論未成年人恢復(fù)性司法的合理性與局限性

趙桂芬

(中國人民公安大學(xué) 偵查系，北京 100038)

在未成年人司法保護(hù)中，恢復(fù)性司法立足于對未成年人刑事污點(diǎn)的消極影響的考慮，在寬容司法的理念之上，對有輕微犯罪以及悔過表現(xiàn)的未成年違法犯罪人采取的有利于他們順利融入社會生活的保護(hù)性司法措施?；謴?fù)性司法是一種通過恢復(fù)性程序?qū)崿F(xiàn)恢復(fù)性后果的非正式犯罪處理方法。根據(jù)美國學(xué)者凡奈斯 (Danial.W.Van Ness)的理解，恢復(fù)性司法除了三種主要表現(xiàn)形式即和解 (被害人與犯罪人之間)、協(xié)商 (由被害人、犯罪人及其他人參加)和會談 (由被害人、犯罪人及多方參加)之外，還具有“恢復(fù)性”的潛在功能的由犯罪行為人承擔(dān)責(zé)任的兩種方式:給被害人以補(bǔ)償以及提供社區(qū)義務(wù)勞動。［1］67從總體上來說，恢復(fù)性司法統(tǒng)合了國家機(jī)構(gòu)與社會組織的力量，兼顧犯罪行為人、被害人和社會利益與秩序的恢復(fù)。在恢復(fù)性司法制度之下，未成年犯罪人可以通過自己的真誠悔過和多種恢復(fù)性的承擔(dān)責(zé)任的方式，在得到被害人及其家庭的諒解的同時(shí)，也有利于自身再塑健康人格?；謴?fù)性司法制度是否在中國有推廣的可能性與必要性，首先需要從理論上論證其存在的合理性以及是否有局限性。本文一方面從理論上厘清恢復(fù)性司法概念和論證其合理性與局限性，另一方面通過實(shí)證調(diào)查考察司法人員與公眾對待恢復(fù)性司法的態(tài)度，在此基礎(chǔ)上，討論在我國針對未成年違法犯罪人實(shí)施恢復(fù)性司法的相關(guān)建議。

一、未成年人恢復(fù)性司法的界定

當(dāng)代恢復(fù)性司法始于加拿大1974年的一次被害人和犯罪人之間的和解程序。［2］到20世紀(jì)90年代，恢復(fù)性司法已在西歐、北美等數(shù)十個(gè)國家得到不同程度的發(fā)展和應(yīng)用。采用恢復(fù)性司法方法來處理犯罪問題，現(xiàn)已成為西方國家刑事司法發(fā)展的趨勢，并日益受到聯(lián)合國的重視。［3］恢復(fù)性司法雖然在世界很多國家獲得廣泛的認(rèn)同并已形成相關(guān)制度，然而，對于恢復(fù)性司法的界定仍然存在很多爭議。

恢復(fù)性司法是“Restorative Justice” (后文中簡稱RJ)的一種譯法，此外還有其他譯法，如恢復(fù)性正義，復(fù)和正義等。多種不同譯法的出現(xiàn)，既可能有譯者對“Justice”(在不同的語意中，可以是司法之義，也可以是正義之義)的字面理解，也可能包含著譯者對“Justice”在這一術(shù)語中的內(nèi)涵的個(gè)人把握;此外，對于“Restorative”的理解也可以有多種，即這種制度的功能是恢復(fù)性的，還是以平衡社會關(guān)系為目標(biāo)。當(dāng)然，我們還要看到，國外學(xué)者對恢復(fù)性司法也有多種不同的界定，這種界定上的歧義也必然會影響到國內(nèi)學(xué)者對“Restorative Justice”的理解。

美國學(xué)者達(dá)利 (Daly，2000)指出，對恢復(fù)性司法定義的困難，并非僅來自于對“justice”是司法還是正義的分歧性認(rèn)識，而且還來自于恢復(fù)性司法事實(shí)上包含了刑事司法過程不同階段的多種實(shí)踐。雖然恢復(fù)性司法應(yīng)當(dāng)僅適用于犯罪已被確認(rèn)的刑事程序中，而不適用于發(fā)現(xiàn)事實(shí)的階段，然而在事實(shí)上，恢復(fù)性司法可以表現(xiàn)為起訴、判決中的分流模式，以及可以發(fā)生在任何階段的被害人與犯罪人的會談 (如逮捕、判決前以及釋放后)。［4］達(dá)利 (2006)進(jìn)一步指出，對于恢復(fù)性司法在概念上的爭議，主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面:1)恢復(fù)性司法是否僅是一種司法過程或結(jié)果;2)恢復(fù)性司法在實(shí)踐中到底應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為何種形式;3)恢復(fù)性司法是否僅是一系列的司法原則，而不是某種具體的實(shí)踐或過程，或者既是司法原則也是具體的過程。［5］根據(jù)筆者的理解，無論是從過程或形式方面來理解的“RJ”，主要與“制度”相關(guān)，是“恢復(fù)性司法”之義;而與“原則”相關(guān)的“RJ”，是“恢復(fù)性正義”或“復(fù)合正義”之義。

霍華德·澤爾等人 (Zehr，1998)將恢復(fù)性司法理解為對傷害的修復(fù)，其定義如下:“犯罪從根本上來說是對人際關(guān)系的違反;這種違反引起責(zé)任與義務(wù);恢復(fù)性司法所追求的是治愈傷痛以及改錯(cuò)為正。”［6］有學(xué)者提出了一種更為簡約的定義:恢復(fù)性司法主要是通過修復(fù)由犯罪行為引起的傷害而實(shí)現(xiàn)正義的全部行為 (Bazemore，1999)。［7］上述兩種定義都是立足于將 “RJ”理解為實(shí)現(xiàn)正義的方法，強(qiáng)調(diào)的是一種價(jià)值性目標(biāo)。

支持“RJ”實(shí)為“恢復(fù)性正義”的學(xué)者認(rèn)為，對于恢復(fù)性司法，不能僅僅看到其在降低重新犯罪率以及提高被害人的滿意度方面的工具性作用，更為重要的是，應(yīng)當(dāng)看到恢復(fù)性司法實(shí)際上是從根本上對傳統(tǒng)的刑事司法的挑戰(zhàn)，即恢復(fù)性司法讓我們重新審視什么是“犯罪”， “被害”以及“對犯罪人的反應(yīng)”等等。［8］

達(dá)利 (2006)認(rèn)為，恢復(fù)性司法并非體現(xiàn)為價(jià)值，而是由一整套的核心要素所構(gòu)成，概言之，包括1)恢復(fù)性司法所要解決的是刑罰 (或刑罰之后)的相關(guān)問題，而不是偵查階段的問題;2)通常包含已被法律認(rèn)可的犯罪人和被害人以及他們的支持者之間面對面或非直接面對的溝通;3)被害人以更為積極的角色參與到司法決策中;4)是一項(xiàng)非正式的程序，結(jié)果取決于外行 (通常是那些受犯罪行為直接影響的人)的知識以及積極的參與，然而，仍然有一些制約性規(guī)則;5)目的是讓犯罪人對他們的行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任同時(shí)而不產(chǎn)生污點(diǎn)效應(yīng)，讓被害人從犯罪的影響中恢復(fù)正常狀態(tài)。［5］在他看來，恢復(fù)性司法在實(shí)質(zhì)上是一種與正式的司法程序相區(qū)別的非正式程序，只不過其在功能上可能體現(xiàn)出修復(fù)傷害以及預(yù)防犯罪的作用。

雖然國外學(xué)者在理解“恢復(fù)性司法”時(shí)，并未形成一致的觀點(diǎn)，但從主流的觀點(diǎn)和相關(guān)實(shí)踐來看，“恢復(fù)性司法”更多地被視為一種非正式地處理犯罪行為的程序，而且，我國學(xué)者在引入及討論這一術(shù)語時(shí)，也是更多地在司法層面上使用。因此，將其理解并翻譯為“恢復(fù)性司法”更為恰當(dāng)。此外，將“恢復(fù)性司法”理解為價(jià)值或原則的學(xué)者，實(shí)際上也是以承認(rèn)“恢復(fù)性司法”是一種方法或行為為前提。

二、關(guān)于恢復(fù)性司法的實(shí)證調(diào)查

我國對于未成年人犯罪恢復(fù)性司法的研究主要始于本世紀(jì)初對國外相關(guān)制度的引入?；謴?fù)性司法雖然是外來詞，然而在我國，早已有了相關(guān)的司法實(shí)踐即人民調(diào)解制度以及民間承襲的“私了”習(xí)慣?；謴?fù)性司法由于其在產(chǎn)生本源上是與少年司法制度密切相關(guān)的，并且是一種在世界范圍內(nèi)得到廣泛認(rèn)同的一種司法行為模式，因此，在被引入到我國以后迅速得到少年司法理論研究者與實(shí)務(wù)部門的廣泛關(guān)注。目前，關(guān)于未成年人恢復(fù)性司法的探討主要集中于恢復(fù)性司法制度是否可以在我國少年司法制度中適用。從我們的實(shí)證調(diào)查以及對學(xué)者們的觀點(diǎn)進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)，肯定恢復(fù)性司法的觀點(diǎn)占主流，僅有少數(shù)學(xué)者對恢復(fù)性司法適用于我國的可行性表示擔(dān)憂。我們于2008—2009年對法官、公眾等不同群體進(jìn)行了關(guān)于未成年人司法制度改革的有關(guān)調(diào)查。調(diào)查結(jié)果如下:

(一)對法官的調(diào)查

為調(diào)查法官對未成年人恢復(fù)性司法的態(tài)度，對廣東、河北、河南、四川等六個(gè)省份的法官發(fā)出問卷403份，回收問卷403份，全部為有效問卷。

近年來，我國引進(jìn)或已有試點(diǎn)的未成年人司法制度改革的主要項(xiàng)目包括暫緩判決、庭前社會調(diào)查報(bào)告制度、刑事和解制度、社會監(jiān)管令、社區(qū)服務(wù)令等。對這些項(xiàng)目以多項(xiàng)選擇的形式詢問調(diào)查對象“您認(rèn)為如下制度中的哪些或哪項(xiàng)應(yīng)當(dāng)在未成年人司法實(shí)踐中被推廣?”結(jié)果如下表所示:

表一:您認(rèn)為如下制度中的哪些或哪項(xiàng)應(yīng)當(dāng)在未成年人司法實(shí)踐中被推廣?

從上表可以看出，在六種主要的改革項(xiàng)目中，被調(diào)查的法官最為肯定的是“刑事和解制度”。使用“刑事和解制度”是考慮到其比“恢復(fù)性司法”更易被調(diào)查對象理解，而事實(shí)上“刑事和解制度”也正是“恢復(fù)性司法”在國內(nèi)實(shí)踐的具體體現(xiàn)。

(二)對公眾的調(diào)查

為了解公眾對恢復(fù)性司法的態(tài)度，對北京、安徽、甘肅、廣東等25個(gè)省市的公眾發(fā)出問卷323份，回收問卷323份，全部為有效問卷。

表二:您認(rèn)為如下制度中的哪些或哪項(xiàng)應(yīng)當(dāng)在未成年人司法實(shí)踐中被推廣?

如上表所示，接受調(diào)查的公眾對“刑事和解制度”的支持率為43%，要低于被調(diào)查的法官在這一問題上的支持率 (56.1%)，但在“社會服務(wù)令”項(xiàng)目上的支持率要高于被調(diào)查的法官的支持率。從總體上看，公眾對未成年人司法制度的諸項(xiàng)改革基本上是認(rèn)可的，只是不同的個(gè)體基于對司法改革項(xiàng)目的認(rèn)知程度的不同而傾向支持的項(xiàng)目有所不同而已。

三、恢復(fù)性司法的合理性

從前述實(shí)證調(diào)查中可以認(rèn)為，恢復(fù)性司法在我國司法實(shí)踐中得到了較為廣泛認(rèn)同，這種認(rèn)同是基于其自身的合理性?；謴?fù)性司法的合理性主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

(一)減少刑事污點(diǎn)對未成年人的消極影響

未成年人恢復(fù)性司法制度是刑法謙抑主義所提倡的“非刑罰化”的刑事政策的體現(xiàn)?；謴?fù)性司法是以恢復(fù)遭到破壞的社會秩序?yàn)槟康?，對犯罪行為做出的系統(tǒng)性反應(yīng)，它著重關(guān)注對被害人、社區(qū)所受傷害的補(bǔ)償以及對未成年犯罪行為人的矯正。較早開始恢復(fù)性司法研究的美國學(xué)者霍華德﹒澤爾 (Howard Zehr，1990)指出，恢復(fù)性司法使我們擺脫了傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)理念的束縛，選擇一種新的視角來理解犯罪與司法。［9］恢復(fù)性司法與傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)性司法理念的不同之處在于其認(rèn)為犯罪是針對個(gè)體或社區(qū)的行為。對于已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為，不能僅從道義上和法律上進(jìn)行譴責(zé)，而應(yīng)當(dāng)找出合適的解決問題的方法。如果犯罪人通過積極的賠償和過錯(cuò)檢討來彌補(bǔ)犯罪給當(dāng)事人及社區(qū)造成的損失，就可以更好體現(xiàn)出刑事司法的正義性。在恢復(fù)性司法制度下，如果當(dāng)事人各方對犯罪的處理方案達(dá)成一致，那么犯罪人就不必承受牢獄之苦，而由其他的方式如賠償損失、社區(qū)勞動等來代替刑罰的執(zhí)行，這對于避免未成年犯罪人的受到“刑事污點(diǎn)”的負(fù)面影響以及“標(biāo)簽效應(yīng)”有著積極的作用。

恢復(fù)性司法是對我國未成年人犯罪特點(diǎn) (先受害，后害人)的一種正向反應(yīng)。狄小華 (2007)指出，當(dāng)前未成年人犯罪率居高不下的原因是極其復(fù)雜的，如問題家庭、應(yīng)試教育、不良社會風(fēng)氣和不良的社區(qū)環(huán)境等來自成人社會的諸種因素正在嚴(yán)重影響著未成年人的正常社會化，鑒于此，“先受害，后害人”已經(jīng)成為未成年人犯罪的突出特點(diǎn)。這一特點(diǎn)決定了對未成年人需要采取特殊的保護(hù)措施，然而對未成年人的保護(hù)不能得到很好地落實(shí)，導(dǎo)致部分失去家庭或社會監(jiān)管的未成年人易于受到社會消極因素的影響而犯罪。因此，依法保護(hù)違法犯罪的未成年人，促使他們回歸健康成長的道路是公共利益的最大化或國家利益的最大化。［10］筆者認(rèn)為，未成年人犯罪原因的特殊性以及未成年人尚未發(fā)育成熟的生理心理特征，要求國家在解決未成年犯罪人的刑事責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)立足于特殊預(yù)防的視角，從最有利于保護(hù)其健康發(fā)展的角度，采取輕緩的刑事政策，并且盡量避免“犯罪人”的標(biāo)簽對未成年人自我知覺與自我認(rèn)同的消極影響。

2.通過與被害人和解以及適當(dāng)賠償來恢復(fù)受損的社會關(guān)系

在傳統(tǒng)的刑事司法模式之下，被害人在訴訟程序中沒有話語權(quán)，其受到的損害和遭受的痛苦很難在法制框架中得到充分的考慮，對犯罪的追究在很大程度上是為了維護(hù)國家和社會公共利益和秩序，追究的形式是基于一種“懲罰正義”，其基本特征是對犯罪人施加喪失自由的痛苦。在這種程序理念之下，被害人的物質(zhì)利益和精神損害得不到充分和及時(shí)的賠償，他們在實(shí)際上相當(dāng)于遭受到了第二次侵害。有學(xué)者稱，傳統(tǒng)型的司法“實(shí)際上是以公正的名義，做了有失公正的事情，以人權(quán)的名義，做了不符合人權(quán)理念的事情”，或者說，傳統(tǒng)刑事司法是以“一種社會性傷害代替了另一種社會性傷害?！保?1］此類說法是對刑事司法的正義性的一種質(zhì)疑，觀點(diǎn)是否正確有待商榷，不管怎樣，它也是在某種程度上反映出刑事司法程序自身的一些缺陷。在傳統(tǒng)的刑事司法程序中，被害人由于自身利益被忽視，可能產(chǎn)生對司法正義的不信任以及對犯罪人更加強(qiáng)烈的仇視，從而增加了被害人轉(zhuǎn)化為加害人的可能性;對于未成年犯罪人而言，一旦被定罪判刑，原有的生活狀況受到顛覆性影響，也可能因?yàn)闃?biāo)簽效應(yīng)而終身不能擺脫“罪犯”之名，未成年犯罪人對這種結(jié)果往往做外部歸因，更加怨恨被害人或社會，致使雙方矛盾升級，不利于化解積怨。

在恢復(fù)性司法制度之下，人們對犯罪的認(rèn)識發(fā)生了根本性的變化，犯罪已經(jīng)不再僅是對公共利益的侵犯以及對國家法律的違反，它更被視為是一種對被害人利益以及社區(qū)生活秩序和安寧的侵犯與威脅，通過恢復(fù)性司法，可以使加害人、被害人以及其他受到犯罪影響的各方，在尋求和解的目標(biāo)之下，心平氣和地表達(dá)自己的看法、意愿和需要，這樣的處理方式不僅可以使加害人更深刻認(rèn)識他的犯罪行為給被害人帶來的痛苦以及被害人最強(qiáng)烈的因被侵害而產(chǎn)生的需要，還可以使被害人的損失得到最大限度的彌補(bǔ)和修復(fù)，幫助他們恢復(fù)犯罪造成的生理和心理創(chuàng)傷，恢復(fù)他們對社會秩序和法律的信心。

恢復(fù)性司法通過引入與犯罪相關(guān)的多元主體的參與，可以對社會秩序的恢復(fù)起到積極的作用，尤其對被害人因犯罪行為而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失以及生理心理的修復(fù)所起到的作用，是傳統(tǒng)刑事司法體制下無法實(shí)現(xiàn)的。在恢復(fù)性司法的和解程序中，被害人可以敘述犯罪行為給自己造成的實(shí)際創(chuàng)傷，這種敘述實(shí)際上相當(dāng)于一種宣泄療法，是一種有效的心理治療方式。被害人通過言語的表達(dá)，將內(nèi)心深處的緊張和壓力釋放出來，從而可以減輕犯罪行為施加于自身的痛苦。

3.承擔(dān)責(zé)任的方式對違法犯罪的未成年人有積極的矯正作用

在恢復(fù)性司法制度下，違法犯罪的未成年人往往不是以接受刑罰處罰的方式承擔(dān)因犯罪行為而產(chǎn)生的責(zé)任，而經(jīng)常是通過與被害人協(xié)商解決責(zé)任問題的辦法以及向被害人道歉等方式來承擔(dān)責(zé)任。這種承擔(dān)責(zé)任的方式，可以起到喚醒廉恥感以及影響其原有的錯(cuò)誤認(rèn)知的作用，從而有利于矯正其違法犯罪心理而逐漸形成守法心理。

在恢復(fù)性司法程序中，未成年犯罪人應(yīng)當(dāng)以口頭的方式向被害人表達(dá)自己的歉意，承認(rèn)自己的過錯(cuò)。這種在自己的家人、被害人以及社區(qū)工作者或司法工作者的面前公開道歉的方式，對未成年犯罪人心理會有較為深遠(yuǎn)的影響。一方面，公開道歉是一種認(rèn)輸?shù)男袨?，一個(gè)不承認(rèn)自己有錯(cuò)誤的人，是難以表達(dá)出相關(guān)意思的;另一方面，公開道歉的歉意即使不是發(fā)自于內(nèi)心的，一旦說出對被害人的歉意，行為人也仍然會體會到羞恥感。未成年犯罪人一旦通過公開道歉體驗(yàn)到一種羞恥感后，會強(qiáng)烈地感受到自己的犯罪行為是不光彩的，不僅不被社會接受，而且也會讓自己的家人蒙羞和受到連累。在有了這種認(rèn)知之后，即使以后遇到產(chǎn)生犯罪沖動的情境，也會或多或少地考慮是否值得為犯罪行為而付出失去尊嚴(yán)的代價(jià)，從而可能防止新的犯罪行為的發(fā)生。狄小華(2008)指出，在報(bào)應(yīng)性司法制度下，抽象的法律責(zé)任取代了具體的道義責(zé)任，罪犯雖然要承受剝奪自由之痛，但卻逃脫了更為長久的良心煎熬之苦，而后者正是罪犯改惡從善的心理原動力。現(xiàn)代自由刑在矯正效果方而受到的質(zhì)疑，無不與罪犯被動受刑缺乏改過自新原動力有關(guān)。［12］在恢復(fù)性司法制度下，未成年犯罪人可以以道歉或其他方式的懲罰代替自由刑，一方面避免了自由刑方式之下的“交叉感染”，另一方面可以通過道歉的方式而獲得良知的喚醒。有過錯(cuò)的未成年人在自己熟悉的人面前承認(rèn)自己的過錯(cuò)，看到自己的親人因自己的行為而痛心疾首，往往能夠真正感受到道德的力量，從而可以認(rèn)識到自己的過錯(cuò)并激發(fā)起改惡從善的勇氣和決心。

相對于傳統(tǒng)刑事司法程序而言，未成年人恢復(fù)性司法制度通過犯罪人與被害人直接溝通的方式解決了因犯罪產(chǎn)生的刑事責(zé)任問題。這一程序不僅易于平復(fù)被害人的憤怒與怨恨情緒，同時(shí)也有利于緩解未成年犯罪人重新回歸社會的壓力。這種面對面解決責(zé)任問題的方式，也使未成年人在認(rèn)知重新審視自己的犯罪行為，在情感上產(chǎn)生內(nèi)疚與悔恨，從而從根本上改變對他人和社會的態(tài)度，有利于形成守法的心理。

四、恢復(fù)性司法的局限性及其出路

恢復(fù)性司法在本質(zhì)上是以民事的方式來解決刑事責(zé)任問題。對于一個(gè)犯罪行為已經(jīng)得到證明的犯罪行為人，其承擔(dān)的刑事責(zé)任的大小應(yīng)由法律加以明確規(guī)定并且由嚴(yán)格的司法程序來保障。在恢復(fù)性司法程序中，參與者眾多，因而在結(jié)果中既要體現(xiàn)出被害人一方的意志，也要考慮犯罪人及其家庭的經(jīng)濟(jì)承受能力;同時(shí)以經(jīng)濟(jì)賠償為主要承擔(dān)責(zé)任的方式，也會弱化了未成年犯罪人對刑罰的恐懼感而可能不畏懼刑罰。上述種種現(xiàn)象，均反映出未成年人恢復(fù)性司法制度的局限性。下文將探討恢復(fù)性司法的局限性的具體表現(xiàn)以及在未來的制度設(shè)計(jì)中的解決辦法。

(一)恢復(fù)性司法的局限性

1.難以滿足同罪同罰的刑法原則

根據(jù)恢復(fù)性司法的基本規(guī)則，違法犯罪的未成年人能否進(jìn)入恢復(fù)性司法程序中，不僅取決于自身的犯罪行為的輕重、悔過程度，還要取決于被害人及其家屬的意愿。如果被害人及其家屬不同意以和解的形式解決案件處理中的相關(guān)問題，則相同犯罪行為以及具有同等悔過表現(xiàn)的未成年人，則可能得到截然不同的刑罰處置。從國外恢復(fù)性司法的實(shí)踐來看，經(jīng)濟(jì)賠償是恢復(fù)性司法的內(nèi)容之一，經(jīng)濟(jì)賠償?shù)呢?zé)任履行后，確實(shí)比較容易得到被害人的諒解，從而使恢復(fù)性司法適用的成功幾率大大提高。但從我國現(xiàn)實(shí)情況看，目前未成年人犯罪的案件中，家庭條件差的占多數(shù)，經(jīng)常會出現(xiàn)未成年人的家庭因?yàn)榻?jīng)濟(jì)條件、賠償能力有限而無法滿足被害人賠償要求的情形，從而不得不放棄和解程序。因此，就結(jié)果而言，恢復(fù)性司法的引入，必然會造成同罪不同罰、同罪不同責(zé)的情形，這會在一定程度上使“法律面前人人平等”和“罪責(zé)刑相適應(yīng)“等刑法基本原則受到挑戰(zhàn)。從實(shí)踐中看，恢復(fù)性司法是不利于某些弱勢群體的，尤其是家庭經(jīng)濟(jì)條件比較差的未成年犯罪人?；謴?fù)性司法可能導(dǎo)致只對經(jīng)濟(jì)條件優(yōu)越的未成年犯罪人適用而將家庭條件差的未成年罪犯排除在外。

2.難以避免替代性的承擔(dān)責(zé)任的現(xiàn)象

恢復(fù)性司法往往以經(jīng)濟(jì)賠償為主要的承擔(dān)責(zé)任的方式。因?yàn)閷τ诒缓θ藖碚f，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償最能體現(xiàn)出自身受損利益的修復(fù)，而且經(jīng)濟(jì)賠償從理論上也可以使犯罪人及其家庭更為重視犯罪行為的不利后果，從而可以有效地抑制再次犯罪的沖動。然而，在通常的情形下，未成年人在經(jīng)濟(jì)上并沒有獨(dú)立，經(jīng)濟(jì)賠償顯然只能由其父母或監(jiān)護(hù)人承擔(dān)。也就是說，未成年犯罪人的父母往往成為實(shí)際的犯罪行為的責(zé)任承擔(dān)者，如果父母具有較好的經(jīng)濟(jì)條件，未成年犯罪人本人則可能根本體會不到犯罪行為帶給自己的懲罰性痛苦。

3.懲罰的非刑罰性可能不利于未成年人改過自新

適用恢復(fù)性司法程序的未成年犯罪人，如果經(jīng)濟(jì)賠償?shù)轿?，往往可以獲得緩刑或更為輕緩的處罰結(jié)果。這種處罰結(jié)果對于尚未形成正確的人生觀與價(jià)值觀的未成年犯罪人來說，其負(fù)面效應(yīng)是認(rèn)識不到犯罪行為的嚴(yán)重性。即使是公開道歉的方式，也往往不能起到實(shí)質(zhì)性的喚醒良知的作用。正如國外學(xué)者所言， “恢復(fù)性” (restorativeness)要求一定程度的共情和換位思考，期待未成年人能夠真正地站在被害人的角度思考問題，向被害人誠摯地表達(dá)歉意，是超越了未成年人的心理能力。在和未成年犯罪人訪談時(shí)，半數(shù)以上對于他們應(yīng)當(dāng)對被害人說什么幾乎沒有任何想法，相反，他們所想到的是其他人應(yīng)當(dāng)為他們做點(diǎn)什么 (Frankenberger，2000)。［14］對于成年人而言，他們由于有了家庭或更多的責(zé)任，對自由刑和社區(qū)矯正的區(qū)別有更為明確的認(rèn)識，因而能夠認(rèn)識到恢復(fù)性司法對于自己的積極意義，更為珍惜被害人及社會給予的寬容。

(二)恢復(fù)性司法的出路

我們應(yīng)當(dāng)能夠認(rèn)識到，恢復(fù)性司法可能具有的種種負(fù)效應(yīng)，可以通過適當(dāng)?shù)膰腋深A(yù)的方式加以避免，從而最大限制地發(fā)揮其合理性的方面。這里關(guān)鍵性的問題，是要能夠認(rèn)識到恢復(fù)性司法在司法程序中的定位問題，即要解決恢復(fù)性司法與正式司法程序的關(guān)系問題?；謴?fù)性司法制度的確立并意味著要取代以往的國家主導(dǎo)的司法模式，而是希望找到一種可以更全面照顧各方利益以及更有效實(shí)現(xiàn)公平正義和訴訟效率的方法。2002年4月16日至25日預(yù)防犯罪和刑事司法委員會第11屆會議秘書長的《恢復(fù)性司法——秘書長的報(bào)告》第4條第19項(xiàng)明確肯定了“恢復(fù)性司法的做法應(yīng)視為對既定司法制度的補(bǔ)充而非替代”這一基本原則。實(shí)際上，主流的恢復(fù)性司法模式從根本上沒有拋開傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)正義的制度框架，都是以國家強(qiáng)制力作為背后的支撐，比如在新西蘭的家庭會議模式中，如果當(dāng)事人不能達(dá)成和解或者不能按和解協(xié)議執(zhí)行所確定的義務(wù)時(shí)，仍然要回復(fù)到傳統(tǒng)的司法制度架構(gòu)內(nèi)以國家強(qiáng)制力保證秩序的恢復(fù)。筆者認(rèn)為，恢復(fù)性司法與正式的刑事司法體制并非是絕對不相容的平行關(guān)系，即使是恢復(fù)性司法，也要承認(rèn)國家對犯罪處理的參與權(quán)。這種對國家控制權(quán)的認(rèn)可，一方面可以使恢復(fù)性司法獲得國家財(cái)政資源的支持，保證了程序運(yùn)行所需資金;另一方面，通過與正式刑事司法體制的良好銜接，把恢復(fù)性司法程序有機(jī)融入正式司法體制和訴訟程序，使恢復(fù)性司法程序在既有的為參與各方提供各種保護(hù)的道德和法制框架內(nèi)運(yùn)作。

在承認(rèn)國家對恢復(fù)性司法的干預(yù)權(quán)之后，很多問題即可在法制的框架內(nèi)得到解決。1)關(guān)于同罪不同罰的問題，一方面可以通過合理的計(jì)算來保障同罪的懲罰基本一致，并通過相關(guān)立法來限制適用恢復(fù)性司法的案件類型及犯罪人的主觀條件，從而盡可能地保障可以適用恢復(fù)性司法但因種種原因而無法適用的未成年犯罪人，在處刑上可以基于未成年人司法的保護(hù)屬性而不至于獲致在實(shí)質(zhì)上差異性很大的刑罰。此外，在制度設(shè)計(jì)時(shí)，可以強(qiáng)化司法機(jī)關(guān)的調(diào)停作用。2)關(guān)于父母或監(jiān)護(hù)人的替代性懲罰問題，可以通過立法的形式鼓勵(lì)未成年犯罪人以提供社區(qū)服務(wù)的方式來償還應(yīng)付的款項(xiàng)。3)關(guān)于刑罰特殊預(yù)防的效果不能得到實(shí)現(xiàn)的問題，可以通過關(guān)于社會幫教的有關(guān)立法，強(qiáng)化對相關(guān)的未成年犯罪人的跟蹤幫教，從而可以在他們逐漸成長的進(jìn)程中及時(shí)進(jìn)行適當(dāng)?shù)母深A(yù)，在重新犯罪的敏感期內(nèi)做好心理與行為的正向引導(dǎo)工作。

綜上所述，對于未成年犯罪人來說，適用恢復(fù)性司法有利于更好地保護(hù)他們權(quán)利，可以因減少自由刑的適用而減少標(biāo)簽效應(yīng)和交叉感染的負(fù)面影響;對于被害人與社會來說，適用恢復(fù)性司法也可以起到修復(fù)傷痛的作用，有利于緩和因犯罪行為而緊張化的社會關(guān)系，反過來也更有利于未成年犯罪人順利地回歸社會。基于恢復(fù)性司法存在的局限性或困境，在立法時(shí)需要注意對恢復(fù)性司法的準(zhǔn)確定位，并周密設(shè)計(jì)合理的運(yùn)作程序。

［1］Van Ness D W.全球視野下的恢復(fù)性司法［A］.王莉譯.狄小華，李志綱.刑事司法前沿問題——恢復(fù)性司法研究 ［C］.北京:群眾出版社，2005.

［2］Chown P L，Parham J H.1995，Can We Talk?Mediation in Juvenile Cases，F(xiàn)BI Law Enforcement Bulletin，November.

［3］許疏影.當(dāng)議恢復(fù)性司法與未成年人司法保護(hù) ［J］.法制與社會，2008，(9):155－156.

［4］Daly K.2006，The limits of restorative justice，in Dennis Sullivan ＆ Larry Tifft(eds.)Handbook of Restorative Perspective，New York:Routledge，pp134 －145.

［5］Zehr H，Mika H.1998，F(xiàn)undamental Concepts of restorative justice.Contemporary Justice Review 1，pp.51 －53.

［6］Bazemore G，Walgrave L.1999，Restorative juvenile justice:In search of fundamentals and an outline for systemic reform.In Bazemore，G.and L.Walgrave(eds.)Restorative Juvenile Justice，Monsey，NY:Criminal Justice Press.pp.45 －74.

［7］Johnstone G.2004，The idea of restorative justice.Inaugural Professorial Lecture，University of Hull，11 October.

［8］Daly K.2000，Restorative justice:the real story.revised from a plenary address given to the Scottish Criminology Conference，Edinburgh，September，pp 21－22.

［9］Zebr H.1990，Changing Lenses，Herald Press.See，Coben J，Harley P.2004，Intentional conversation about restorative justice，mediation and the practice of law，Journal of Public Law ＆ Policy，vol.25，p243.

［10］狄小華.恢復(fù)性司法與未成年人司法國際會議述評［J］.國際學(xué)術(shù)動態(tài)，2007，(6):23－27.

［11］康均心，胡春莉.恢復(fù)性司法的價(jià)值取向探析［J］.山東大學(xué)學(xué)報(bào)哲學(xué)社會科學(xué)版，2007，(4):35.

［12］狄小華.恢復(fù)性少年刑事司法的正義性探析 ［J］.青少年犯罪問題，2008，(2):4－11.

［13］Frankenberger K D.2000，Adolescent egocentrism:a comparison among adolescents and adults.Journal of Adolescence，23(3)，pp343－54.