共同體社會(huì)賴以存在的法益的規(guī)范存在，個(gè)人的重要法益是個(gè)人自由在刑法上的現(xiàn)實(shí)化，而共同體社會(huì)賴以存在法益是個(gè)人法益的派生利益。社會(huì)共同體賴以存在的法益被刑法加以保護(hù)的理由在于，作為個(gè)人成員組成的社會(huì)共同體，其存在是國民生活和發(fā)展的根本保障。在這里需要指出，國家在刑法意義上是社會(huì)共同體的執(zhí)行者。

2.死刑是否應(yīng)當(dāng)存在

基于這個(gè)結(jié)論，死刑作為刑罰制度的必要性已經(jīng)明確。當(dāng)犯罪人的行為侵犯了個(gè)人的根本法益和社會(huì)共同體賴以存在的根基法益時(shí)，即作為共同體成員的生命被個(gè)體殘忍的嚴(yán)重暴行予以剝奪或者共同體成員賴以生存的社會(huì)共同體由于該犯罪人的侵害而處于瓦解崩潰的現(xiàn)實(shí)緊迫危險(xiǎn)時(shí)，死刑應(yīng)當(dāng)被加以適用。正如馮軍教授所指出的，“雖然犯罪人是有罪的，但是，在犯罪人的犯罪行為中總是存在一些值得社會(huì)寬恕的理由”，［4]因此這些犯罪人雖然侵害了他人的生命，但是他們依然享有人的尊嚴(yán)，人道主義要求刑法不予以過分地苛責(zé)，但是以殘忍的嚴(yán)重暴行對他人生命權(quán)予以剝奪是刑法所不能容忍的；同時(shí)，出于尊重犯罪人的生命而任由共同體社會(huì)陷入瓦解崩潰的現(xiàn)實(shí)緊迫危險(xiǎn)或者因?yàn)槟撤N現(xiàn)實(shí)的損害而傷害作為共同體成員的國民的普遍法感情，使其生活在恐慌與畏懼之中，并且會(huì)導(dǎo)致共同體成員喪失安全、和平的生活秩序，導(dǎo)致無法實(shí)現(xiàn)人的最大限度的自由，我們只能說這或許是宗教的仁慈，但絕不是規(guī)范的刑法所擔(dān)負(fù)的任務(wù)。對于規(guī)范的刑法而言，“甚至在困難的生活狀況下，即使要求當(dāng)事人作出巨大犧牲，社會(huì)共同體也必須要求服從法律?！保?]

馮軍教授認(rèn)為，“因?yàn)榉缸锶巳匀皇侨祟惖某蓡T，值得享有人類尊嚴(yán)，也因?yàn)閷Ψ缸锶诉m用死刑容易導(dǎo)致對無辜者誤判死刑，所以，對于犯罪人，絕對不能判處死刑，需要立即廢除針對犯罪人的死刑?！保?]對于教授關(guān)于誤判的擔(dān)心我們完全理解，但是這至多只能說明死刑應(yīng)當(dāng)存在，然而因?yàn)榇嬖谡`判所以最好不用。我們的看法是，除了罰金之外，所有的刑罰誤判都無法回復(fù)，關(guān)于誤判應(yīng)當(dāng)通過更嚴(yán)格的對刑事被告人的程序保障措施來避免，即使由于人的易犯錯(cuò)誤的本性而使得誤判仍然可能存在，“這一最小限度的風(fēng)險(xiǎn)也由死刑給社會(huì)所提供的保護(hù)證明是正當(dāng)?shù)摹薄?/p>

需要特別指出，終身監(jiān)禁這樣的自由刑不能合法地替代死刑適用于我們所說的犯罪人。一方面是因?yàn)樾谭ㄒ?guī)范必須承認(rèn)無辜者的生命的不可侵犯性和神圣性，因此懲罰必須均衡；另一方面，終身監(jiān)禁在某些情況下完全不是對犯罪行為的充分懲罰和預(yù)防。終身監(jiān)禁不是充分的懲罰表現(xiàn)在，如果殺死一個(gè)人和殺死一家人都判處終身監(jiān)禁，如果炸毀一座摩天大樓和炸毀一個(gè)城市均判處終身監(jiān)禁，會(huì)是怎樣的結(jié)果呢？終身監(jiān)禁對于那些不可矯正的反社會(huì)的，而且在其整個(gè)余生中會(huì)潛在地保持對社會(huì)危險(xiǎn)的罪犯不具有充分的預(yù)防作用，因?yàn)閱渭兊谋O(jiān)禁給這些人提供了逃跑的可能性，或者被錯(cuò)誤地基于假釋釋放，即使成功的將之終身監(jiān)禁并不允許假釋，對看守、同監(jiān)犯以及其他人也構(gòu)成危險(xiǎn)。

沒有人希望這樣做，我們確信在一個(gè)完美的社會(huì)里絕對不需要死刑作為刑罰，死刑最后終究會(huì)消亡。但是像現(xiàn)在的中國這樣處于特定發(fā)展階段的社會(huì)里，死刑應(yīng)當(dāng)存在，這或許是法治需要付出的代價(jià)，就如同交通肇事會(huì)導(dǎo)致死人一樣，然而我們不能因此而禁止所有的汽車上路。

（二）刑法規(guī)范因?yàn)閷?shí)現(xiàn)行為人的自由而正義

僅僅說死刑在刑法上應(yīng)當(dāng)存在，并不能很好的說明國家為什么可以讓犯罪人去死，處死犯罪人的權(quán)力究竟從何而來，國家又扮演了怎樣的角色？刑法的正義又是怎樣實(shí)現(xiàn)的？

1.實(shí)現(xiàn)行為人的自由

在前文中我們已經(jīng)闡述了關(guān)于對刑法正義的基本理解：刑法因?yàn)閷?shí)現(xiàn)行為人的自由而正義。這里的自由并不是一種任意的理解，而是在下列兩個(gè)因素上被加以理解的：第一，自由的觀念是絕對的、最后的目的；第二，實(shí)現(xiàn)“自由”的手段，就是知識和意志的主觀方面，以及“自由”的生動(dòng)、運(yùn)動(dòng)和活動(dòng)。個(gè)人基于自由意志的自我決定完全能夠?qū)崿F(xiàn)其自由，可以體現(xiàn)主觀與客觀的統(tǒng)一。

如何對自由作出理解是重要的，這關(guān)系到一個(gè)具有自由意志的個(gè)人怎樣才能順利的在一個(gè)交往社會(huì)中實(shí)現(xiàn)其個(gè)人的自由，同時(shí)又在法規(guī)范的領(lǐng)域內(nèi)不致?lián)p害他人的自由。黑格爾認(rèn)為，“自由就是概念的同一性”。［6]245但是在實(shí)踐理性中，“對自由最普通的看法是任性的看法，——這是在單單由自然沖動(dòng)所規(guī)定的意志和絕對自由的意志之間經(jīng)過反思選擇的中間物。當(dāng)我們聽說，自由就是指可以為所欲為，我們只能把這種看法認(rèn)為完全缺乏思想教養(yǎng)，它對于什么是絕對自由的意志、法、倫理，等等，毫無所知?！涡圆⒉皇呛虾跽胬淼囊庵?，而是作為矛盾的意志”［7]?；诖?，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)義務(wù)對于自由的保障，“義務(wù)所限制的并不是自由，而只是自由的抽象，即不自由。義務(wù)就是達(dá)到本質(zhì)、獲得肯定的自由”。［6]168并且，“自由的理念只有作為國家才是真實(shí)的”，［6]65個(gè)人總是處于交往社會(huì)之中，當(dāng)國家不存在時(shí)，一種交往性的社會(huì)不能得以規(guī)范的存在。分析黑格爾的觀點(diǎn)，其所謂自由，基本上包括兩方面的含義，即：（一）認(rèn)識論上的自由，就是概念自身的同一，也就是對必然性的認(rèn)識和把握；（二）倫理道德上的自由，就是合乎倫理道德上的行為。他認(rèn)為說，任性并不是自由，恰恰相反，它卻是不自由。義務(wù)只是限制不自由，而不是限制自由，因?yàn)椴槐M義務(wù)的人不是合乎理性的人，不可能是自由的。當(dāng)個(gè)人出于任性違反了規(guī)范的義務(wù)時(shí)，其自由必然就會(huì)被約束，而要解除這種自由的拘束狀態(tài)，法規(guī)范就必須被加以信賴。

什么樣的個(gè)人才是具有自由意志的個(gè)人呢？“自由是意志的本質(zhì)規(guī)定，正如重量是物體的根本規(guī)定一樣。……說到自由和意志也是一樣，因?yàn)樽杂傻臇|西就是意志。意志而沒有自由，只是一句空話；同時(shí)，自由只有作為意志，作為主體，才是現(xiàn)實(shí)的”。［6]11-12從這個(gè)意義上說，“所以自由既不存在于無規(guī)定性中，也不存在于規(guī)定性中，自由同時(shí)是它們兩者。把自己完全局限于一定事物的意志是固執(zhí)者的意志，他不具有這種意志時(shí)，就感到不自由了。但是意志是不受某種局限的東西的約束的，它必然要越此前進(jìn)，因?yàn)橐庵镜谋拘圆皇沁@種片面性或約束性；至于自由是希求某種被規(guī)定的東西，但卻在這樣一種規(guī)定性中：既守在自己身邊而又重新返回到普遍物”，［6]19即表明了自由應(yīng)當(dāng)是合乎理性的。個(gè)人的沖動(dòng)很顯然并不屬于理性自由的范疇，“沖動(dòng)是一種自然的東西，但是我們把它設(shè)定在這個(gè)自我中，這件事卻依賴于我的意志。因此，我的意志就不能以沖動(dòng)是一種自然的東西未借口來替自己辯解”。［6]23綜述可以認(rèn)為說，同樣根據(jù)黑格爾的觀點(diǎn)，只有個(gè)別與普遍相結(jié)合的意志，即只有合乎理性的意志，才是自由意志。這種意志因?yàn)槭亲罡叩臋?quán)利，所以它是一切權(quán)利的原則和實(shí)體的基礎(chǔ)，因而也就是精神的基本原則。

具有這種自由意志的個(gè)人，是刑法上能夠自我決定的主體。一個(gè)具有刑法上完全能力的個(gè)人（注意：是個(gè)人而不是個(gè)體），基于其自由的自我決定，對處于交往社會(huì)中的法規(guī)范存在真實(shí)的承諾，這種承諾因具有規(guī)范的意義而足以信賴；在這樣的狀況下，該個(gè)人卻違反自我的決定，這種違反表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)或侵害，進(jìn)而導(dǎo)致了刑法意義上的損害結(jié)果；該個(gè)人對于損害可以預(yù)見并且有義務(wù)加以控制。違反自我決定不是自由，而是行為人的任意，這種任意恰恰是不自由的拘束狀態(tài)，因而刑法應(yīng)當(dāng)解除行為人的這種由于任意導(dǎo)致的不自由。正是在這個(gè)意義上，該個(gè)人實(shí)現(xiàn)了刑法意義上的永久的或暫時(shí)的、全部的或部分的自我排除，這種自我排除是自我決定的自由實(shí)現(xiàn)，表明了刑法對個(gè)人的自由地自我決定的尊重。死刑正是犯罪人基于自我決定，任意違反自己負(fù)有的規(guī)范義務(wù)，對個(gè)人和社會(huì)賴以存在的根基性法益造成了嚴(yán)重?fù)p害，因而在刑法中實(shí)現(xiàn)的永久性自我完全排除，給予犯罪人應(yīng)得的死刑表明了刑法對犯罪人自由自我決定的真正尊重。

2.如何實(shí)現(xiàn)行為人的自由

接下來的問題是，國家怎樣根據(jù)這種自我決定去處死犯罪人呢？國家承擔(dān)了一個(gè)怎樣的角色？我們將在這里討論自衛(wèi)中的殺人和考慮被害人理論。

我國現(xiàn)行刑法第二十條第三款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！边@里規(guī)定的是特殊防衛(wèi)權(quán)，雖然存在具體要求不同，但廢除死刑和保留死刑的國家都認(rèn)為當(dāng)生命遭受嚴(yán)重侵害時(shí)可以自衛(wèi)殺人。毫無疑問，如果人的生命權(quán)是絕對的話，那么自衛(wèi)中的殺人和謀殺一樣在道德上均是錯(cuò)誤的，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)殺人和讓人死之間的區(qū)別在道德上的地位崩潰，蓄意不干涉以便阻止一起死亡便也侵犯這種絕對的權(quán)利。這在刑法上的規(guī)范意義上是不能想象、絕不可信的。［8]但是即使生命權(quán)不是絕對的，國家將死刑作為一種懲罰的權(quán)利與之也還是沖突的，我們必須考慮國家對死刑的適用怎樣才可能是正當(dāng)?shù)摹?/p>

刑法允許個(gè)人在必要的情況下因?yàn)楸Ｗo(hù)自己的生命而被迫讓犯罪人去死，如前文所述，這是生命權(quán)的行使。這種生命權(quán)的行使是積極的權(quán)利，要求國家保護(hù)生命和自己進(jìn)行保護(hù)都是生命權(quán)的行使方式?！耙磺谐蓡T只有義務(wù)而無權(quán)利的共同體在邏輯上是不可能的，因而是無法想像的”，同理，作為共同體享有的權(quán)利以個(gè)人承擔(dān)的義務(wù)為基礎(chǔ)，共同體也對個(gè)人存有義務(wù)。保護(hù)個(gè)人和平安全的生活以及在這種生活中向前發(fā)展，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)個(gè)人的自由，是共同體存在的價(jià)值所在。作為這種保障的最為基本的要求就是，保護(hù)個(gè)人的生命不被侵害。

生命權(quán)的行使可以由個(gè)人或共同體在必要時(shí)實(shí)施，這種生命權(quán)的行使被稱為生命防衛(wèi)權(quán)。生命防衛(wèi)權(quán)是人能夠生存的必要保障，也屬于基本的人權(quán)，基于個(gè)人的生命防衛(wèi)權(quán)而派生的為維系共同體賴以存在的共同體防衛(wèi)權(quán)同樣為刑法規(guī)范所認(rèn)可。這里需要說明的是共同體防衛(wèi)權(quán)與國家防衛(wèi)權(quán)不同，后者是在戰(zhàn)爭狀態(tài)中對他國行使的權(quán)利，不能對作為共同體成員的國民適用。當(dāng)個(gè)人生命或共同體存在受到嚴(yán)重侵害時(shí)，個(gè)人可以行使生命防衛(wèi)權(quán)，共同體可以行使共同體防衛(wèi)權(quán)，前者可以由個(gè)人自己或者社會(huì)共同體（也可能是其它的共同體成員）來行使，后者只能由共同體自己行使。在被害人喪失生命的場合，他的生命防衛(wèi)權(quán)便自然的由社會(huì)共同體來加以行使，刑法作為一種規(guī)范的價(jià)值在于，生命喪失了這一事實(shí)并不意味著生命權(quán)的被剝奪便毫無意義，規(guī)范必須證明其有效性。國家在這里承擔(dān)的角色是作為保障個(gè)人自由的社會(huì)共同體的執(zhí)行人，國家讓犯罪人去死實(shí)際上是國家在執(zhí)行社會(huì)共同體的任務(wù)，社會(huì)共同體行使生命防衛(wèi)權(quán)和共同體防衛(wèi)權(quán)的必然結(jié)果。

至此已經(jīng)基本闡述清楚，國家讓犯罪人去死并不是刑法上的殺人，死刑的正義是通過國家這一社會(huì)共同體的執(zhí)行人來實(shí)現(xiàn)的，這種執(zhí)行是對犯罪人基于自我決定而進(jìn)行的刑法上的自我排除的尊重。但是，這絕不意味著國家有權(quán)力讓侵害了個(gè)人生命和共同體重要法益的所有犯罪人都去死，只有那些以嚴(yán)重暴行殘忍剝奪共同體成員生命權(quán)的人和嚴(yán)重危及共同體存在的人才應(yīng)當(dāng)在嚴(yán)格的合法程序之中被審判并且剝奪生命。權(quán)利的沖突意味著必須進(jìn)行選擇，因此死刑并不具有可以贊美的地方，相反，它是一種無奈的選擇。

但是僅僅這樣依然不夠，我們必須考慮被害人。傳統(tǒng)刑法理論僅僅重視國家與犯罪人之間的關(guān)系，認(rèn)為只要行為人具有刑事責(zé)任能力，在損害結(jié)果的發(fā)生上存在故意或者過失，并且行為的實(shí)施與損害結(jié)果具有因果關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)由行為人對所發(fā)生的損害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任；與此同時(shí)，被害人在刑法學(xué)中的地位被排除了，完全否定了被害人對犯罪成立與否的影響。20世紀(jì)90年代以來，借助被害人視角審視傳統(tǒng)刑事實(shí)體法理論的被害人信條學(xué)在德國興起，被害人理論在刑法學(xué)中的研究主要應(yīng)集中于兩個(gè)方向，即一為被害人理論與罪責(zé)理論的關(guān)系，另一則為被害人的實(shí)體權(quán)利保護(hù)和司法救濟(jì)。（5）因此，刑法中的被害人理論要求在死刑的思考上一方面必須考慮被害人的存在，給被害人應(yīng)有的刑事正義，另一方面必須考慮被害人對犯罪行為發(fā)生所起的影響。刑法在最大限度保障犯罪人的合法權(quán)益時(shí)，需要給予被害人充分的尊重，這也是人道主義的應(yīng)有之義；而當(dāng)被害人對于死亡發(fā)生存有過錯(cuò)時(shí)，就必須充分保障犯罪人的基本人權(quán)，因?yàn)楸缓θ藷o權(quán)自己或要求共同體行使生命防衛(wèi)權(quán)。

（三）關(guān)于“敵人刑法”

“敵人刑法”是首先由雅科布斯教授提出的概念。（6）1985年，德國著名刑法學(xué)家雅科布斯（Jakobs）教授第一次提出該概念；1999年10月，在柏林的一個(gè)名為“千年之交的刑法”研討會(huì)上，雅科布斯主張對于那些持續(xù)性地、原則性地威脅或破壞社會(huì)秩序者和根本性的偏離者，應(yīng)把他當(dāng)作一個(gè)敵人來對待。（7）雅科布斯在公開發(fā)表的《市民刑法與敵人刑法》一文中，對“敵人刑法”理論作了進(jìn)一步的展開，其要點(diǎn)包括：其一，敵人刑法的法哲學(xué)思想可以從盧梭、費(fèi)希特、霍布斯、康德等人的著作中找到支持；其二，“市民刑法”與“敵人刑法”代表了兩種理念：前者認(rèn)為行為人是具有人格之人，刑罰意味著對其行為的否，后者認(rèn)為行為人是無人格期待的危險(xiǎn)源，刑罰意味著對社會(huì)的保安；其三，與實(shí)體刑法相同，對敵人適用的刑事訴訟程序也更為嚴(yán)格；其四，一個(gè)清晰明確的敵人刑法，從法治國的角度觀之要更少危險(xiǎn)。（6）

對于雅科布斯教授的這種主張，羅克辛教授在2006年第4版《刑法總論教科書》中進(jìn)行了專題評述：認(rèn)為這種理論距離捍衛(wèi)法益保護(hù)的、法治國——自由主義的行為刑法理念最遠(yuǎn)；這種建立敵人刑法對于公民刑法的合法替代的嘗試，引起了廣泛的國際討論并遭到了遠(yuǎn)為廣泛的拒絕，……完全放棄它更好一些；并且對于一個(gè)客觀的描述來說，充滿感情的關(guān)鍵詞，就像敵人刑法，是非常不合適的；最后，在法律上承認(rèn)—肯定敵人刑法范疇的適用是不可能的。［1]163法蘭克福學(xué)派的著名刑法學(xué)者哈塞默爾教授認(rèn)為，我們具有人權(quán)保障的刑法是從悠久的刑法傳統(tǒng)和憲法中產(chǎn)生的，誰把我們的刑法相對地稱為“公民刑法”，并將“公民刑法”與“敵人刑法”相對比，認(rèn)為在“敵人刑法”中不再存在絕大部分的從悠久的刑法傳統(tǒng)和憲法中產(chǎn)生的人權(quán)保障，因?yàn)椤皵橙恕睕]有掙得這些人權(quán)保障，因?yàn)椤皵橙恕辈皇欠噶隋e(cuò)誤而是一般危險(xiǎn)的，誰就是過早地放棄了每一法的核心夢想，并給強(qiáng)者的任意提供了法的空間。“敵人刑法”實(shí)際上會(huì)是法治國的重構(gòu)：面對風(fēng)險(xiǎn)恐懼、控制需要和預(yù)防利益而投降。［9]我國學(xué)者馮軍教授對“敵人刑法”表示贊同，（4）認(rèn)為對犯罪人不能適用死刑，而對“敵人”則應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決處死；而劉仁文教授則進(jìn)行了批判，（8）認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)對“敵人刑法”說不，“敵人刑法”是熟悉而又可怕的聲音。

我們認(rèn)為從刑法的規(guī)范角度理解，當(dāng)個(gè)人的存在危及社會(huì)共同體存在，具有導(dǎo)致共同體崩潰瓦解的現(xiàn)實(shí)緊迫危險(xiǎn)，并且這種危險(xiǎn)是如此嚴(yán)重，以至于再也無法保障其他每一個(gè)個(gè)人和平安全的實(shí)現(xiàn)其自身的自由時(shí)，就應(yīng)當(dāng)通過合法嚴(yán)格的程序處死該人。我們因此贊同馮軍教授的論斷，認(rèn)為死刑應(yīng)當(dāng)在特定情形下適用。但是，即使是這樣的一個(gè)人，一個(gè)在刑法意義上完全實(shí)現(xiàn)了自我排除的個(gè)體，是否應(yīng)當(dāng)被稱為“敵人”我們無法確定，因?yàn)楸恍谭ㄅ懦氖欠ㄒ?guī)范上人的資格，在自然的意義上，“敵人”和“公民”都依然是人這個(gè)個(gè)體存在；而且總是存在困惑的是，如果同樣是刑法在進(jìn)行規(guī)范判斷，能夠?qū)Α皵橙恕边m用的刑法也在懲罰其他的犯罪行為，在這個(gè)意義上，敵人為什么不屬于刑法上的犯罪人呢？如果對犯罪人適用死刑容易導(dǎo)致對無辜者誤判死刑，“敵人刑法”又如何避免對無辜者的誤判呢？我們想，“敵人刑法”應(yīng)當(dāng)不是現(xiàn)在我們民主法治社會(huì)里所理解的刑法吧，基于“敵人”概念所建立的刑法或許更應(yīng)當(dāng)被理解為一種特定狀況下特定時(shí)期的刑事政策。

四、對我國刑法中死刑制度的反思

死刑應(yīng)當(dāng)存在，這是我們經(jīng)過一系列探討后得出的結(jié)論，然而在今天的中國，死刑不僅存在著，而且在立法和司法實(shí)踐中廣泛存在著，根據(jù)大赦國際的統(tǒng)計(jì)，在保留死刑的國家里，中國目前執(zhí)行死刑的數(shù)量超過全球死刑執(zhí)行總數(shù)的70%，近年來每年處決的人數(shù)至少在2000人以上。這令我們尤其哀傷，因?yàn)樗佬淌遣坏靡训膬r(jià)值選擇，生命最為寶貴。長久以來我們已經(jīng)習(xí)慣了死亡，每年無休止的礦難、交通事故以及其它各種人為的風(fēng)險(xiǎn)事件早已讓生命不再有重量，死刑也成為立法和司法機(jī)關(guān)對各種嚴(yán)重犯罪的習(xí)慣反應(yīng)，針對這種狀況，必須對我國的死刑制度進(jìn)行徹底的反思，要考慮的是怎樣的犯罪才真正應(yīng)當(dāng)被適用死刑？考慮到在這方面我國學(xué)者已經(jīng)有大量的成果可供參考，我們只是粗略的涉及。

（一）我國現(xiàn)行立法中的死刑制度

根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，死刑罪名為67個(gè)，約占全部總罪數(shù)424種的16%，具體分布見下表1。經(jīng)過分析，我國刑法關(guān)于死刑的配置存在明顯的不合理之處，死刑被嚴(yán)重地濫用了。

（二）司法實(shí)踐考察

司法實(shí)踐中存在諸多問題，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，死刑在立法上的問題被司法機(jī)關(guān)的實(shí)踐進(jìn)一步擴(kuò)大了，比如稍微認(rèn)真就可以避免的誤判，比如應(yīng)當(dāng)考慮被害人的過錯(cuò)對死刑適用的影響。在此處，我們稍稍提及以下幾個(gè)典型的誤判案例。

表1 中國刑法典中死刑罪名的分布及其比例

關(guān)于死刑誤判最為令人震驚。第一個(gè)案例是“杜培武殺妻案”：1998年4月22日，云南省昆明市路南縣公安局副局長王男某和云南省昆明市公安局通訊處警察王女某在幽會(huì)時(shí)雙雙被殺死在警用車內(nèi)。案發(fā)后，王女某的丈夫杜培武被列為首號犯罪嫌疑人，其被逮捕后，遭受刑訊逼供承認(rèn)殺人。1999年2月5日，云南省昆明市中級人民法院一審認(rèn)定杜培武犯故意殺人罪，判處死刑、立即執(zhí)行；云南省高級人民法院審理該案后認(rèn)為，尚有疑點(diǎn)不能排除（包括沒有找到用于殺人的手槍），在1999年11月12日將杜培武改判為死刑、緩期兩年執(zhí)行，杜培武被投入監(jiān)獄改造；2000年7月，杜培武的冤情方得以洗清。

第二個(gè)案例是“佘祥林殺妻案”：1994年1月20日，佘祥林的妻子張?jiān)谟袷й櫤?，其親屬懷疑她被佘祥林殺害；1994年4月11日，呂沖村一水塘中浮現(xiàn)一具女尸，經(jīng)張?jiān)谟竦挠H屬辨認(rèn)，該具女尸與張?jiān)谟竦奶卣飨喾Ｔ趥刹?、起訴和審判之后，佘祥林被法院以故意殺人罪判處死刑，后改判為有期徒刑15年。直到2005年3月28日，被“殺害”的張?jiān)谟裢蝗粴w來，公安機(jī)關(guān)通過DNA鑒定，證實(shí)了她的身份，“佘祥林殺妻案”才得以揭開真相。

第三個(gè)案例是“聶樹斌殺人案”：1994年8月5日17時(shí)許，石家莊市液壓件廠女工康某被人強(qiáng)奸后勒死，石家莊郊區(qū)分局在偵破此案時(shí)根據(jù)群眾反映將聶樹斌抓獲后，聶即交代了強(qiáng)奸后勒死康某的犯罪經(jīng)過，并帶領(lǐng)公安人員指認(rèn)了作案現(xiàn)場及埋葬被害人衣物的地點(diǎn)，與警方現(xiàn)場勘查一致；被告人聶樹斌對康某被害現(xiàn)場提取物及生前照片進(jìn)行辨認(rèn)，均確認(rèn)系被害人照片及其所穿衣物；聶樹斌所供被害婦女體態(tài)、所穿衣物與被害人之夫××（保護(hù)當(dāng)事人省去姓名）、證人××所證一致，據(jù)此認(rèn)定康某系聶樹斌強(qiáng)奸后殺死無疑。當(dāng)年聶樹斌的辯護(hù)人質(zhì)疑公訴機(jī)關(guān)對聶樹斌的指控證據(jù)不足，但這一意見被兩級法院先后駁回，河北高院最終如下宣判：根據(jù)最高人民法院關(guān)于授權(quán)高級人民法院核準(zhǔn)部分死刑案件的規(guī)定，以故意殺人罪判處被告人聶樹斌死刑，剝奪政治權(quán)利終身；以強(qiáng)奸婦女罪判處被告人聶樹斌有期徒刑十五年，決定執(zhí)行死刑。2007年4月，一審被判死刑的王書金向河北高院提出上訴，理由卻是檢察院未訴其強(qiáng)奸殺害康某的罪行，從而導(dǎo)致無辜者聶樹斌蒙冤。

死刑應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的程序保障，隨著最高人民法院收回死刑核準(zhǔn)權(quán)和對司法機(jī)關(guān)適用死刑的限制力度加大，近年判處死刑并立即執(zhí)行的案件大大減少，同時(shí)，最新修改的刑事訴訟法也強(qiáng)化了犯罪人的權(quán)利保障，但是依然需要進(jìn)一步嚴(yán)格限制死刑的適用。

（三）關(guān)于我國死刑制度的結(jié)論

考慮我國現(xiàn)行刑法中死刑制度存在的問題，依據(jù)之前的論述，我們認(rèn)為對其應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)方面進(jìn)行重構(gòu)：

其一，在立法上只保留必要的死刑規(guī)定，即對以嚴(yán)重殘忍的暴行剝奪作為共同體成員的國民生命和嚴(yán)重危及共同體存在的犯罪人才允許適用死刑。（9）具體而言，對破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、妨害社會(huì)管理秩序罪（除了暴動(dòng)越獄和聚眾持械劫獄情節(jié)特別嚴(yán)重的）、危害國防利益罪、貪污賄賂罪中的死刑規(guī)定應(yīng)當(dāng)全部廢除；對于危害公共安全罪中的非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)罪和非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)罪以及盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪廢除死刑規(guī)定；在軍人違反職責(zé)罪中廢除戰(zhàn)時(shí)臨陣脫逃罪的死刑規(guī)定；在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中只保留故意殺人罪的死刑規(guī)定，將其他章中屬于以嚴(yán)重暴行殘忍致人死亡的行為 （比如搶劫、強(qiáng)奸等）認(rèn)定為故意殺人罪適用死刑。

其二，在適用上，對于被害人存在過錯(cuò)和存在可寬宥社會(huì)因素的案件一律不適用死刑，（10）并且建立最為嚴(yán)格的死刑審判及復(fù)核程序，充分保障犯罪人的合法權(quán)利；

其三，從犯罪人人身危險(xiǎn)性考慮，對于不允許假釋的終身監(jiān)禁可以進(jìn)行充分懲罰和預(yù)防的犯罪人不允許適用死刑。

五、結(jié)論

我們針對死刑的主要結(jié)論是：

第一，死刑是否應(yīng)當(dāng)存在，只能從價(jià)值論的角度進(jìn)行判斷，在具體進(jìn)行死刑價(jià)值判斷時(shí)，刑法不具有完全的獨(dú)立性；

第二，人道主義的刑法必須考慮人的本性，并且不忽視作為被害人的存在，當(dāng)基本權(quán)利沖突時(shí)，刑法的價(jià)值取向在于必須進(jìn)行選擇；

第三，生命權(quán)作為基本人權(quán)，并非絕對權(quán)，人應(yīng)當(dāng)被作為人那樣對待，意味著人必須作為人而行為；

第四，刑法的任務(wù)決定了死刑在規(guī)范意義上是否應(yīng)當(dāng)存在，刑法的任務(wù)在于確證一種保護(hù)個(gè)人重要的法益和共同體社會(huì)賴以存在的法益的規(guī)范有效性；

第四，刑事正義在于實(shí)現(xiàn)了作為共同體成員的國民自由，死刑是對犯罪人基于自我決定的自由的實(shí)現(xiàn)；

第五，死刑的依據(jù)在于生命防衛(wèi)權(quán)及其派生的共同體防衛(wèi)權(quán)，這種防衛(wèi)權(quán)在普遍情形下由國家作為共同體的執(zhí)行人實(shí)施，生命喪失并不意味著生命防衛(wèi)權(quán)不能行使，國家讓犯罪人去死和犯罪人殺人根本不同；

第六，死刑應(yīng)當(dāng)存在，但卻是不得已的選擇，我國的死刑制度必須重構(gòu)。

在本文的最后，我們想表達(dá)如下看法，即當(dāng)人類已經(jīng)逐漸喪失信仰，當(dāng)上帝與諸佛被證明未與我們同在，當(dāng)?shù)赖聜惱砣找婺：龝r(shí)，在今天這樣一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之中，只有法規(guī)范才可以保障人的自由和安寧。刑法的意義或許就在于它堅(jiān)定地告誡世人：我們要對你們充滿仁慈和憐憫，但是對于處于交往社會(huì)之中的人們而言，有一些事永遠(yuǎn)都不要做也不能去做！

注釋：

（1）這是雅科布斯教授在 《Hung紀(jì)念文集（GS Hung）》（2003）中發(fā)表的《公民刑法和敵人刑法》一文中的論述，參見該書第42頁，轉(zhuǎn)引自［德]克勞斯·羅克辛.刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎？［J].樊文，譯//陳興良.刑事法評論19.北京:北京大學(xué)出版社。

（2）參閱雅科布斯教授在《齊藤祝賀文集（FSSsito）》（2003）中文章，第17、34頁。轉(zhuǎn)引自自［德]克勞斯·羅克辛.刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎？［J].樊文，譯//陳興良.刑事法評論19.北京:北京大學(xué)出版社。

（3）馮軍教授提出了“規(guī)范忠誠理論”對責(zé)任進(jìn)行闡釋，參見李立眾:《中日刑事法學(xué)術(shù)研討會(huì)紀(jì)實(shí)》，載中國刑事法律網(wǎng)（http://www.criminallaw.com. cn/article/default.asp?id=1495）。依據(jù)該理論，責(zé)任具有三大功能，一是科處刑罰的根據(jù)，一是犯罪的成立要件，一是量定刑罰的標(biāo)準(zhǔn)。作為科處刑罰的根據(jù)，“責(zé)任”是行為人違反規(guī)范的動(dòng)機(jī)形成的可譴責(zé)性；可譴責(zé)性的根據(jù)在于，行為人通過其行為表明其缺乏對法規(guī)范的忠誠；已經(jīng)由行為所證明的行為人缺乏對法規(guī)范的忠誠，乃是刑罰權(quán)的根據(jù)，也是刑罰權(quán)的界限。作為犯罪成立要件的“責(zé)任”，實(shí)際上就是判斷行為人是否在行為時(shí)缺乏對法規(guī)范的忠誠，其由責(zé)任能力、違法性的認(rèn)識與期待可能性三個(gè)要素組成，“非難的必要性”不可能是責(zé)任的第四要素。缺乏對法規(guī)范的忠誠的程度，是刑罰的量定標(biāo)準(zhǔn)；是否科處刑罰、科處何種刑罰以及如何執(zhí)行刑罰，都取決于行為人對法規(guī)范的忠誠的缺乏程度。我們理解該理論是對雅克布斯教授學(xué)說的發(fā)展。

（4）同前注2。Jescheck教授以適度的語氣、但事實(shí)上果斷地表達(dá)了對這種走向極端的刑法功能化的反對并著重強(qiáng)調(diào)了傳統(tǒng)罪責(zé)概念保護(hù)自由的特征。參見前注2相關(guān)論述。

（5）根據(jù)我們的理解，刑法中的被害人有其特定的內(nèi)涵、特征。與犯罪學(xué)和刑事程序法學(xué)不同，刑法中的被害人是指因行為違反刑法規(guī)范義務(wù)并致使法規(guī)范所保護(hù)的法益遭受明確侵害從而直接擔(dān)受重大損害的人，其特征表現(xiàn)為客觀性、直接性、相對性、確定性以及主體性。

（6）敵人刑法的具體內(nèi)容參見［臺(tái)灣]曾淑瑜.評雅科布斯的 “敵人刑法”［C]//中加刑法理論國際研討會(huì)論文集；2006年11月［德國]雅科布斯.市民刑法與敵人刑法［J].徐育安，譯//［臺(tái)灣]許玉秀.刑事法之基礎(chǔ)與界限［M].臺(tái)北:臺(tái)北學(xué)林出版公司，2003；以及劉仁文教授的博客文章《敵人刑法:一個(gè)初步的清理》（http://blog.china.com.cn/sp1/ liurenwen/164136106838.shtml）。

（7）參見［西班牙]Francisco Munoz Conde,An International Criminal Law for Enemies?International Conference on Sino-Canadian Criminal Theories, November 2006。轉(zhuǎn)引自劉仁文教授的博客文章《敵人刑法:一個(gè)初步的清理》。

（8）參見劉仁文教授的博客文章《敵人刑法:一個(gè)初步的清理》中對“敵人刑法”進(jìn)行的具體分析和批判 （http://blog.china.com.cn/sp1/liurenwen/16413-6106838.shtml）。該文后來發(fā)表于 《法律科學(xué)》2007年第6期。

（9）“張掖掏腸慘案”即屬于應(yīng)當(dāng)判處死刑并立即執(zhí)行的案件。2004年8月12日晚11時(shí)、9月20日凌晨，張掖市甘州區(qū)連發(fā)兩起少女掏腸慘案。堿灘鎮(zhèn)古城村19歲的少女琳子（化名）和大滿鎮(zhèn)平順村 17歲的少女小花 （化名），被“惡魔”以極其殘忍的手段從下身將腸子掏出體外，琳子當(dāng)場死亡。小花雖經(jīng)及時(shí)搶救挽回了性命，但其身心遭受極大摧殘。

（10）曾引起廣泛關(guān)注的“王斌余殺人案”屬于此類案件，應(yīng)當(dāng)判處其終身監(jiān)禁。在此案中，王斌余因?yàn)槲迩гべY被久拖未償，與前來相勸的被害人發(fā)生口角繼而連殺四人、重傷一人?！?/p>

［1]［德]克勞斯·羅克辛.刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎？［J].樊文，譯//陳興良.刑事法評論19.北京:北京大學(xué)出版社，2007:150.

［2]［德]雅科布斯.刑法保護(hù)什么:法益還是規(guī)范適用？［J].王世洲，譯.比較法研究，2004（1）.

［3]［德]托馬斯·魏根特.論刑法的與時(shí)代精神［J].樊文，譯//陳興良.刑事法評論19.北京:北京大學(xué)出版社，2007:299.

［4]馮軍.死刑、犯罪人與敵人［J].中外法學(xué)，2005（5）.［5]［德]漢斯·海因里希·耶賽克，托馬斯·魏根特.德國刑法教科書（總論）［M].徐久生，譯.北京:中國法制出版社，2001:603.

［6]［德]W.黑格爾.邏輯學(xué)（下卷）［M].楊一之,譯.北京:商務(wù)印書館，1976:245.

［7]［德]W.黑格爾.法哲學(xué)原理［M].范揚(yáng)，張企泰，譯.北京:商務(wù)印書館，1996:25-26.

［8]［美]雨果·亞當(dāng)·比多.生命權(quán)與殺人權(quán)［M].邱興隆，譯//邱興隆.比較刑法（第一卷《死刑專號》）.北京:中國檢察出版社，2001:147.

［9]［德]哈塞默爾.面對各種新型犯的刑法［DB/OL].馮軍，譯//中國刑事法律網(wǎng) （http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=82）.

（責(zé)任編輯 吳興國）

D924

A

1001-862X（2011）01-0078-09

教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地基金資助項(xiàng)目（08JJD820178）

肖中華（1970-），男，江西豐城人，教育部人文社科重點(diǎn)研究基地中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心副主任、教授、博士生導(dǎo)師，北京市朝陽區(qū)人民檢察院副檢察長。主要研究：刑法學(xué)；王海橋（1981-），男，安徽金寨人，講師，博士。主要研究：刑法學(xué)。