淺析舊城改造中的正當(dāng)程序問題

李愛榮

(廣東商學(xué)院法學(xué)院，廣東 廣州 510320)

舊城改造是城市發(fā)展的必然產(chǎn)物，是指有步驟地更新與改造老城市的局部環(huán)境，包括改造城市規(guī)劃、道路等公共設(shè)施以及居住環(huán)境等多方面的內(nèi)容。與其它征收形式相比，舊城改造涉及到多方面的利益關(guān)系，是一個(gè)城市治理的問題，如果處理不當(dāng)，則可能會(huì)損害多方面的利益，因而通過正當(dāng)程序來平衡各方面的利益，對(duì)于改造的順利進(jìn)行就更為關(guān)鍵。在《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》 (以下簡(jiǎn)稱《征收條例》)公布以前，舊城改造雖然適用關(guān)于拆遷的法律規(guī)定，但是在實(shí)踐中已進(jìn)行了有益的探討;《征收條例》頒布之后，舊城改造屬于社會(huì)公共利益之一，適用于征收的規(guī)定，在《征收條例》中，對(duì)因舊城改造的征收規(guī)定了不同于其它征收形式的程序，對(duì)正當(dāng)程序的使用提出了更高的要求。

一、正當(dāng)程序與舊城改造中對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制

財(cái)產(chǎn)這一概念的使用在不同的學(xué)科的含義并不完全相同，有人將其定義為物，包括有體物和無體物，有人將其定義為一組權(quán)利，能帶來利益。通常財(cái)產(chǎn)權(quán)的含義包括兩個(gè)方面:一是個(gè)人在不影響其他人權(quán)利的情況下，利用自己的資源去做任何他們想做的事情，只要他們?cè)敢?二是在自愿的基礎(chǔ)上，個(gè)人可以轉(zhuǎn)讓或者交換這些權(quán)利。［1］因而關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的理論在很大程度上是與個(gè)人自由聯(lián)系在一起的。雖然歷史上出現(xiàn)過私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的理論，但是就現(xiàn)代社會(huì)來說，任何權(quán)利都不是無限制的，權(quán)利的背后總是會(huì)有義務(wù)。德國(guó)基本法第十四關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)有著詳細(xì)的規(guī)定:“一、財(cái)產(chǎn)權(quán)及繼承權(quán)應(yīng)予保障，其內(nèi)容與限制由法律規(guī)定之。二、財(cái)產(chǎn)權(quán)負(fù)有義務(wù)。財(cái)產(chǎn)權(quán)之行使應(yīng)同時(shí)有益于公共福利。三、財(cái)產(chǎn)之征收，必須為公共福利始得為之?！睋Q句話說，私有財(cái)產(chǎn)權(quán)受到法律的保護(hù)，私有財(cái)產(chǎn)權(quán)也負(fù)擔(dān)一定的義務(wù)，但對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制，必須符合法律的規(guī)定，其中主要表現(xiàn)為正當(dāng)程序的規(guī)定。美國(guó)憲法第五修正案規(guī)定:“不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)。不給予公平賠償，私有財(cái)產(chǎn)不得充作公用?！辈]有說明私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，只是從法律的角度規(guī)定了限制私有財(cái)產(chǎn)的條件。

在對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制中實(shí)行正當(dāng)程序，從某種意義上說是對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障，主要包括兩方面的內(nèi)容，即實(shí)質(zhì)性保障和程序性保障。實(shí)質(zhì)性保障側(cè)重于利益，只有在包含了在法的整個(gè)價(jià)值序列中具有基石性地位的實(shí)質(zhì)性價(jià)值時(shí)，財(cái)產(chǎn)權(quán)才被認(rèn)為是重要的。這些實(shí)質(zhì)性價(jià)值，主要是指“個(gè)人自我實(shí)現(xiàn)”和“私人地位”，在這種情況下，公共福利也被視為財(cái)產(chǎn)而需要保護(hù)，主要以德國(guó)為典型。［2］413－458程序性保障側(cè)重于程序，因公共利益對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行限制必須符合法定的程度，以美國(guó)為典型，并被其它國(guó)家廣泛采用。

對(duì)于房屋征收來說，程序的正當(dāng)性包含的價(jià)值是程序的中立、理性、平等參與、自治和公開，正當(dāng)程序原則要求任何人不得是自己的法官，各方參與者受到裁判者平等的對(duì)待，與程序法律結(jié)果有牽連的人不能成為程序主持者;程序法律規(guī)范要符合法律規(guī)范的構(gòu)成要件，要有明確、具體、相互銜接而非抽象的行為模式、要步驟明確、有序;程序?qū)Y(jié)果的決定有排它性的影響。

如果進(jìn)一步區(qū)分，正當(dāng)程序原則可以分為實(shí)質(zhì)正當(dāng)程序和程序正當(dāng)程序。所謂實(shí)質(zhì)正當(dāng)程序是指美國(guó)法院在違憲審查中對(duì)憲法正當(dāng)法律程序條款能動(dòng)解釋的產(chǎn)物，其價(jià)值在于防止政府以正當(dāng)程序所制定的法律侵犯公民的基本權(quán)利和自由。［3］作為實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序分支的“經(jīng)濟(jì)正當(dāng)程序”認(rèn)為經(jīng)濟(jì)權(quán)利是受到第5或第14修正案特殊保護(hù)的“自由”或“財(cái)產(chǎn)”，從而將正當(dāng)程序條款視為抵御政府對(duì)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)和個(gè)人自治的干預(yù)的實(shí)體權(quán)利來源。與之相對(duì)的程序正當(dāng)程序是指政府的行為必須符合對(duì)個(gè)人的最低限度的公正標(biāo)準(zhǔn)，例如個(gè)人得到充分通知的權(quán)利，做出決定之前得到有意義聽證的機(jī)會(huì)等。在這一意義上，正當(dāng)程度在原則上只適用于裁決性活動(dòng)，而不適用于制定規(guī)則的活動(dòng)，在程序中不再對(duì)規(guī)則本身進(jìn)行審視。

通常認(rèn)為程序所涉及的利益關(guān)系人獲得適當(dāng)通知并有機(jī)會(huì)被聽取陳述，是正當(dāng)程序的基本要求。一個(gè)行為符合以下要求被認(rèn)為是有違正當(dāng)程序:第一，受官方行動(dòng)損害的私人利益;第二，通過所采用的程序造成錯(cuò)誤地剝奪該利益的危險(xiǎn)，以及附加的或替代的程序保護(hù)的可能價(jià)值，如果有這方面的價(jià)值要考慮的話;最后，政府的利益，包括有關(guān)的職能，以及附加的或替代的程序法規(guī)定所造成的財(cái)政和行政負(fù)擔(dān)。［4］

因而在私有產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方面，當(dāng)對(duì)私有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行限制時(shí)，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)具有表達(dá)意見，提出要求的機(jī)會(huì)，能夠參與對(duì)自己做出相應(yīng)行為的過程，避免被他人隨意決定權(quán)利和義務(wù)，在這一意義上，程序的本質(zhì)是一種交涉，相關(guān)的各方在這一過程中可以提出自己的要求，但又必須同時(shí)考慮到對(duì)方的要求，雙方既討價(jià)還價(jià)，又相互妥協(xié)。如果背離了這一條件，即會(huì)在實(shí)踐中出現(xiàn)一些本應(yīng)避免的問題。在《城市房屋管理拆遷條例》(以下簡(jiǎn)稱《拆遷條例》)中雖然有有關(guān)程序的規(guī)定，但條例中的“管理”決定了國(guó)家在其中的主導(dǎo)地位，并以行政強(qiáng)拆的形式進(jìn)一步加深了這一色彩。拆遷的啟動(dòng)是因?yàn)椴疬w人取得拆遷房屋的土地使用權(quán)，由于這時(shí)被拆遷人的土地使用權(quán)仍未收回，從法理上講，在拆遷協(xié)議訂立之前，拆遷的房屋上存在兩個(gè)土地使用權(quán)，只是兩個(gè)使用權(quán)在實(shí)際地位上并不平等。雖然拆遷人不具有行政地位，但是政府在出讓土地以后，必須以其行政權(quán)保證拆遷得以順利進(jìn)行，在這方面拆遷人具有更為優(yōu)勢(shì)的地位;從拆遷中的行政權(quán)的內(nèi)容來看，房屋拆遷的程序是由法規(guī)、地方規(guī)章規(guī)定的，拆遷申請(qǐng)的內(nèi)容由政府審批，爭(zhēng)議的裁定由政府作出，整個(gè)過程都以政府的行政強(qiáng)制力為后盾的，拆遷是政府出讓土地之后的一個(gè)必然的結(jié)果，拆遷許可證的存在使所有的拆遷行為不分性質(zhì)都由公共權(quán)力界入，從而成為行政行為。不論被拆遷人是否愿意，房屋的拆除是土地使用權(quán)收回的必然結(jié)果，正當(dāng)程序的缺失是出現(xiàn)問題的一個(gè)重要原因。

二、房屋拆遷中舊城改造正當(dāng)程序的探索

按照《拆遷條例》的規(guī)定，被拆遷人在拆遷中處于相對(duì)弱勢(shì)的地位，在整個(gè)拆遷決定的形成過程中，采用職權(quán)主義的方式，政府在其中居于主導(dǎo)地位，不僅被拆遷人在沒有知情的情況下已經(jīng)做出收回土地出讓權(quán)的決定，而且由于政府在未收回土地使用權(quán)的情況下就收取了土地出讓金，因而與拆遷人處于利益一致的地位，在這種情況下拆遷人則享有四項(xiàng)強(qiáng)制性權(quán)利:第一，交易的強(qiáng)制啟動(dòng)權(quán)，在尚未征求被拆遷人任何意見的情況下，行政機(jī)關(guān)即可向拆遷人發(fā)放拆遷許可證，不論是否經(jīng)被拆遷人同意，交易都已啟動(dòng)。第二，強(qiáng)制簽約權(quán)，拆遷人只要獲得拆遷許可，拆遷雙方就負(fù)有簽約義務(wù)，不管被拆遷人是否情愿。第三，申請(qǐng)強(qiáng)制裁決權(quán)，假如被拆遷人尋求獲得較高補(bǔ)償，而拆遷人不答應(yīng)，即可請(qǐng)求行政管理部門強(qiáng)制裁決。第四，強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，一旦作出裁決，若被拆遷人拒絕執(zhí)行，拆遷人即可申請(qǐng)行政或法院強(qiáng)制執(zhí)行。［5］為了解決這種因法律規(guī)定形成的不平等問題，在實(shí)踐中已進(jìn)行了一些探索，其中一個(gè)重要表現(xiàn)是試圖將民主引入拆遷立法中。

2003年北京酒仙橋的部分地區(qū)被批準(zhǔn)列入危舊房改造范圍，涉及約5473戶，企事業(yè)單位18家。規(guī)劃建筑面積84萬余平方米。由于涉及的利益關(guān)系復(fù)雜 (主要表現(xiàn)為產(chǎn)權(quán)關(guān)系的多樣性)，2007年北京酒仙橋街道決定于6月9日在危改區(qū)“由全體居民以民主方式?jīng)Q定拆遷進(jìn)程?！蓖镀北頉Q的內(nèi)容為:您是否同意按照《酒仙橋危改工作補(bǔ)充意見》開展下一步工作，投票的落款是“北京電控陽光房地產(chǎn)開發(fā)有限公司”，投票人須為房屋的承租人或產(chǎn)權(quán)人。如果投票的結(jié)果大多數(shù)居民同意，將開始“同步拆遷”，即當(dāng)簽訂協(xié)議的居民達(dá)到一定比例時(shí)，全部居民整體搬遷。同步拆遷的目的是為了防止出現(xiàn)釘子戶以及補(bǔ)償數(shù)額的不公平，對(duì)于這一比例是多少，在決定投票時(shí)沒有確定。從投票結(jié)果來看，共有3711戶居民參加投票，占全部5473戶的67.8%;其中贊成票2451張，占總票數(shù)的66%，占所有居民的44.8%;反對(duì)票1228張，占總票數(shù)的33%;無效票32張。［6］按照當(dāng)時(shí)的正式說法，“投票只是為下一步的工作提供參考。如果大多數(shù)人認(rèn)同，工作就可以順利推動(dòng)。如果大家不認(rèn)可，還要想辦法繼續(xù)研究?！睆?007年至今，已經(jīng)過去了近四年，法律也已修改，但是酒仙橋拆遷的進(jìn)程，仍沒有太大的改變，至今網(wǎng)上仍有專門的論壇討論酒仙橋的拆遷何時(shí)才能進(jìn)行，也就是投票并沒有推動(dòng)拆遷的進(jìn)行。

就拆遷程序的完善來說，關(guān)鍵是要解決這樣一個(gè)問題，也就是政府與拆遷方的身份的混同的問題。拆遷是由政府來安排的、發(fā)起的，但是，整個(gè)的拆遷活動(dòng)又是由開發(fā)商來進(jìn)行的。政府收取土地出讓金出讓土地使用權(quán)后，讓拆遷人向土地占有人支付土地的價(jià)款，也就讓拆遷方代了政府的角色。在這種情況下，解決問題的方案應(yīng)是讓各方回到自己的位置上，符合征收條件的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移由政府進(jìn)行，除此之外，相關(guān)的各方當(dāng)事人處于平等的地位，回到民事法律關(guān)系的解決軌道，在這方面民主無法解決問題。換句話說，民主無權(quán)直接干涉公民的生命、財(cái)產(chǎn)、婚姻等私人權(quán)利，在這方面應(yīng)由專門的立法、專門的機(jī)關(guān)和專門的程序進(jìn)行。因而私有財(cái)產(chǎn)權(quán)不適用于民主表決，少數(shù)人的財(cái)產(chǎn)也不能由多數(shù)人的票決結(jié)果決定。對(duì)于個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)來說，更多的是一個(gè)交易的問題，是一個(gè)以程序設(shè)計(jì)來實(shí)現(xiàn)公平與公正的問題。

從性質(zhì)上說，民主更側(cè)重的是人民的參與，每個(gè)人都有參與決策的權(quán)利，每個(gè)人都可以對(duì)涉及到自己的事情做出決定，但所涉及的是公共事務(wù)的自我治理，涉及的是多數(shù)人，而財(cái)產(chǎn)權(quán)在不對(duì)第三者造成損害的情況下，涉及到的是個(gè)體的權(quán)利，屬于私人領(lǐng)域，除非因公共利益進(jìn)行征收，一個(gè)人與另一個(gè)人的交易，應(yīng)當(dāng)完全由自己來決定。在不符合法律規(guī)定征收條件的情況下，以多數(shù)人的名義強(qiáng)制不愿意拆遷的人拆遷，則屬于私人權(quán)利的侵犯。對(duì)于酒仙橋拆遷中的投票，從法律上說只能作為整個(gè)決策過程中的搜集公眾意見的一個(gè)階段，通過這個(gè)信息搜集過程清晰地了解決策的條件，能夠?yàn)橹贫ǔ鰸M足各方利益的方案提供方便，但其作用也是僅僅如此，而不能直接簡(jiǎn)單地執(zhí)行投票過程中的結(jié)果。

這其中的原因包括兩個(gè)方面，一是民主的范圍是有限制的，只能適用于特定的事物，二是民主的目的是在不損害任何人的利益的前提下增進(jìn)每一個(gè)人的利益，僅僅一個(gè)民主的程序，不一定能達(dá)到民主的結(jié)果［7］，房屋拆遷就是如此，使用的是一種簡(jiǎn)單的少數(shù)服從多數(shù)的簡(jiǎn)單民主程序，總會(huì)有人的利益受到損害，既不符合權(quán)利保護(hù)的要求，也不符合正當(dāng)程序的要求。正當(dāng)程序所要求的是一個(gè)民主與協(xié)商的過程，這是一個(gè)各方面的利益的表達(dá)與妥協(xié)的過程，如果以酒仙橋式的民主的程序來表達(dá)利益，當(dāng)然可以，但這只能是協(xié)商過程的一部分。

還有另外一個(gè)原因決定了酒仙橋的投票拆遷是一個(gè)征求意見的程序而不是公共參與的程序。從形式上看，酒仙橋面的投票是以問卷的形式進(jìn)行，投票的組織者是作為商業(yè)主體的房產(chǎn)開發(fā)公司，從法律上說與被拆遷人同屬平等的法律主體，無權(quán)進(jìn)行這一投票工作，投票的內(nèi)容是否同意按照《酒仙橋危改工作補(bǔ)充意見》開展下一步工作，既沒有對(duì)《酒仙橋危改工作補(bǔ)充意見》本身進(jìn)行分析和討論，也沒有對(duì)下一步開展的工作進(jìn)行界定，這一過程不能真正作為公眾參與的過程，因?yàn)槿鄙俟妳⑴c中必備的互動(dòng)的要素。

不僅如此，這種解決問題的方法可能出現(xiàn)的一個(gè)問題就是如果以投票的結(jié)果作為拆遷的依據(jù)，則會(huì)面臨一種權(quán)利無法救濟(jì)的問題，從而與法治的基本精神相悖。因而舊城改造必須尋找另外的程序規(guī)定。

三、房屋征收中舊城改造的正當(dāng)程序問題

就現(xiàn)有拆遷中的問題來說，其根源在于程序方面，規(guī)劃的制定、修改和變更的程序不民主、不科學(xué)，參與范圍不夠廣泛，參與程度不夠深入，問題論證不夠充分，導(dǎo)致各種利益訴求不能在規(guī)劃制定和修改階段得以充分反映，從而造成兩方面的問題:一是拆遷的進(jìn)行會(huì)受到正當(dāng)?shù)幕虿徽?dāng)?shù)淖铚?，酒仙橋的拆遷就是一個(gè)例子，對(duì)于已列入危房的房屋進(jìn)行改造，應(yīng)符合公共利益的要求，但是卻沒有有效的措施來確保拆遷的順利進(jìn)行;二是正當(dāng)?shù)臋?quán)利無法主張和救濟(jì)，因而關(guān)于暴力拆遷問題和暴力抵抗拆遷的問題層出不窮，并使拆遷成為一個(gè)社會(huì)問題而不僅僅是一個(gè)法律問題。

針對(duì)這一情況，《征收條例》試圖通過一系列程序性規(guī)定，為被征收人了解征收決定，表達(dá)利益訴求，實(shí)現(xiàn)公正裁決爭(zhēng)議，為征收補(bǔ)償制度的順利實(shí)施提供了程序保證。主要表現(xiàn)為:一是取消行政強(qiáng)拆，改為政府必須依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行;二是規(guī)定了完善的信息披露制度，包括征收方案征求公眾意見、聽證會(huì)以及告知被征收人權(quán)利救濟(jì)手段等;三是規(guī)定獨(dú)立第三方評(píng)估制度，保證補(bǔ)償機(jī)制客觀、公正。與《拆遷條例》相比，公眾參與的深度和廣度有所增加，但仍存在一些問題沒有解決。

在涉及到房屋拆遷的征收程序中，如果要進(jìn)行公共決策，首先要確定的是利益相關(guān)者的范圍，在此基礎(chǔ)上才能進(jìn)行公開、透明的決策程序。而在決策程序中，則應(yīng)包括兩個(gè)大的方面，一是征收決定的做出程序，二是征收決定的執(zhí)行程序。就《征收條例》來說，首先就是對(duì)利益相關(guān)者的確定范圍不是十分明確，也就是沒有明確界定征收的過程中利害關(guān)系人的范圍。按條例的規(guī)定，征收的進(jìn)行應(yīng)“制定國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃”，①《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第九條。規(guī)劃的制定應(yīng)廣泛征求社會(huì)公眾意見，除此之外，對(duì)征收決定的做出再?zèng)]有詳細(xì)的規(guī)定。通常上述規(guī)劃的內(nèi)容通常由政府來制定，然后由人大進(jìn)行審議，雖然人大代表也是民意的代表，但其所涉及的只是社會(huì)發(fā)展的大的方面的問題，對(duì)于個(gè)人財(cái)產(chǎn)來說，只有個(gè)人才能是自己利益的代表。另外，規(guī)劃的制定雖然應(yīng)征求公眾意見，但是并沒有對(duì)公眾的范圍進(jìn)行清楚的界定，也沒有對(duì)不同的利益相關(guān)者做出區(qū)分，比如就征收房屋建立醫(yī)院來說，全部因醫(yī)院的建設(shè)而受益的人和因醫(yī)院的建設(shè)而被征收房屋的人都是利益相關(guān)者，但在這之間的利益是不同的，因而在這一過程中應(yīng)有一個(gè)區(qū)分的對(duì)待。除此之外，即使規(guī)劃的制定可以成為一個(gè)最廣泛的公眾的參與的過程，在規(guī)劃制定出來以后，還存在一個(gè)規(guī)劃的執(zhí)行的問題，也就是說對(duì)于因房屋征收而受影響的人來說，在確定自己的房屋是否屬于規(guī)劃的適用范圍而需被征收的過程中，應(yīng)有參與權(quán)從而表達(dá)自己的利益訴求。在這方面《征收條例》與《拆遷條例》相比，在很多方面有所變化，但是在征收決定做出的過程中，仍是傾向于職權(quán)主義，以政府為主導(dǎo)，雖然規(guī)劃的制定條例要求廣泛征求公眾意見，但是由于在規(guī)劃的制定過程中，并沒有公告的程序，條例只是規(guī)定在做出征收決定后應(yīng)當(dāng)公告，并規(guī)定了救濟(jì)的程序，從而將側(cè)重點(diǎn)只是放在了事后救濟(jì)。

就公眾參與來說，《征收條例》將側(cè)重點(diǎn)放在了征收補(bǔ)償方面，條例的規(guī)定區(qū)分了兩個(gè)方面，即舊城區(qū)改建和非舊城區(qū)改建。按條例的規(guī)定，決定征收后，市、縣級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門對(duì)征收補(bǔ)償方案進(jìn)行論證并予以公布，征求公眾意見。征求意見期限不得少于30日，并且應(yīng)當(dāng)將征求意見情況和根據(jù)公眾意見修改的情況及時(shí)公布。對(duì)于舊城改造來說，又增加了關(guān)于聽證后的規(guī)定，多數(shù)被征收人認(rèn)為征收補(bǔ)償方案不符合條例規(guī)定的，市、縣級(jí)政府應(yīng)當(dāng)組織由被征收人和公眾代表參加的聽證會(huì)，并根據(jù)聽證會(huì)情況修改方案。分析其原因，或者是因?yàn)樵谡魇諚l例制定的過程中，對(duì)于舊城改造和保障性安居工程的建設(shè)是否屬于公共利益存在較大的爭(zhēng)議，因而法律雖然將其規(guī)定為公共利益，但是程序方面規(guī)定了更為嚴(yán)格的內(nèi)容，不僅明確規(guī)定了在聽證會(huì)中要有被征收人的參加，而且聽證會(huì)畢竟不同于簡(jiǎn)單的征求意見，是一種正式的民眾參與程序，聽證的過程強(qiáng)調(diào)的是一種雙向的互動(dòng)。與少數(shù)服從多數(shù)的票決式民主不同，這是一種協(xié)商式的民主。在聽證的過程中利益相關(guān)的各方可以理性的方式進(jìn)行有效的交流，在交流與討論的過程中相關(guān)各方進(jìn)一步縮小差距，尋找共同的利益支撐占滿，可以改變票決式民主容易使不同的意見擴(kuò)大化的缺點(diǎn)，從而可以兼顧包括保護(hù)少數(shù)者在內(nèi)的各方利益。

但是條例的規(guī)定也留下了缺口，主要的表現(xiàn)就是多數(shù)被征收人認(rèn)為補(bǔ)償不符合條例規(guī)定才能進(jìn)行聽證，但是什么樣比例才能算是多數(shù)，條例并沒有規(guī)定。在《征收條例》的首次征求意見稿中，曾經(jīng)規(guī)定“危舊房改造需經(jīng)90%以上被征收人同意，補(bǔ)償方案應(yīng)當(dāng)征得三分之二以上被征收人的同意、補(bǔ)償協(xié)議簽約率達(dá)到三分之二以上的方可生效”。當(dāng)時(shí)這一規(guī)定公布后，有人持支持態(tài)度，認(rèn)為體現(xiàn)了條例對(duì)被征收人利益的尊重，也有人持消極態(tài)度，認(rèn)為這是一種類似于酒仙橋面投票式的民主，不符合財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利性質(zhì)。在這種情況下，征求意見的第二稿已經(jīng)沒有這方面的規(guī)定，正式公布的條例更是以大多數(shù)被征收人代替了原來的比例規(guī)定，單純立法的角度來說可以更嚴(yán)謹(jǐn)，因?yàn)闉槭裁词?0%而不是80%，為什么是三分之二而不是四分之三，并不是一個(gè)容易解釋的問題。但是從法律的適用來說，立法的過程中必須確定一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)而供執(zhí)行，否則一個(gè)法律的制定不利于執(zhí)行就很難說是一部好的法律。

因而就以舊城改造為目的房屋征收的程序來說，至少應(yīng)包括以下幾個(gè)方面:一是舊城改造中所涉及的房屋是否屬于“危房”，基礎(chǔ)設(shè)施是否落后的界定問題，這一問題因?qū)儆趯I(yè)性問題，需要專業(yè)性的知識(shí)，在這方面公眾的參與應(yīng)主要表現(xiàn)知情權(quán);二是是否需要征收改造的問題，雖然國(guó)家是從公共利益出發(fā)進(jìn)行舊城改造，但是從人的自利性來說，每個(gè)人都是自己財(cái)產(chǎn)的最好主人，因而總是會(huì)關(guān)心自己房屋的最大利益，這不僅涉及自身的房屋，還包括房屋的環(huán)境，在這一過程中權(quán)利人的參與就非常重要;三是應(yīng)如何改造的問題，也就是涉及到補(bǔ)償?shù)膯栴}。這本是三個(gè)不同方面的問題，但是就征收的法律規(guī)定來說，將重點(diǎn)放在了第三方面。

分析其原因則可以發(fā)現(xiàn)，就我國(guó)房屋拆遷中出現(xiàn)的問題來說，補(bǔ)償費(fèi)的過低是重要的原因，這在嘉禾拆遷中表現(xiàn)的十分明顯。當(dāng)時(shí)嘉禾拆遷的目的是建設(shè)珠泉商貿(mào)城，屬地嘉禾縣最繁華的地段，但按評(píng)估，補(bǔ)償費(fèi)是每平方米四五百元，相當(dāng)于縣城周邊的房?jī)r(jià)，不僅如此，該商貿(mào)城的開發(fā)商的銷售廣告顯示，商貿(mào)城的鋪位價(jià)格為每平方米1.6萬元，兩者之間巨大的差距是問題產(chǎn)生的重要根源。［8］

很多人認(rèn)為這是《拆遷條例》規(guī)定的不足引起的，因而《征收條例》將重點(diǎn)放在這一方面，但是補(bǔ)償問題只是前面兩個(gè)問題的結(jié)果，如果前兩個(gè)問題沒有得到很好的解決，則后面的補(bǔ)償問題也很難順利解決，不僅如此，就私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)來說，單純的高補(bǔ)償并不是權(quán)利保護(hù)的理想結(jié)果，不僅財(cái)產(chǎn)權(quán)的存在是為其它基本權(quán)利的存在提供條件，如果僅以經(jīng)濟(jì)利益而犧牲其它權(quán)利，并不是財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的目的;再者沒有程序支撐的高補(bǔ)償無法成為一種法定的權(quán)利，在權(quán)利行使的過程中充滿了偶然性，并且極易造成權(quán)利的濫用和權(quán)力的濫用，前者表現(xiàn)為被征收方的漫天要價(jià)，后者則表現(xiàn)為政府權(quán)力對(duì)私人權(quán)利的過度干預(yù)，主要表現(xiàn)為暴力拆遷。因而只有建立在程序的基礎(chǔ)上才能實(shí)現(xiàn)權(quán)利保護(hù)的平等和穩(wěn)定。

［1］小杰拉爾德·P·奧德里斯科爾，李·霍斯金斯.財(cái)產(chǎn)權(quán):經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)鍵所在 ［J］.中國(guó)改革.2007，(9).

［2］G.S.亞歷山大.財(cái)產(chǎn)權(quán)是基礎(chǔ)性權(quán)利嗎——以德國(guó)為比較項(xiàng) ［A］.鄭磊，譯.胡建淼.公法研究 (第五輯)［C］.浙江大學(xué)出版社，2007.

［3］孟憲艮.美國(guó)憲政中的實(shí)質(zhì)正當(dāng)程序 ［J］.山東社會(huì)科學(xué)，2009，(5).

［4］杰羅姆·巴倫，托馬斯·迪恩斯.美國(guó)憲法概論［M］.劉瑞祥，等，譯.北京中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1995.

［5］最牛“釘子戶”能否矯正失衡的法律 ［N］.南方都市報(bào)，2007－03－27.

［6］左林.酒仙橋拆遷居民投票定 ［N］.新京報(bào).2007－06－03.童大煥.“酒仙橋拆遷”如何做民主與公平的范本 ［N］.新京報(bào)，2007－06－10.

［7］秋風(fēng)、楊永恒談北京酒仙橋“投票拆遷”［EB/OL］.人民網(wǎng)強(qiáng)國(guó)論壇，http://www.people.com.cn/GB/32306/54155/57487/5874618.html，2011 －03 －04.

［8］羅昌平.湖南嘉禾縣政府:誰影響發(fā)展，我影響他一輩子 ［N］.新京報(bào)，2004－05－26.