論法的合法性來源——兼論法院的司法審查制度

郜爾彬

(貴州警官職業(yè)學(xué)院，貴州 貴陽 550001)

一、法的合法性的概念——以統(tǒng)治的合法性為切入點(diǎn)

“合法性”這一概念在20世紀(jì)成了理論社會學(xué)和政治學(xué)的一個核心概念，對它的研究也成為一個學(xué)術(shù)熱點(diǎn)。討論“法的合法性”這一概念，有必要從統(tǒng)治的合法性這一概念入手。

社會學(xué)家和政治學(xué)家對“合法性”概念的分析主要是從兩個角度入手，筆者將從分析海盜搶奪沿海居民財產(chǎn)的行為和國家征稅行為的合法性出發(fā)來分析這兩種視角。

(一)事實判斷——人們對統(tǒng)治秩序的認(rèn)可

統(tǒng)治的合法性關(guān)鍵在于統(tǒng)治是否得到了群眾的認(rèn)同和忠誠這一事實判斷，如果群眾認(rèn)可統(tǒng)治秩序，那么該統(tǒng)治就是合法的，否則就是非法的。在這一視角中，并不討論政權(quán)的性質(zhì)，以及統(tǒng)治者是怎樣獲得群眾的認(rèn)可和忠誠的。海盜搶奪沿海居民財物的行為是非法的，因為沿海居民對海盜的搶奪行為進(jìn)行抵抗，這一抵抗行為本身就表明其對海盜行為的否定?；谶@一否認(rèn)事實，其行為就不具備合法性;國家的征稅行為是合法的，因為人們是自愿繳納稅收的 (當(dāng)然現(xiàn)實中不乏偷稅、漏稅和抗稅者，但這種現(xiàn)象是非常態(tài)的)，而這一自愿行為實際表明其對統(tǒng)治行為的認(rèn)可?；谶@一認(rèn)可的事實，國家的征稅行為就具備了合法性。

這一分析視角被批判為過于形式主義，這一思想的典型代表為馬克斯·韋伯。之所以受到這樣的批判，就在于其完全拋棄了價值判斷，而僅僅從群眾是否認(rèn)可統(tǒng)治這一事實出發(fā)來判斷統(tǒng)治的合法性，這實際上是在哲學(xué)上為統(tǒng)治者的合法統(tǒng)治尋找依據(jù)，故馬克斯·韋伯的哲學(xué)被批判為是服務(wù)于統(tǒng)治者當(dāng)局的權(quán)術(shù)哲學(xué)。這一理論也無法解釋希特勒法西斯政權(quán)的合法性，當(dāng)時的德國人民在很大程度上是支持法西斯政權(quán)的，如果依據(jù)這種理論，法西斯政權(quán)就是一個合法的政權(quán)。但是，法西斯政權(quán)在世界范圍內(nèi)的種種暴行，如種族滅絕行為，又無法讓我們相信其就是一個合法的政權(quán)。

(二)價值判斷——人們對統(tǒng)治秩序認(rèn)可的價值

在價值判斷的視角下，統(tǒng)治的合法性問題不僅僅限于群眾對統(tǒng)治秩序認(rèn)可這一事實上的判斷，更關(guān)注其認(rèn)可背后的價值問題，關(guān)注的是這種統(tǒng)治是否包含了群眾所認(rèn)可的價值，因此，價值判斷的視角要比事實判斷更進(jìn)一層。

法的合法性通常與統(tǒng)治的合法性聯(lián)系在一起，對法的合法性概念的分析大致也可以從以上兩個角度進(jìn)行。有學(xué)者對法的合法性概念的分析是從字詞的解釋著手的，如認(rèn)為法的合法性概念中兩個“法”的內(nèi)涵是不一樣的，前面的“法”是指實在法，而后面的“法”是指應(yīng)然法或自然法，并包含道德、倫理和原則在內(nèi)。①對此觀點(diǎn)，筆者并不認(rèn)同，如果把法的合法性解釋為實在法符合自然法的要求，也即倘若實在法違背自然法的要求，實在法就沒有了合法性，故對這樣的法律人們是沒有遵守的義務(wù)，這樣就可能會導(dǎo)致現(xiàn)存實在法存在的危機(jī)，導(dǎo)致法律秩序的癱瘓。也有學(xué)者認(rèn)為，法的合法性“針對個人的行為而言，指的是它合乎法律的規(guī)定;針對某種公共權(quán)力或政治秩序而言，指的是它的正當(dāng)性、權(quán)威性和實際有效性”［1］。

在筆者看來，這些解釋并沒有真正把法的合法性內(nèi)涵講清楚，事實上法的合法性探究的是在法后面深層次的東西，其要解決的問題是“法律為什么被遵守”或“法為何有效力”。因此，對法的合法性概念的理解應(yīng)把握兩個方面的內(nèi)容:一是對法的合法性應(yīng)當(dāng)從整體的角度去理解，不應(yīng)該進(jìn)行分解，把握法的合法性的整體內(nèi)涵遠(yuǎn)勝于對“法”的字義的追究;二是法的合法性是法之所以為法的內(nèi)在根據(jù)，是法之所以被遵守的原因，是法得以良性運(yùn)行的基礎(chǔ)和前提。

二、法的合法性與相關(guān)概念之間的關(guān)系

(一)法的合法性與法律權(quán)威

法之所以為法，是由其合法性基礎(chǔ)支撐的，喪失法的合法性，該法也將喪失其法的本質(zhì)。法的合法性是法的權(quán)威的來源。“權(quán)威”是一種不令自行的力量，而區(qū)別于赤裸裸的暴力。當(dāng)法具備權(quán)威時，法將不令自行;相反，缺乏權(quán)威的法只能通過赤裸裸的暴力強(qiáng)迫人們遵守。

(二)法的合法性與法律信仰

伯爾曼在《法律與宗教》中說到:“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)?！笔聦嵣希芍挥斜恍叛?，才能被遵守，而對法律的信仰本質(zhì)上是對法的合法性的信仰。［1］

法律調(diào)整人的行為的實效對不同的人群而體現(xiàn)出差異性:對于道德非常高尚的人，以道德規(guī)范來指引自己的行為，其無論何時都能遵守道德規(guī)范，而法律本身又是最低限度的道德，故這些人無論何時都能自覺遵守法律的規(guī)定，實際上法對于這些人而言是可有可無的;對于道德極其敗壞的人，法律對其也是不起作用的，因為不論法律科以何種嚴(yán)厲的處罰，其仍然不會遵守法律。在筆者看來，對法律的遵守可分為兩種類型:1)自愿性遵守。自愿性遵守是人們基于對法律的信仰而表現(xiàn)出對法律的服從。人們遵守法律是因為人們信仰法律②“法律信仰”這一概念是從西方移植過來的，而在中國這樣缺乏宗教信仰傳統(tǒng)的國度中，是否能形成對法律的信仰呢?目前在中國，對“法律信仰”較為中立的理解是指對法律的認(rèn)可和接受。，而人們接受與認(rèn)可法律是基于法的合法性，就如子女對父母的崇拜事實上是對其高尚品格與良好修養(yǎng)等品質(zhì)的認(rèn)可與敬慕。2)非自愿性遵守。非自愿性遵守是人們基于對法律強(qiáng)制力的威懾而表現(xiàn)出對法律的接受與認(rèn)可，但這種接受與認(rèn)可并非其內(nèi)心真實意思的體現(xiàn)，其內(nèi)心的意思與法律的要求是沖突的，而由于第三種因素——法的強(qiáng)制力的介入，使得人們不得不做出讓步而暫時遵守法律的規(guī)定。

三、法的合法性的來源

關(guān)于法的合法性來源問題也存在兩個基本視角:一是從法的外部尋求合法性根據(jù)，如自然法學(xué)派的觀點(diǎn);二是從法的內(nèi)部尋求法的合法性，如分析法學(xué)派的觀點(diǎn)。西方的三大法哲學(xué)流派都對法的合法性問題作出一定的探討。

(一)自然法學(xué)派的觀點(diǎn)——道德原則 (外在視角)

當(dāng)人們在談及“為什么要遵守法”問題時，通常的回答是法符合道德原則。這些道德原則就構(gòu)成了法的合法性的基礎(chǔ)。正因為法符合道德原則，法才具備了法律權(quán)威，而區(qū)別于赤裸裸的暴力;正因為法符合道德原則，法才被人們所信仰，才被人們所遵守 (遵守法成為了人們的道德義務(wù))。自然法學(xué)派認(rèn)為實在法應(yīng)當(dāng)符合應(yīng)然法 (自然法)，實在法只有符合自然法的要求才具備法的本質(zhì)，而與自然法相違背的“實在法”是“惡法”，“惡法”非法，即惡法從根本上就不能被稱為法律，因為它喪失了法的合法性，也就喪失了法的本質(zhì)。

自然法學(xué)派的觀點(diǎn)存在兩個問題:

1.道德原則從何而來?自然法學(xué)派認(rèn)為道德原則存在于自然界，人們憑借自己的理性從自然界中發(fā)現(xiàn)了這些道德原則。但問題是自然界真的含有這些道德原則嗎?通過人的理性真的能夠發(fā)現(xiàn)這些所謂的道德原則嗎?誰發(fā)現(xiàn)的道德原則能作為法的合法性基礎(chǔ)?這些困惑導(dǎo)致了對法的合法性的衡量缺乏具體的標(biāo)準(zhǔn)。正因為如此，自然法學(xué)派才受到了分析法學(xué)及社會法學(xué)派的抨擊。

2.理論假設(shè)——自然的命令必須服從。即使通過人的理性能夠發(fā)現(xiàn)這些道德原則，可是為什么人們就必須遵守這些蘊(yùn)藏在自然界的道德原則呢?自然法學(xué)派認(rèn)為實在法必須符合的道德原則蘊(yùn)藏在自然界之中，實際上是賦予了自然以立法權(quán)威，遵守法律是自然的命令，而自然的命令是必須遵守的。自然的命令是必須遵守的，這就是自然法學(xué)派的理論假設(shè)。

(二)分析法學(xué)派的觀點(diǎn)—— “基礎(chǔ)規(guī)范”(內(nèi)在視角)

分析法學(xué)派關(guān)于法的合法性問題的討論更趨于實證，而不像自然法學(xué)派那樣具有思辨性。分析法學(xué)派基本的觀點(diǎn)是“法律規(guī)則論”，認(rèn)為法律就是規(guī)則，并且堅持實然與應(yīng)然兩維看待問題，認(rèn)為實然法與應(yīng)然法是分離的，二者之間并不存在必然的聯(lián)系，因此法的合法性問題只能從法的內(nèi)部尋求根據(jù)——認(rèn)為法律規(guī)則的效力只能來源于更高位階的法律規(guī)則。

哈特認(rèn)為，法律就是規(guī)定義務(wù)的“第一性規(guī)則”與規(guī)定權(quán)利的“第二性規(guī)則”的總和，而第一性規(guī)則與第二性規(guī)則的效力來源于“承認(rèn)規(guī)則”，“承認(rèn)規(guī)則”并不是被實實在在制定出來的規(guī)則，它存在于人們的生活之中。純粹法學(xué)理論的創(chuàng)始人凱爾森認(rèn)為，法律就是規(guī)則，規(guī)則是法律的全部內(nèi)容，法律規(guī)則的效力來源于更高位階的法律規(guī)則，追根到底來源于憲法，而憲法的效力則最終來源于首部憲法，首部憲法的效力則來源于“基礎(chǔ)規(guī)范”。

(三)法社會學(xué)派的觀點(diǎn)——由公民的認(rèn)可與忠誠到公民認(rèn)可的價值

法社會學(xué)是法理學(xué)與社會學(xué)相結(jié)合的產(chǎn)物，把法當(dāng)成一種社會現(xiàn)象加以研究，是理論分析與經(jīng)驗性研究的有機(jī)結(jié)合。法社會學(xué)的研究既不同于自然法學(xué)派形而上的價值研究，又不同于分析法學(xué)派對法律條文的教條式研究，其更加關(guān)注法的社會效果，其對法的研究是一種既思辨又不缺乏實證的研究。［2］157－161

1.馬克斯·韋伯的觀點(diǎn)。馬克斯·韋伯是最早對“合法性”概念進(jìn)行系統(tǒng)研究的思想家，關(guān)于法的合法性理解來源于其對統(tǒng)治合法性的理解。由命令與服從構(gòu)成的社會活動體系，其存在的合法性取決于其是否有能力建立對其存在意義的普遍信仰，而這種普遍信仰就是該統(tǒng)治的合法性，因此統(tǒng)治的合法性問題，對統(tǒng)治者而言，是統(tǒng)治正當(dāng)性問題，對于服從者而言，是對統(tǒng)治的認(rèn)同問題。在馬克斯·韋伯看來，統(tǒng)治的合法性就是統(tǒng)治正當(dāng)性與統(tǒng)治認(rèn)同的總和，［3］而法的合法性也就是法的正當(dāng)性與法的認(rèn)同的總和。

2.哈貝馬斯對馬克斯·韋伯觀點(diǎn)的批判與修正。馬克斯·韋伯的哲學(xué)受到了諸多的批判，被認(rèn)為是形式主義的權(quán)術(shù)哲學(xué)。哈貝馬斯修正了馬克斯·韋伯的觀點(diǎn)，提出了“合法性意味著某種政治秩序被認(rèn)可的價值”［4］188－189的經(jīng)典命題，其要求對某種政治統(tǒng)治是否具有合法性作出價值提問，即該統(tǒng)治是否包含了被公民認(rèn)可的價值，而不僅僅以公民認(rèn)可這一事實來判斷政治統(tǒng)治是否具有合法性。

從西方法哲學(xué)界中關(guān)于法的合法性論述中，我們可以看到法的合法性主要包含兩個方面的內(nèi)容:1)形式合法性。法的形式合法性強(qiáng)調(diào)的是程序的正當(dāng)性，如實在法應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法定程序制定，法應(yīng)當(dāng)符合位階原則，低位階的法律不得同高位階的法律相沖突等，而不強(qiáng)調(diào)法律的規(guī)定是否適合時宜。2)實質(zhì)合法性。實質(zhì)合法性強(qiáng)調(diào)法的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合所在社會的價值觀念和社會理想，［1］如平等自由觀念、人民主權(quán)觀念及契約自由觀念等。但是，西方法哲學(xué)家在論證法的合法性時，往往僅僅從自己所研究的領(lǐng)域出發(fā)，而導(dǎo)致了看問題的片面性，就如自然法學(xué)家從法的價值基礎(chǔ)出發(fā)來討論法的合法性問題一樣，這種看待問題的方法本身是不全面的。在筆者看來，關(guān)于法的合法性問題，應(yīng)當(dāng)既看到法的程序合法性，同時又考慮到其實質(zhì)合法性。任何一個層面的合法性受到質(zhì)疑，法的整體合法性就會受懷疑。

在筆者看來，只有同時具備了程序正當(dāng)和內(nèi)容合理兩個要件時，法才之所以為法，作為公民的個人才有遵守法的義務(wù)。同時，學(xué)者對法的合法性問題作探討時應(yīng)當(dāng)避免思辨的價值談?wù)摚仨毧紤]衡量法的合法性標(biāo)準(zhǔn)的可操作性，畢竟法的合法性問題與司法實踐密切相關(guān)。正如有學(xué)者說過，任何一部法都是對人自由的限制，但在我看來這種限制分為正義的限制與非正義的限制，而這種限制是否正義，關(guān)鍵就在于該法是否具備合法性的要素，對于非正義的限制，公民沒有忍受的義務(wù)，恰恰相反作為權(quán)利主體的公民應(yīng)采取合法的手段排除這種非正義的限制。

四、法的合法性審查體制

對法的合法性問題的研究必須采用歷史性的眼光，法的合法性內(nèi)容是可變的，并不是一成不變的，在一定歷史條件下的法律具備合法性，當(dāng)其賴以存在的歷史條件發(fā)生變化后，其可能就喪失了合法性。一個國家的法律系統(tǒng)也是一個不斷變化的系統(tǒng)，而且這種變化是必要的，從法的合法性角度上看，就是要及時將法律體系中喪失合法性的法律清除，以保障法律體系的有效性。

違憲審查是憲法監(jiān)督的一種表現(xiàn)形式，世界范圍內(nèi)的違憲審查主要有三種模式:一是立法模式;二是司法模式;三是專門委員會模式。［5］由于在當(dāng)今世界上司法審查制度在審查法律的合法性上發(fā)揮著重要作用，所以本文主要對司法審查制度進(jìn)行重點(diǎn)討論。

(一)司法審查制度介紹

司法審查制度最早產(chǎn)生于美國，美國通過“馬布里訴麥迪遜案”樹立了違憲審查制度，美國聯(lián)邦最高法院有權(quán)裁決聯(lián)邦立法是否符合聯(lián)邦憲法的規(guī)定，與聯(lián)邦憲法相違背的法律不是法律，沒有法律效力;州法院也有權(quán)裁決州立法是否符合州憲法的規(guī)定。

1.司法審查制度的產(chǎn)生形式。司法審查制度的生成形式主要有兩種:一是由憲法明文規(guī)定司法審查制度，根據(jù)有關(guān)學(xué)者對憲法文本的研究，世界上超過80%的國家與地區(qū)在憲法中規(guī)定了不同形式的司法審查制度。二是司法審查制度產(chǎn)生于司法實踐，其典型代表就是美國的違憲審查制度，美國的違憲審查制度就是由美國聯(lián)邦最高法院通過判例確定的。除美國的違憲審查制度外，以色列及北歐等司法傳統(tǒng)較深厚國家的司法審查制度也是在沒有憲法授權(quán)的條件下由法院自己創(chuàng)設(shè)出來的。［6］

2.司法審查提出的主體。司法審查提出的主體主要有兩類:一是普通公民;二是政府部門。一般而言，在分散審查制國家，提出訴訟的主體是公民，在特定情況下也可以是政府官員;在集中審查制國家，分兩種情形:1)司法審查由最高法院或高等法院實施的國家，主體是政府部門，因為“司法審查主要不是直接審判個案中的憲法問題，而是應(yīng)政府部門或下級法院的提請解釋憲法”。2)司法審查由專門機(jī)構(gòu)實施的國家，包括德國的憲政法院模式與法國的委員會模式，因具體模式上的差異，在提出主體上也存在一定的差別。德國模式一般允許普通公民與政府官員均可作為訴訟主體，而法國模式不允許公民個人直接參與。［6］

3.司法審查的主體。司法審查的主體在世界上存在兩種基本模式:一是分散審查模式，由各級普通法院進(jìn)行審查，以美國為代表。聯(lián)邦最高法院與州法院都可以依據(jù)聯(lián)邦憲法與州憲法對聯(lián)邦立法與州立法進(jìn)行審查。二是集中審查模式，由專門法院或委員會進(jìn)行審查，以德國 (設(shè)憲政法院承擔(dān)違憲審查任務(wù))和法國 (設(shè)委員會承擔(dān)違憲審查任務(wù))為代表。［6］

4.司法審查制度的性質(zhì)與程序——事前審查或事后審查?！霸诤艽蟪潭壬?，提出審查的主體性質(zhì)及其資格要求決定了審查的性質(zhì)——究竟是針對個案的具體審查，還是在沒有具體個案背景下針對法條的抽象審查?！保?］1)提出主體是公民。若要求具備訴訟資格，那么一般要求公民證明有關(guān)的法律規(guī)范侵犯了個人利益，因而這種審查是具體審查，如不要求具備訴訟資格的，那么這種審查就是對立法的抽象審查。2)提出的主體是政府部門。政府官員提出的司法審查既可以是具體的審查也可以是抽象的審查，這一區(qū)別取決于提出審查是在法律生效之前還是之后。

(二)中國的法律合法性審查問題

1999年甘肅省酒泉市中級法院作出一項判決:認(rèn)為甘肅省某一地方性法規(guī)違背了法律，因而不能作為實施行政處罰的依據(jù)。這一判決造成的影響很大，事實上這是法院在行使司法審查權(quán)，問題的關(guān)鍵在于根據(jù)我國立法法的規(guī)定，法院無權(quán)對法律、法規(guī)和行政規(guī)章的合法性進(jìn)行審查，法院無權(quán)撤銷和拒絕使用違法之法，法院唯一的職責(zé)就是適用法律。

1.審查體制模式的選擇——司法審查。如前所述，世界范圍內(nèi)的違憲審查有三種模式:一是立法模式;二是司法模式;三是專門委員會模式。具體模式的選擇實際上是選擇有誰來審查法律、法規(guī)與行政規(guī)章的合法性問題。結(jié)合中國的國情，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由法院審查法律、法規(guī)與行政規(guī)章的合法性。

2.對法院審查法律、法規(guī)與行政法規(guī)的擔(dān)憂。這些擔(dān)憂主要來自三個方面:一是認(rèn)為賦予法院審查權(quán)是對立法權(quán)的分割，是司法權(quán)對立法權(quán)的侵蝕。二是擔(dān)憂法院權(quán)力的濫用。法院的固有職權(quán)是適用法律，賦予法院審查權(quán)，法院就可能為了某種特殊的利益安排而濫用審查權(quán)，損害部分當(dāng)事人的合法權(quán)力。三是中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不夠。

3.賦予法院審查法律、法規(guī)與行政規(guī)章權(quán)力的理由。筆者認(rèn)為，這種做法的理由有三:一是法院是法律適用機(jī)關(guān)，法院較其他機(jī)關(guān)清楚法律的狀況，清楚不同位階的法律之間有沒有沖突，清楚法律的合法性基礎(chǔ)是否發(fā)生了改變等問題，法院最先發(fā)現(xiàn)問題，理應(yīng)賦予法院這種審查權(quán)，將喪失合法性的法律排除在法律體系之外，而不加以適用。倘若把這種審查權(quán)賦予立法機(jī)關(guān)或其它專門委員會的話，不但影響到法院的審判效率，同時也是加大資源的消耗 (如設(shè)立專門委員會進(jìn)行審查，其設(shè)立成本與運(yùn)作成本將遠(yuǎn)大于法院審查的成本)。二是防止權(quán)力腐敗的需要。中國的權(quán)力腐敗問題甚為嚴(yán)重，究其原因不是中國權(quán)力監(jiān)督體系不完善①事實上中國已經(jīng)建立了一套完善的監(jiān)督體制，尤其是在對行政權(quán)的監(jiān)督上。中國對行政權(quán)的專門監(jiān)督包括黨的紀(jì)檢監(jiān)督、司法監(jiān)督、審計監(jiān)督和政府內(nèi)部法制機(jī)構(gòu)對政府外部行為的監(jiān)督等專門監(jiān)督。除了專門監(jiān)督外，還包括社會監(jiān)督與輿論監(jiān)督等非專門監(jiān)督，對行政權(quán)的監(jiān)督形成了多維的監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)。，而在于中國的權(quán)力缺乏制約。賦予法院審查權(quán)，可以形成對立法權(quán)一種有效制約，有助于防止立法權(quán)走向腐敗。②在中國當(dāng)前議行合一的體制下，全國人民代表大會行使立法權(quán)，處于國家權(quán)力體系中的最高位，因此即便賦予法院這種審查權(quán)，由于兩者地位上的懸殊，法院也未必能對立法權(quán)形成有效的制約。筆者之所以主張賦予法院審查權(quán)是基于長遠(yuǎn)利益的考慮。中國要解決權(quán)力異化的問題，其政治體制改革的方向必然是逐步實現(xiàn)權(quán)力之間的制約，只是這一過程將是漫長的，漸進(jìn)的。三是經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不應(yīng)該成為拒絕司法審查的理由。［6］事實上，世界上的有些國家，如印度，巴基斯坦及尼日利亞等，其經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平遠(yuǎn)不如中國，在這些國家的法院中也在實施司法審查制度。

［1］嚴(yán)存生.法的合法性問題研究［J］.法律科學(xué)，2002，(3).

［2］何勤華.法學(xué)流派撮要［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2003.

［3］張康之.合法性的思維歷程——從韋伯到哈貝馬斯［J］.教學(xué)與研究，2002，(3).

［4］哈貝馬斯.交往與社會進(jìn)化 ［M］.重慶:重慶出版社，1989.

［5］劉秀風(fēng)，郝利紅.試論美國的司法審查制度 ［J］.理論導(dǎo)報，2008，(5).

［6］張千帆.從憲法到憲政——司法審查制度比較研究［J］.比較法研究，2008，(1).