我國憲法實施中的商談機制:去蔽與建構

王 旭

導論:憲法實施研究中的“機關崇拜”

更多的時候,我國關于憲法實施的研究,都是假定既定的憲法秩序大體合理,然后關注它的規(guī)范含義與規(guī)范效力實現的具體途徑與機制。無論是哪個進路,研究的核心長期居于比較重要位置的都是實施機關的問題?！?〕比如憲法審查機關,多年來學術界已經貢獻了各種建制化的方案,提出了各種理由,由于本文的研究性質而非綜述性質,就不再羅列這些既有成果,讀者可以詳參幾個重要的作品:胡錦光:《違憲審查論》,海南出版社 2007年版;陳云生:《憲法監(jiān)督司法化》,北京大學出版社 2004年版;王磊:《憲法司法化》,中國政法大學出版社 2000年版;王振民:《中國違憲審查制度》,中國政法大學出版社 2004年版;莫紀宏主編:《違憲審查的理論與實踐》,法律出版社 2006年版。尤其在憲法審查的實施機關與路徑選擇上,以 2000年王磊教授出版的《憲法司法化》和著名的最高人民法院 2001年發(fā)布的 2001(25)批復 (“薺玉苓案”,該批復 2009年已經廢止)為標志,主張建立法院系統(tǒng)的違憲審查權及程序成為一時熱浪。我們可以梳理出近幾年頗值得關注的三種競爭性的觀點:

一是主張由法院體系來行使解釋憲法或憲法審查的權力。在其內部又有三種路徑:一種是早期基于比較法知識基礎(尤其是美國模式)的理論直覺,不依據憲法文本,要求直接建構憲法訴訟與司法式的違憲審查制度;〔2〕代表性的主張如蔡定劍:“中國憲法實施的私法化之路”,《中國社會科學》2004年第 2期。一種是努力發(fā)掘憲法文本中法院適用憲法的依據,主張法院間接適用憲法;〔3〕參見強世功:“誰來解釋憲法?”,《中外法學》2003年第 5期。一種是當前比較溫和的主張透過普通案件審理過程中以合憲性解釋方法的運用來影響對普通法律的解釋。〔4〕參見張翔:“兩種憲法案件:從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響”,《中國法學》2008年第 4期;王旭:“行政裁判中的利益衡量與合憲性解釋”,《行政法學研究》2007年第 1期?！昂蠎椥越忉尅笔欠袷且环N獨立的憲法解釋方法,與“合憲性推定”之間的關系等系統(tǒng)理論性思考,可以參見王書成:《論合憲性推定》,中國人民大學 2009年博士論文。

二是主張在全國人大內部建立更具實效的審查機構或改善全國人大的審議品質。這種主張內部其實論證理路有兩種類型:一種是立足于文本依據,強調從權力與憲法權威的角度應該由全國人大行使憲法審查的權力;一種是立足于代議機關本身可能具備的審議民主 (deliberative democracy)品質,更具備代表政治主權者的能力,可以更好行使法規(guī)審查權?！?〕代表作品翟小波:《人民的憲政》,法律出版社 2009年版;《論我國的憲法實施制度》,中國法制出版社 2009年版。后一作品是與憲法司法化論戰(zhàn)的典型作品。

三是近一兩年頗值得關注的,立足于憲法的實際代表者這一理念,提出中國共產黨作為執(zhí)政黨,其政策、綱領、文件、行動甚至敘事慣例等“不成文憲法”或“隱藏的憲法”,對于憲法實施,尤其是憲法監(jiān)督的重要作用?！?〕代表作品陳端洪:“論憲法作為國家的根本法與高級法”,《中外法學》2008年第 4期;強世功:“中國憲法中的不成文憲法”,《開放時代》2009年第 12期。

其實,我們可以把以上三個基本路徑歸結為一個問題:憲法解釋權究竟應該由誰以何種方式行使?我把這個問題稱為“解釋論模式”。因為,不管是直接針對個案進行憲法訴訟或針對具體法規(guī)進行合憲性審查還是一般性的解釋憲法規(guī)范的含義,都涉及對憲法規(guī)范的解釋方式;不管是由全國人大常委會來審查法規(guī)還是由其他機關來分享這種審查,也都涉及誰有權解釋憲法。因此,這個問題可以在邏輯上拆解為:(1)這種權力應該是一種文本定向的解釋 (textoriented)方式還是個案 (問題)定向的解釋 (problem-oriented)?〔7〕“文本定向”的法律解釋,就是脫離個案適用而直接針對法律文本發(fā)布的一般性解釋,“問題定向”的法律解釋,即針對具體案件情境中的法律規(guī)范含義所作的解釋。當然,對于憲法解釋來說,問題定向的解釋還應包括在審查具體法規(guī)的時候審查主體所做的解釋。以上兩種解釋類型理論上可見 A.Aarnio,R.Alexy, A.Peczenik,The Foundation ofLegal Reasoning,Rechtstheorei12(1981)。也可以說,文本定向的解釋偏向于對憲法規(guī)范的主動適用,而問題定向的解釋更偏向于個案或爭議中的對遵守憲法規(guī)范的監(jiān)督。(2)這種權力應該是由(憲)法定的機關行使?還是可以由其他機關分享?甚至可以由超(憲)法機關(extralegal)分享?以上兩個問題進行不同的組合可以得到如下不同的理論主張:

方式主體 文本定向(憲法適用) 問題定向(憲法監(jiān)督)法定機關 (1)全國人大常委會直接釋憲其他機關 (3)其他機關直接釋憲 (4)在司法程序 (法院)中或 (5)非司法機關(如執(zhí)政黨)在重大爭議中解釋憲法(2)全國人大常委會進行法規(guī)備案審查或在爭議中解釋憲法

從知識社會學的一般原理而言,任何實踐性的知識都離不開實踐本身的建構。解釋論模式的各種爭論,在它們背后是希望熨平文本與實踐之間的裂痕的理論沖動。82《憲法》第 67條規(guī)定了由全國人大常委會行使解釋憲法、監(jiān)督憲法實施的職權。2000年通過的《立法法》第88條也賦予了全國人大改變或撤銷全國人大常委會制定的不適當的法律,全國人大常委會撤銷行政法規(guī)、地方性法規(guī)與自治條例、單行條例的權力,且第 90、91條還賦予了特定國家機關和其他社會組織、公民個人要求或建議全國人大常委會對法規(guī)進行審查的權力。因此,從憲法文本與立法法文本來看,全國人大及其常委會應該肩負起解釋與監(jiān)督憲法實施的使命。然而,這么多年來,全國人大及其常委會幾乎沒有有效行使過憲法解釋的權力,也幾乎沒有一個明確、理性的解釋程序和具體、透明的解釋技術來啟動對法規(guī)的審查。〔8〕根據蔡定劍教授的研究,這種法規(guī)備案審查程序的效果不佳主要原因在于:全面審查制度讓工作壓力過大,工作人員力不從心;審查意見以專門委員會名義提出,權威性不夠;三是審查質量由于工作人員的知識與業(yè)務能力而有些問題。參見蔡定劍:“法律沖突及其解決的途徑”,《中國法學》1999年第 3期。也就是說,理論 (1)和(2)預設的情況幾乎被虛置,而理論(4)所主張的司法程序中的解釋,又由于最高人民法院曖昧的“不得在個案中援用憲法條款”的傳統(tǒng)司法政策與 2009年發(fā)布《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》間接懸置憲法規(guī)范作為個案適用依據的策略難以實現?！?〕反對憲法成為法官裁判直接依據的論者一般都援用 1955年最高人民法院關于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據的復函。因此,在窮盡了這些理論方案的可能之后,部分學者只能寄希望于理論方案(3)和(5),尤其是由中國共產黨——作為國家根本領導力量直接出場來適用和監(jiān)督憲法。然而,難道就只有這種尋找主權的特別代表者出場的道路了嗎?這需要我們追問的是:原來的知識生產是否真的窮盡了所有的理論邏輯。

顯然,不論上述哪一種理論主張,解釋論模式都有一個根本的共同特點:由建制化的、制度化的有權機關來闡明憲法規(guī)范的內涵,因此可以說都是有權機關憑借分享制憲者“遺留”給他們的實施權而獨斷地表明憲法規(guī)范的“真切”含義,我們從這種模式里可以聽到古典法律實證主義者霍布斯的聲音:“是權力,而不是真理,造就了法律?！薄?0〕See Hobbes,Leviathan,edited by R.Tuck,Cambridge Press,1991,1996,chapter 26.這種模式背后是一種“國家崇拜”或“機關崇拜”的理論熱情與沖動。解釋模式就其本質來看,我以為當然具有基本的合理性:它是現代國家理論的必然產物。作為實現了高度技術化與合法權力壟斷者的國家,它必然有一個壟斷憲法實施正當性的傾向,這也是對憲法實施有效性的一種根本的擔保。除非我們接受無政府主義——那也就是首先消解了憲法的實在法秩序——否則,我們就必須以解釋論模式為我們思考的起點。只是,我以為這種模式不是思考的終點,解釋論固然在憲法實施的決斷力上有重要的制度保障,但它需要一種商談論的改造,需要汲取商談論的合理內涵。所謂商談模式,我在此對稱解釋模式,也就是指:憲法規(guī)范的含義是可爭議的;這種可爭議的結論是去獨斷的;爭議與解釋的過程應該從主體性走向主體間性的。解釋權可以被建制化的機關所壟斷,但解釋不應該被壟斷,它應該在本質上是向人民敞開的,是對話的,是溝通的,也是互相影響的。

一、國家機關獨斷解釋憲法的法理困境

“解釋模式”有三個最基本的特點:第一,憲法只能由憲定機關來實施,其他國家機關、社會組織和個人無權實施,要區(qū)分“遵守憲法的義務”與“實施憲法的權力”,也要區(qū)分“有權解釋”與“無權解釋”;第二,憲法實施主要是以一種憲定實施機關獨斷解釋的方式來進行;第三,這種獨斷解釋包括狹義的獨立解釋憲法的含義,獨立解釋法律,獨立進行憲法和法律的監(jiān)督。所以“解釋模式”只能用來描述憲法實施的一種思維方式,而不是僅僅指單純的憲法解釋活動本身。

根據我國《憲法》,憲定的憲法實施機關是全國人大及其常委會?！?1〕參見《憲法》第 62條、第 67條。

那么,這里在理論和邏輯上就面臨一個基本的問題:作為制憲者的人民與憲法實施機關之間的關系是什么?換句話說,作為國家立法機關的人民代表大會及其常委會,是否會違背制憲者的意志?下文將揭示問題背后掩藏的困境:全國人大及其常委會無論在邏輯還是理論上都有違背制憲者意愿的可能,從而陷入到“作為立法者的人民”反對“作為制憲者的人民”之倫理困境。

對于全國人大及其常委會的活動是否有可能違背制憲者意志的問題,實務界和學術界頗有爭議,近年來有一股主張認為其答案是否定的,其代表性觀點有:

觀點一:文本依據。這里最重要的文本在論者看來是《憲法》和《立法法》。《憲法》及《立法法》通篇未著一字提到對全國人大制定的基本法律要進行憲法監(jiān)督。對于全國人大常委會制定的其他法律,《憲法》第 62條規(guī)定:“改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當的決定”,《立法法》第 88條規(guī)定:“全國人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的不適當的法律,有權撤銷全國人民代表大會常務委員會批準的違背憲法和本法第 66條第 2款規(guī)定的自治條例和單行條例”。綜合這兩個條款,可見,全國人大常委會制定的法律只有全國人大才能撤銷,而且撤銷的是“不適當”的法律。這里的“不適當”是否包括違反憲法,代表觀點如洪世宏與翟小波都認為不包括。〔12〕參見洪世宏:“無所謂合不合憲法”,《中外法學》2000年第 5期;翟小波:“代議機關至上的人民憲政”,《清華法學》2007年第 2期。洪世宏論述說:

要理解“不適當”為什么不包括“違背憲法”,我們必須認識整個憲法和立法法的架構。“不適當”和“違背憲法”這一對法律尺度源于憲法。憲法在授予國務院以及省、自治區(qū)、直轄市人民政府及各級地方人大“改變”和“撤銷”權力時全都以“不適當”而不是“違背憲法”為尺度。有些學者認為這里的“不適當”自然包括“違背憲法”。筆者持不同見解,原因是憲法沒有授予國務院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府及各級地方人大任何解釋憲法或監(jiān)督憲法實施的權力?！?3〕洪世宏,同上注。

翟小波在文本上的論據一方面認可了上述洪世宏的論點,另一方面更從凱爾森的純粹法學出發(fā),認為“憲法一般不會對立法內容作出限制,我國憲法文本對立法內容并無禁止條款”,因此對于非基本法律只能作出“不合理或適當的判斷”?！?4〕參見翟小波,見前注〔12〕。

同時,《立法法》起草者對于第 88條中“不適當的規(guī)章”中的“不適當”做了一個學理解釋:“不適當就是不公平,不合理”,并列舉了四種情況,〔15〕參見喬曉陽主編:《中華人民共和國立法法講話》,中國民主法制出版社 2007年版,頁 322。也間接將合憲性、合法性與不適當做了區(qū)隔。

觀點二:邏輯上的根據。由于在事實上我國憲法規(guī)定了全國人大的修憲權 (《憲法》第 62條)和全國人大常委會的憲法解釋權(《憲法》第 67條),因此很多學者認為,在邏輯上也不會發(fā)生全國人大及其常委會制定的法律違反憲法的情況。陳斯喜論述說:“如果全國人民代表大會制定的法律違反憲法怎么辦?應當說,從理論上講全國人民代表大會也有可能違憲,但在實踐中不會發(fā)生這種情況。因為全國人民代表大會有權修改憲法,如果它所制定的法律與憲法不一致,則會相應修改憲法,使兩者保持一致?！珖舜蟪Ｎ瘯碛袘椃ń忉寵?完全可以視為以立法形式對憲法進行解釋。”〔16〕陳斯喜:“序:憲法的生命力在于實施”,載翟小波:《論我國憲法的實施制度》“前言”,中國法制出版社 2009年版,頁 4。

觀點三:理論上的根據。立法至上,而不是根本法至上。洪世宏從我國立法高通過率的事實觀察入手,提出了民主原則高于憲政原則,立法權至上高于根本法至上的理論潛臺詞,從而指出民主集中制的根本作用導致了我國憲法修辭中“根本法思想”其實并不存在?！?7〕洪世宏,見前注〔12〕。翟小波也指出,“人民憲政”的實質就是一旦出現全國人大制定的法律違反憲法的情況,人民就要直接出場,挽救成問題的整個國家?！?8〕翟小波,見前注〔12〕。

對于以上三種論證的脈絡,最終得出的結論,筆者并不能贊同。同樣,我們也可以在文本、邏輯和理論上進行論證,筆者要證明的是,制憲者與憲法實施機關的關系應該是監(jiān)督與被監(jiān)督的關系,尤其是對憲法實施機關立法活動的監(jiān)督,這種關系既有文本的依據,也有邏輯上的必然,正是從如何監(jiān)督之中,我們可以窺見商談論出場的契機。

(一)憲法文本的體系解釋與“以法律解釋憲法”方法之運用

首先,從文本上看,序言既然揭示“一切國家機關……都必須以憲法為根本的活動準則,并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責”。無論全國人大是怎樣的“最高國家權力機關”,也是“國家機關”,“負有……職責”在法律的規(guī)范邏輯詞中屬于“當為模式”,也就是一種必須的義務模式,因此全國人大制定法律的活動當然有義務以憲法為根本準則。至于全國人大常委會制定的不適當的法律被全國人大改變或撤銷能否包含“違反憲法”,這在文本解讀中一直就存在矛盾,如陳斯喜就認為“當然包括違反憲法”,〔19〕陳斯喜,見前注〔16〕,頁 3。而與《立法法》起草人的解讀不同。更重要的是,根據 2007年通過的《監(jiān)督法》第 30條之規(guī)定:“縣級以上地方各級人民代表大會常務委員會對下一級人民代表大會及其常務委員會作出的決議、決定和本級人民政府發(fā)布的決定、命令,經審查,認為有下列不適當的情形之一的,有權予以撤銷:(一)超越法定權限,限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權利,或者增加公民、法人和其他組織的義務的;(二)同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸的;(三)有其他不適當的情形,應當予以撤銷的”,顯然,全國人大在這里進行了一個實際上的“憲法解釋”:什么是憲法上的“不適當”,既包括不合憲、不合法,也包括不合理。因為“超越法定權限”、“同法律、法規(guī)的規(guī)定相抵觸”明顯是不合法。不合法當然在邏輯上也就有可能會進一步引起不合憲。這可以看做是典型的“以法律解釋憲法”的方法之運用?！?0〕參見吳庚:《憲法的解釋與適用》,臺灣三民書局 2004年版。所以,洪世宏認為“國務院等無權行使憲法實施權,所以不適當不能理解為違憲”,筆者回應為:同意國務院無權實施憲法的前提,但這里的“不適當”既然可以理解為包括不合憲、不合法和不合理,那么就可以在國務院及地方政府上做限制解釋,將“不適當”解釋為不合理;相反,在全國人大對其常委會監(jiān)督的問題上則對“不適當”作原意解釋,因為全國人大有憲法監(jiān)督權。對翟小波的文本論證,認為我國憲法文本沒有包含對其他法律制定的內容限制,所以不存在違憲的問題,筆者的批評則是,這是將“憲法”與“憲法律”混淆的一個結果:從形式憲法的角度看,的確沒有一個條款白紙黑字寫了對全國人大常委會制定的法律在內容上予以限制,但從實質憲法或憲法核的角度看,對其內容上的限制還少嗎?比如國家尊重與保障人權,比如人民主權,比如社會主義制度,等等。從最一般的憲法學理論上來講,法律保留首先是立法保留,立法保留就是在內容及其他方面對立法權的基本限制。

(二)82《憲法》的真實邏輯:立法權與制憲權的分離〔21〕洪世宏在“無所謂合不合憲法”中也實質上碰觸到了這個命題。對我有所啟發(fā)。但我論證立法權與制憲權在《憲法》深層結構中的分離的理路卻與之是不同的,具體而言,我是建立在解讀立憲史資料上的,見下面的論述。通過解讀史料,我發(fā)現當初制憲者一開始就將制憲權放逐于全國人大的職能之外。啟發(fā)我對這樣兩個權力進行區(qū)隔與觀察更重要的智識資源來自“制憲權”與“憲定權”的二分,尤其是凱爾森通過立法權來消解制憲權的學說。See H.Kelsen,Pure Theory of Law,trans by M.Knight,California University Press1967,pp.222,299-300.陳端洪先生也在近年強調制憲權與憲定權差異的深層理論,尤其是其所闡發(fā)的制憲權的超越實在法秩序性對于本文思路也有啟發(fā)意義。參見氏著《制憲權與根本法》,中國法制出版社2010年版。

其次,從邏輯上看,我國的制憲者與憲法實施機關也會發(fā)生意志的背離。從最純粹的邏輯關系上而言,制憲者與憲法實施機關的意志不發(fā)生任何背離,也就是它們二者在邏輯上具有同一性。政治社會視野中的“同一性”只有兩種可能:

A.制憲者與憲法實施機關是一個人(A就是B)

B.憲法實施機關代表制憲者(A代表B)

第一種情況只有在直接民主的情況下才會發(fā)生。第二種情況就是施密特和凱爾森解決“同一性”問題的思路。然而,從邏輯上而言,“被代表”永遠在邏輯上不能產生真正的“同一性”,真正的“同一性”應該是建立在反思之后的“自我性”?！?2〕See H.Lindahl,Constituent Power and Reflexive Identity:Towards an Ontology of Collective Selfhood,in The Paradox of Constitutionalism——Constituent Power and Constitutional Fo rm,Edited byM.Loughlin,N.Walker,Oxford Uninersity Press,2007.所以施密特才會同意盧梭的判斷,說人民是不能被代表的,他必須直接出場。從而我們也可以說,作為人民主權的制憲權也是在邏輯上,而不是事實與歷史上是不能被代表的?；氐轿覀兊恼Z境里來,全國人大將自己視為制憲權本身,還是代表制憲權呢?這需要我們分析文本、歷史和理論。

1.憲法文本和制憲史的透視

全國人大認可自己的制憲權或對制憲權的代表嗎?根據《憲法》第 57條:中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關。什么是“最高國家權力機關”?它包含制憲權嗎?

我們看看憲法起草者原意是如何理解“最高國家權力機關”的,1954年《憲法》(筆者以為82《憲法》并非新的憲法,而是對 54《憲法》的全面修改)的重要起草者田家英解釋道:“國家最高權力機關就是全國人民代表大會。包括三個方面:它是唯一的立法機關 (第 22條、第 26條第 1項);國家的其他機關都是由他產生、罷免、改組、監(jiān)督;國家生活中的重大事件,都由他來決定?！薄?3〕田家英:“在憲法草案座談會上的解答報告摘要”(1954年6月8日),引自韓大元編著:《1954年憲法與新中國憲政》(第二版),武漢大學出版社 2008年版,頁 81。

顯然,在憲法起草者那里,全國人民代表大會并沒有將制憲權歸入自己的“最高國家權力”中,最高國家權力中最顯眼的反而是“立法權”,并強調它是唯一的立法機關。從而,也沒有將自己視為制憲權的代表,下面一段史料更能清楚說明這個問題:

1954年憲法在起草過程中,中共中央的憲法起草初稿修改稿中曾增加了一項“制定憲法”的職權,經過討論,還是把后增的“制定憲法”去掉了。當時法律小組說明的理由是:本憲法的制定,已經在序言第三個自然段里宣布了。以后若情況發(fā)生重大變化需要修改現行憲法的話,這已經包含在全國人大“修改憲法”的此項職權范圍內,所以用不著另外再規(guī)定“制定憲法”的職權了?！?4〕許崇德:《中華人民共和國憲法史》(二版),福建人民出版社 2005年版,頁 197。

顯然,憲法起草者眼中的全國人大并非制憲權的代表者,更非制憲者本身。同時將修憲權作為一項立法權來理解,〔25〕韓大元編著:《1954年憲法與新中國憲政》(第二版),武漢大學出版社 2008年版,頁 311?！?1954)憲法在立法權限的分配上,明確規(guī)定:全國人大是行使國家立法權的唯一機關。這種立法權首先包括修憲權?！彼?實際上“最高國家權力”其實是一種立法權的至上,而非制憲權的至上,是立法機關代表的人民憲政至上,而不是作為制憲權主體本身的人民至上。這還可以從第一部憲法的起草初稿的文字表述與條款順序中看出:

如中央憲法起草委員會提供的憲法草案初稿中第 27條規(guī)定:修改法律;第 28條才規(guī)定:修改憲法,第 26條關于全國人大的職權,第一項列明的是制定法律,第二項才是修改憲法;第 57條規(guī)定,地方各級人民代表大會和地方各級人民政府是“執(zhí)行法律”,而沒有規(guī)定“執(zhí)行憲法”。經參與憲法討論者提出意見,才在最后的文本中將相關順次倒置過來?！?6〕同上注,頁 111。

更重要的是,通過保留修憲權,實際上導致修憲權本應從制憲權里派生出來的一項權力成為從立法權中派生出來的一項權力,立法權和制憲權之間的位階在我國憲法文本背后的邏輯里變得更加復雜。

2.理論上的追究

從前面的憲法文本和制憲史的考察中,我們已經看到,全國人大有著比較清醒的職權定位意識,那就是以立法權體系作為其最核心的職能模式。立法權從理論上進一步追究是一種憲定權,而非由人民直接行使的制憲權。它們之間有一個代表制的中介力量,〔27〕見陳端洪對西耶斯制憲理論的解讀,“人民既不在場也不缺席”,載氏著《制憲權與根本法》,中國法制出版社 2010年版,頁 136。也造成了一個基本鴻溝。正是這個鴻溝決定了以實在法為基礎的立法權體系不可能包含具有“超法”(extra -legal)品格的制憲權。根據陳端洪的研究,制憲權是法律秩序效力的端點,是基礎規(guī)范“力”的一面,它的行使具有特殊的時間屬性。帶有一種源始性地開創(chuàng)實在法秩序的力度與效用。〔28〕參見陳端洪:“一個政治學者和一個憲法學者關于制憲權的對話”,載氏著《制憲權與根本法》,中國法制出版社 2010年版,頁 23。當然我在正文中使用“源始性地開創(chuàng)”的表述也借用了漢娜·阿倫特對“革命”力量的一種描述。我以為,制憲權的行使從政治角度觀察,就是一種人民力量的往復運用與循環(huán)茁生,就是一種革命。See,H.Arendt,On Revolution,the Viking Press,1963.根據他的主張,現代民主機制下的制憲權是作為政治實存的“人民”,而非法律身份下的“公民”直接對自身存在狀態(tài)的一種選擇和決斷,在做出這一決斷后,通過代表制,將制憲權消隱于日常的憲定權功能之中,人民退隱?！?9〕參見陳端洪:“人民必得出場”,載氏著《制憲權與根本法》,中國法制出版社 2010年版。從而,他進一步針對中國的問題指出:“制憲權不是法律賦予的,也無需遵守任何法律。實在要在憲法上找體現,那就是 1982年憲法第 2條的規(guī)定:中華人民共和國的一切權力屬于人民。這不是授權,而是將主權原則藏于神龕。”〔30〕陳端洪:“一個政治學者和一個憲法學者關于制憲權的對話”,載氏著《制憲權與根本法》,頁 13。

在我看來,這樣一種政治存在主義的論證思路正提示我們注意看到“人民”與“人民代表”,“制憲權”與“立法權”在理論與邏輯上存在的巨大鴻溝。這更進一步提示我們注意,任何時候不可以將“全國人民代表大會”的一切意志與決議當然地、必然地理解為“人民”根本意志的體現。它們之間引發(fā)悖離是完全有可能的。我把這種理論鴻溝進一步歸結為:

第一,“人民”是一種政治實存,不具有法律秩序下的規(guī)范性含義;“人民代表”則是一種規(guī)范身份,人民代表集合下的全國人民代表大會與作為直接制憲者體現的人民存在邏輯上而非現實上的緊張與斷裂。

第二,制憲權是一種前法律秩序的狀態(tài),它雖然不是一次性完成,但需要憲定權、尤其是立法權的日常體現與行使。從而,憲法文本中的立法權只是一種制憲權的日常落實,而絕不是制憲權本身,從而“全國人民代表大會”行使的權力與制憲權本身同樣在邏輯上不可同日而語。

通過前面借助文本、歷史與理論的分析,我們已經清楚可見憲法文本里直接體現的是作為“立法機關所代表的人民”。然后創(chuàng)造這個文本,并隱藏在文本身旁的卻是作為“制憲權所代表的人民”。這就引發(fā)了洪世宏指出的對中國憲法進行理論闡釋的兩個立場:人民主義和立憲主義。他也相當精當地指出,立憲主義從來不是在理論上當然優(yōu)先于人民主義的?！?1〕洪世宏,見前注〔12〕。那么,這就等于在理論上承認了,由于人民主義和立憲主義的理論價值是不同的:一個是通過代表制保存民意,一個是通過憲法作為一種根本法限制包括代表制在內的國家權力,因此兩種理論導向的結果就是制憲者與最高權力機關之間是有可能沖突的。

二、通過商談走出困境

全國人大及其常委會本身有可能違背憲法意志,那么如何走出這種困境?我們需要平移觀察的視角,商談論則首先以回答這個問題而出場。

既然我國制憲者與憲法實施機關之間存在意志的背離,這既有邏輯的可能,又有理論的支撐,那么誰來監(jiān)督憲法實施機關?如何監(jiān)督?洪世宏的觀點在詼諧中帶著悲觀:“無所謂合不合憲”——也就是說,這種情況下監(jiān)督本身已經沒有意義的了,因為被監(jiān)督者能夠界定和解釋什么是憲法。翟小波的觀點則是寄希望于人民極端情況下的再次出場。顯然,“無所謂合不合憲”的論調至少從表面上看是放棄了立憲主義的追求的,本質上是寄托于全國最高權力機關的自我克制,這是導向“開明專制”的必然;人民直接出場在現實情境中也就意味著革命與動蕩 (不一定意味著暴力革命,可以是盧梭意義上的)。我以為對這一問題回答的最好答案就是,必須平衡“制憲者的人民”與“作為立法機關所代表的人民”這兩種角色。作為國家主人的“中國人民”,它分飾兩角:一個“人民”強調“普遍與共同意志”(人民主義的人民)的實現,追求“公意”;一個“人民”注重“人權保障與權力控制”(立憲主義的人民),它們之間的平衡依靠“憲法商談”。也就是打破獨斷式的憲法實施活動,強調人民在各種場合 (代議機關 /法院 /公共領域)以各種交往方式就憲法規(guī)范的含義與憲法性事件的規(guī)范性判斷與建制化的國家機關之間進行“對話”和民主論辯,通過給出具體的理據,而不是簡單訴諸于情感、權力、意識形態(tài)、利益訴求等,來競爭性地表達對于憲法規(guī)范與憲法事件的正確理解,從而不斷在具體實踐中重構和發(fā)展憲法規(guī)范的含義,不斷保持政治有機體的憲法因素與憲法價值。在這個意義上說,“憲法商談”本身就表明了人民主義與立憲主義的平衡:“商談”代表著人民性與民主性,“憲法”則昭示著立憲主義的根本價值追求,只有對“憲法”進行商談,才能保持最高國家權力機關運行中的憲法思維、憲法品質與憲法價值觀,防止“多數人暴政”,才能保持立法本身的合憲性;只有對憲法進行“商談”,也才能保持憲法的人民性,保持憲法始終是公共意志的根本表達。

如何具體建構這種商談,則需要我們找到一個具體的理論工具,從改造它入手,來找到商談的途徑和可能。我以為,我們的憲法背后潛藏的理論之所以是代議機關至上,或者說,為什么我們的理論會選擇人民主義,而不是立憲主義,在我看來,這與從革命時代作為革命黨的中國共產黨所奉行的根本組織原則——民主集中制是不能分開的?！?2〕洪世宏同樣敏銳地看到了這個問題:“違憲審查制度的理論前提認為人民的立法主權不是絕對的,而應該受約于作為根本法的憲法。但我國當前實踐的民主集中制不接受這一理論,因而既不容忍也不需要對法律作合憲性審查?！?《無所謂合不合憲法》),然而,我的思考與之有兩個明顯不同:第一,他沒有進一步追究為什么我國憲法會選擇、形成民主集中制,而我在后文回答因為這里面有“救亡壓倒啟蒙”的革命邏輯的內在需要;第二,他用民主集中制來指出違憲審查在中國的幼稚,并寄望從全國人大的工作程序等方面來發(fā)展民主集中制本身(見《無所謂合不合憲》這個表述及以下部分:“本文無意全面討論如何在實踐層面上豐富民主集中制,但不妨提一下大的方向……”。),而我卻認為“民主集中制”不能僅僅寄希望于全國人大制度本身的完善,而需要在國家機構內部與國家 -社會之間全面分權。因為,我們可以發(fā)現獨斷論的解釋模式最終可以表述為兩句話:第一,建制化的國家機關獨斷、獨享了憲法解釋;第二,全國人大及其常委會作為最高國家權力機關獨斷、獨享了憲法解釋。這其實就是民主集中制作為我國憲法規(guī)定的根本組織活動原則強調“集中”的根本表現。換句話說,正是民主集中制決定了必須有一個集中的(也就是一定意義上獨斷的)代表機構來統(tǒng)攝人民,一方面將社會/人民意志集中于國家,另一方面將國家權力集中于全國人大及其常委會?；蛘哒f在商談與獨斷之間,獨斷是最終的、一個不可缺少的環(huán)節(jié)。正確處理和理解這個原則,是我們引入商談的重要途徑。而商談,不正是民主的呼喚嗎?從而,需要我們重構不同層次的民主集中制原則。

三、憲法商談機制的制憲者原意與文本依據

在討論作為商談機制規(guī)范基礎的民主集中制原則之前,我們先簡略看一下制憲代表人物代表的憲法制定者對于憲法本質在于商談的一種原意闡發(fā),以為民主集中制的出場構建一個社會歷史的具體情境。

(一)制憲者原意

從制憲者原意來看,很多憲法商談的因素都能透過重要起草者的意圖和人民的實際行動來體現。比如毛澤東同志在“關于中華人民共和國憲法草案”中闡發(fā):

這個憲法草案所以得人心,是什么理由呢?我看理由之一,就是起草憲法采取了領導機關的意見和廣大群眾意見相結合的方法。這個憲法草案,結合了少數領導者的意見和八千多人的意見,公布以后,還要由全國人民討論,使中央的意見和全國人民的意見相結合?！^去我們采用了這個方法,今后也要如此。一切重要的立法都要采用這個方法。這次我們采用了這個方法,就得到了比較好的,比較完全的憲法草案?！?3〕毛澤東:“關于中華人民共和國憲法草案”,載肖蔚云、王禹、張翔主編:《憲法學參考資料》(上),北京大學出版社 2003年版,頁 14。

談到中央與地方之間的關系時他也說:“我們要提倡同地方商量辦事的作風。黨中央辦事,總是同地方商量,不同地方商量從來不冒下命令。在這方面,希望中央各部好好注意,凡是同地方有關的事情,都要先同地方商量,商量好了再下命令?！薄?4〕毛澤東:“論十大關系”,載《毛澤東選集》(第五卷),人民出版社 1991年版。

(二)文本依據:“民主集中制”作為商談機制的規(guī)范基礎

1.對“民主集中制”的憲法體系解釋:三重規(guī)范內涵

我國現行《憲法》第3條規(guī)定:“中華人民共和國的國家機構實行民主集中制的原則。全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生,對人民負責,受人民監(jiān)督。國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生,對它負責,受它監(jiān)督。中央和地方的國家機構職權的劃分,遵循在中央的統(tǒng)一領導下,充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則?！闭撜咭话愣及阉鳛槲覈鴳椃ǖ摹懊裰骷兄啤币?guī)范。然而,憲法規(guī)范不同于憲法條款,〔35〕憲法規(guī)范與憲法條款之間關系的理論說明,請見拙文:“勞動、政治承認與國家倫理——對憲法勞動權規(guī)范的一種闡釋”,《中國法學》2010年第 3期。我以為我國憲法上的“民主集中制規(guī)范”有三大層次的含義,需要我們結合《憲法》第 2條、第 3條和第27條第 2款進行關聯(lián)解釋才能發(fā)現:

《憲法》第 2條:“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規(guī)定,通過各種途徑和形式,管理國家事務,管理經濟和文化事業(yè),管理社會事務?！边@個條款規(guī)定了第一個層次的民主集中制:個人通過民主產生國家權力。國家權力集中體現和保障個人意志。這個層次是個人與國家之間的民主集中制,也是一種根本的建國邏輯,它取代了制憲權的理論功用。

上引第 3條所表述的則是第二個層次的民主集中制:國家內部的民主集中制,它又有三個小層次:選民與權力機關之間的民主集中制;權力機關與其他國家機關之間的民主集中制;中央國家機關與地方國家機關之間的民主集中制。

第 27條第 2款規(guī)定:一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持,經常保持同人民的密切聯(lián)系,傾聽人民的意見和建議,接受人民的監(jiān)督,努力為人民服務。

這是第三種規(guī)范含義上的民主集中制,更多強調的是一種國家機構的工作方法,也就是密切聯(lián)系群眾。

2.革命與建國話語中的民主集中制

這種“民主集中制”的三重憲法規(guī)范內涵具有深刻的中國革命與社會發(fā)展的內在原因。對于第一個層次上的人民與國家之間產生民主與集中的必然性,劉少奇在《關于中華人民共和國憲法草案的報告》中談到其具有深刻的革命與社會的內在要求與邏輯聯(lián)系:

人民當自己還處在被壓迫地位的時候,不可能把自己的意志和力量充分地集中起來。中國人民在過去被譏笑為“一盤散沙”,就是由于這個原因。革命使得人民的意志和力量集中起來了。而當人民以及得到解放并建立了自己的國家以后,當然就要把自己的意志和力量充分地集中到國家機構里去,使國家機構成為一個堅強的武器。人民的國家機構越是堅強,它就越有能力保衛(wèi)人民的利益,保障人民的民主權利,保障社會主義的建設?！?6〕引自肖蔚云、張翔、王禹編:《憲法學參考資料》(上),北京大學出版社 2003年版,頁 28。

也就是說,民主集中制在中國制憲過程中的確定具有一種歷史和邏輯的必然性,這是從根本上回答了在國家權力與人民之間為什么要堅持民主集中制,實際上是把一種革命力量推演到了一個政權的力量,通過革命的成功來事后賦予革命邏輯與革命話語的正當性,并把這種正當性延伸到通過建立國家的邏輯之上,從而在根本上回答了民主集中制的正當性。從這段話里,我們可以深刻感受到:為什么是人民主義,而不是憲政主義,構成我國憲法的根本思想基礎?因為,我們是先有國家,先有建國的邏輯,而這個邏輯就是民主集中制,才有憲法,才有制憲的邏輯,因此,民主集中制作為一種根本的建國邏輯才是我們需要認真分析與對待的中國的制憲原則。

解決了第一個層次的正當性,第二和第三個層次的正當性就容易解決了,因為它們都有助于從根本上確保第一個層次的民主集中的實現。

在講到權力機關與其他國家機關的關系時,毛澤東在 1937年與英國記者貝蘭特談話時提到:

一方面,我們所要求的政府,必須是能夠真正代表民意的政府,這個政府一定要有全國廣大人民群眾的支持和擁護,這就是民主制的意義……另一方面,行政權力的集中是必要的,當然人民要求的政策一經通過民意機關而交付與自己選舉的政府的時候,即由政府去執(zhí)行,只要執(zhí)行時不違背曾經民意通過的方針,其執(zhí)行必能順利無阻。這就是集中制的意義。只有采取民主集中,政府的力量才能特別強大?！?7〕毛澤東:“和英國記者貝蘭特的談話”,載《毛澤東選集》第二卷,人民出版社 1991年版,頁 383。在論述中央和地方關系的民主集中制原則上,毛澤東談到:

“中央和地方的關系也是一個矛盾。解決這個矛盾,目前要注意的是,應當在鞏固中央統(tǒng)一領導的前提下,擴大一點地方的權力,給地方更多的獨立性,讓地方辦更多的事情。這對我們建設強大的社會主義國家比較有利。我們的國家這樣大,人口這樣多,情況這樣復雜,有中央和地方兩個積極性,比只有一個積極性好得多……我們要統(tǒng)一,也要特殊。為了建設一個強大的社會主義國家,必須有中央的強有力的統(tǒng)一領導,必須有全國的統(tǒng)一計劃和統(tǒng)一紀律,破壞這種必要的統(tǒng)一,是不允許的。同時,又必須充分發(fā)揮地方的積極性,各地都要有適合當地情況的特殊?！?8〕毛澤東,見前注〔34〕。

最后,民主集中制也被表述為領導干部的工作方法:“領導干部的工作方法是一個民主集中制的方法。是一個群眾路線的方法。先民主,后集中,從群眾中來,到群眾中去,領導同群眾相結合。”〔39〕毛澤東:“在擴大的中央工作會議上的講話”,《建國以來毛澤東文稿》(第十冊),中央文獻出版社1996年版,頁 18。

可見,憲法規(guī)范中的民主集中制有深刻的革命與建國的邏輯作為支撐。它由建國的根本規(guī)范、國家機構運行的根本規(guī)范、國家機構工作方法的根本規(guī)范三個規(guī)范含義所共同構成。正是在這種強大的邏輯力量下,由全國人大集中憲法解釋權,并最終保障憲法實施,體現人民意志,也就變得可以理解。

3.民主集中制與憲法商談

更進一步而言,憲法商談的根本規(guī)范基礎就在于民主集中制,“民主”本身就要求著商談,要求透過民意來達成共識。集中則是對商談的決斷,但沒有商談 (民主),也就沒有決斷 (集中)。在上面關于民主集中制的規(guī)范表述與政治表達中,我們可以看到,一方面“人民”需要被代表,人民意志也需要被機制化、建制化與集中化;另一方面,“人民”本源性的政治力量與出場卻同樣不可以因此而被抹殺與缺席。人民既不直接出場,也不會根本缺席?！?0〕陳端洪,見前注〔27〕。因此在我看來,民主集中制正是一種“人民”與“代表”的調和機制,而通過主體間性的商談與充分表達則是調和最重要的手段?？梢哉f,商談是“在場”的本體。這里面我要進一步發(fā)揮的一個命題是:人民如何不被缺席?我們可以寄希望于語言交往蘊含的社會力量。規(guī)范性秩序是被建構,而不是被發(fā)現的,建構秩序在現代一個最重要的力量就是話語和論證。我們既不愿意看到越來越繁復的現代國家治理術通過各種“集中的方式”消解人民本身的“元氣淋漓”,也不愿意看到人民直接出場、頻頻提起對制憲權的行使,那就只有通過商談蘊含的交往理性與重疊共識來實現某種平衡。

然而,我們也可以看到,從革命到建國的話語中,我們更強調的是集中的一面,更強調的是“使國家機構成為一個堅強的武器”、“只有采取民主集中,政府的力量才能特別強大”、“必須有中央的強有力的統(tǒng)一領導,必須有全國的統(tǒng)一計劃和統(tǒng)一紀律”,這從根本上說是“抗擊外侮”、“獨立自強”與“救亡圖存”的“救亡壓倒啟蒙”邏輯的體現,我們只有植根于革命與建國的歷史邏輯才能真切理解為什么在憲法制度里有一種深深的建制化傾向,為什么會那么強調全國人大及其常委會擁有的決斷力、集中性。但,不可否認,這會遮蔽我們對民主的認識,也會遮蔽我們通過民主來發(fā)展與重構對憲法的認識。更重要的是,我們要防止由于這種強調集中的寡頭傾向會真正遮蔽人民自身的力量,澆滅激情,從而出現日本學者加藤節(jié)筆下的“一方面是國家的政治性席卷,另一方面是人民普遍的政治冷淡”。

四、憲法上民主集中制的商談困境:選擇性商談與權利貧困

民主集中制發(fā)生在公民與國家以及國家(機構)內部(包括橫向與縱向)。所以,商談也應該發(fā)生在這樣兩個基本場域之中。然而,吊詭的是,我們發(fā)現國家內部機構之間的憲法商談有比較多的契機,從而呈現出一種政治學所觀察到的“選擇性集權”的模式。但公民與國家之間缺乏有效的憲法商談空間與契機,反而導致權利貧困?！?1〕參見鄭永年:《中國模式:經驗與困局》,浙江人民出版社 2010年版,頁 131。也就是說,并非所有的權力都以集中和決斷為邏輯,在一些方面也體現出商談和協(xié)商為邏輯,比如在國家內部機構的一些局部關系上,呈現出一種實踐對文本的改變。

以憲法上規(guī)定的法律解釋權在國家機構間的微妙分配格局為例。根據《憲法》第 67條第四項規(guī)定:全國人大常委會解釋法律,享有法律解釋權。1955年,全國人大常委會首先做出決議:凡關于審判過程中如何具體應用法律、法令的問題,由最高人民法院審判委員會解釋,不再獨斷解釋權,同時也創(chuàng)造了商談的制度空間。1981年,進一步做出決議,將法律解釋權分為立法解釋、司法解釋、行政解釋,分別由全國人大常委會加以規(guī)定、由兩高和國務院享有。同時創(chuàng)建了解釋爭議由全國人大常委會解決的商談制度平臺。2007年的《監(jiān)督法》第 31條和第 32條進一步規(guī)定:

最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋,應當自公布之日起三十日內報全國人民代表大會常務委員會備案。

國務院、中央軍事委員會和省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會認為最高人民法院、最高人民檢察院作出的具體應用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸的,最高人民法院、最高人民檢察院之間認為對方作出的具體應用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸的,可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求,由常務委員會工作機構送有關專門委員會進行審查、提出意見。

前款規(guī)定以外的其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為最高人民法院、最高人民檢察院作出的具體應用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸的,可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議,由常務委員會工作機構進行研究,必要時,送有關專門委員會進行審查、提出意見。

以上法律解釋權的分配及商談機制的建構明顯有利于國家機構之間就法律含義進行商談,并通過實踐性的活動取得共識。

然而,既然是“選擇性商談”,也就意味著決斷和集中是更多的常態(tài)。這里尤其體現在中央國家機關與地方國家機關之間可以就很多憲法問題進行商談,但地方權限的擴大卻沒有轉化為對人民的具體負責,相反,公民商談與自主的空間卻在萎縮。正如學者論說:“非制度化的分權削弱了中央對地方政府的監(jiān)控,卻未能強化后者對地方民眾的責任機制。地方官員盡管沒有主權,但卻可以背離中央在地方為所欲為。一些地方官員把地方國家機器占為己有,任意欺壓百姓。有的甚至同黑社會和惡勢力勾結起來,魚肉百姓?！卑傩盏拿裰鳈嗬炊诘胤嚼嫱说牟倏v、分割中日益萎縮、變得貧困?！?2〕同上注,頁 117。

另一方面,人民通過司法尋求法律救濟,進行法律商談和憲法商談的空間也仍然不寬。雖然法律解釋權有所分配,但一方面只有最高法院和最高檢察院可以做出針對個案的法律解釋,其他各級法院的法官在審理案件中只能回溯于法律、法規(guī)或兩高做出的權威性解釋,無法引入商談、論辯機制,無法采納更多的商談理由;另一方面,憲法解釋乃至憲法適用也始終沒有分權,法官不但不能援用憲法,甚至能否以憲法作為一個論證的理由,都沒有得到明確的支持。因此,在司法層面進行的憲法商談也就變得很有限,通過個案來爭議憲法規(guī)范,實現公共理性的可能性也就變得更小。

因此,我們可以看到,民主集中制是憲法商談的根本規(guī)范基礎,但它本身固守于集中以及選擇性的商談,最終還是導致了公民權利的貧困,從某種意義上說,“人民主義”仍然占據著高于“立憲主義”的領地。而建構中國憲法商談的機制,就不得不借助于進一步的放權,進一步由集中釋放出更多民主的空間與可能。

五、經由放權實現商談:具體建構路徑及模式

(一)建制化商談:國家機構內部的適當放權

中國憲法實施的建制化商談必須要求國家機構內部繼續(xù)放權,并努力建立起商談的制度平臺。我們可以分兩個層次來看:

第一個層次涉及如何監(jiān)督憲法實施機關。如前所述,作為全國人大及其常委會,它同樣會違背制憲者意志,尤其是體現在它行使立法權制定法律的時候。這時一方面應該加強其本身議事規(guī)則的商談程序建構,加入更多平等、公正、慎思與論辯的環(huán)節(jié),進一步完善全國人大常委會組成人員的任期規(guī)則,進一步增強質詢、詢問、提案與調查規(guī)則的公開性、參與性、論辯性。另一方面,如果全國人大常委會制定的法律違反憲法,全國人大應該行使撤銷權或改變權;如果全國人大制定的法律違反憲法,可以通過“雙向問責制”來予以監(jiān)督:因為法律違憲是惡劣事件,所以根據《監(jiān)督法》第 39條“各級人民代表大會常務委員會對屬于其職權范圍內的事項,需要作出決議、決定,但有關重大事實不清的,可以組織關于特定問題的調查委員會”,省一級人大常委會可以聯(lián)合啟動特別調查程序,并在形成違憲結論后,利用《選舉法》第 46條:“全國和地方各級人民代表大會的代表,受選民和原選舉單位的監(jiān)督。選民或者選舉單位都有權罷免自己選出的代表”,向各自代表團的全國人大代表施加理性的問責,包括可以在新一年的全國人大會議中通過廢止程序來糾正違憲行為。在這個調查程序中,與公民的理性商談就成為關鍵環(huán)節(jié)。

第二個涉及如何就憲法實施在全國人大及其常委會與司法機關之間進行適當分權。憲法實施中的商談分為論證性商談和運用性商談。那么,全國人大一般不會進行運用性商談(因其沒有裁判功能),即便針對個案,如“居港權”案件作出的解釋,也不是運用性的,而是具有一般效力的論證性商談。從薺玉苓案批復被廢止來看,最高法院似乎是反對憲法的第三人直接效力,但這并沒有從法理上堵住司法機關以憲法精神和傾聽民眾的憲法觀念的表達為前提,來反向解釋個案中的法律,以決定是否要將它適用于當下案件的可能。〔43〕比如有研究者即從這種思路出發(fā)論證“許霆案”的判決是違憲的,白斌:“刑法的困境與憲法的解答——規(guī)范憲法學視野中的許霆案”,《法學研究》2009年第 4期。我也同樣在一篇文章里表達了這樣的思路,參見拙文“行政裁判中的利益衡量與合憲性解釋”,《行政法學研究》2007年第 1期。同樣的思路還可見一篇重要的文章,張翔:“兩種憲法案件:從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響”,《中國法學》2008年第3期。這就是運用性商談的效果。那么,問題的實質就不在于全國人大要不要壟斷所有的商談權力,而是如何分配這種權力。

也就是說,當判斷某一個法條能否適用于當下案件的時候,對它的解釋法官應該心中充滿憲法意識,應該傾聽來自社會的有關憲法觀念表達的聲音,從而反向解釋法律條文的內容。上訴審的法院也應該在憲法商談精神的指引下,以憲法作為論據來審視下級法院判決本身的合憲性。

總體而言,只有通過國家機構的內部分權,設置更多的商談途徑,以救濟權利為核心進行憲法商談,才能防止權利貧困,才能防止“人民主權”壓倒“人權”,“人民主義”遮蔽“憲政主義”。

(二)公共領域商談:國家向社會放權

所謂公共領域(public sphere),是哈貝馬斯早期的哲學與社會學論著中即提出的一個重要概念?！?4〕參見(德)哈貝馬斯:《公共領域的結構轉型》,曹衛(wèi)東等譯,學林出版社 1999年版。哈貝馬斯考察到,從古希臘開始,自由民所共有的公共場所與每個人所特有的私人領域之間就涇渭分明。公共生活在廣場上進行,方式就是對話和實踐 (比如競技)。然而,只有到了資產階級興起后,現代意義上那種公共領域,即由私人集合而成的公眾的領域,才逐漸成型。對于現代社會來說,尤其是大眾傳媒的興起,公共領域則擁有了越來越大的范圍與越來越靈活多樣的形式?！?5〕同上注,頁 3、35。解讀這部作品的重要資料見 L.Goode,Habermas:Dem ocracy and the Public Sphere,Pluto Press,2005。公共領域最主要的功能就是就公權力運行或公共事件進行商談與辯論,體現出國家通過話語松綁對社會的放權,是對社會公共理性與自治功能的一種有效激活。因此,公共領域在概念上與“公共意見”是緊密聯(lián)系在一起的。〔46〕L.Goode,Habermas,同上注,pp.11-12。

公共領域中的憲法商談在性質上是一種日常商談。對于當代中國來說,面對憲法文本的虛設化與憲法實施機關實際動力不足之現狀,放權于社會讓公民以憲法為根本價值指引來言說、評論各種憲法性爭議與事件,實際上就是以憲法來促穩(wěn)定,以憲法來聚共識,以憲法來激活公共生活及憲法文本自身,這種公共領域的憲法商談在轉型時期也就顯得尤為重要。即便在民主集中制的根本邏輯下,雖然其革命敘事強調個體力量融入國家秩序的需要。然而,這并非是要取消個體,而是最終要將公共福祉反哺于個體。(劉少奇報告語:“國家機構越強,人民利益越有保障”。)所以,公共領域中的憲法商談不僅沒有背離民主集中制的邏輯,而且是對憲法實施的一種有效性擔保,標示著民主集中制中,國家向社會的重新放權。公民的主體性精神徹底被解放,從而發(fā)展出以自由意志為核心,以溝通、交流、尋求共識與理解的交往理性與主體間性。

妨礙當代中國社會轉型與穩(wěn)定的那些重大事件往往都會和憲法規(guī)范的理解與適用有重要的聯(lián)系,通過憲法商談,商談主體以尋求理解為目的,可以替換暴力、權力、金錢,而對憲法原則與憲法精神達成共識,從而將社會分裂,包括行動分裂與信念分裂的危機消隱在日常的對話與商談之中。這種商談不會涉及對根本憲法原則與憲法精神的懷疑,如羅爾斯所言,它不是憲法革命,也不是真正意義上的憲法修改,而僅僅是保持公民具備憲法思考與反思能力,促進社會整合的一種工具或手段。

尤其值得注意的是,公共領域中的憲法商談有比較高的程序條件。比如不受政治 (尤其是行政)權力的干擾;充分公開的政府信息;盡量免除商談者遭受的金錢與其他利益的誘惑;每一個人擁有平等而自由的基本權利;同時對于自己的觀點應該給出充分的理據,而不是訴諸于直覺和情感。我們可以看到,這些程序性條件都需要民主代議制通過立法而加以保障,通過有力的執(zhí)法與司法體系加以維護與監(jiān)督。因此,公共領域的商談對于國家體制本身也有比較強的依附性與制度需求,二者具有緊密的內在聯(lián)系。又由于此種商談對商談者有嚴格的“論證負擔”與剛性法律制度約束,也確保了國家對社會的放權不會產生動蕩與畸形,不會出現激烈的秩序紊亂,更不會演變成價值相對主義與虛無主義的樂土。毫無疑問,當下我們需要為這種憲法商談鋪設更多的制度性管道與平臺,需要在學理上闡明更多論證性規(guī)則與評判標準。

六、結論:實現中華人民共和國的偉大振興——經由憲法商談而開啟

“實現中華民族的偉大復興”是當下的政治流行語。然而,“民族”(nation),從其詞源上說,卻不是一個文化的共同體,而是一個政治的共同體,而從一個文化上同質、有著超穩(wěn)定心理結構的帝國向真正意義上的政治成熟的“共和國”轉型卻正是現行《憲法》蘊含的基本格局與對未來的期待。從這個意義上說,“實現中華人民共和國的偉大振興”恐怕是一個同樣值得期許的愿景。

然而,什么是“共和國”?共和國,當然追求一種公共精神,這種公共精神在中國是稀缺的,但并不絕跡。中國式的共和精神從傳統(tǒng)文化而言,并非一種“國家觀念”,而是一種“天下觀念”和“宇宙意識”。中國的公共精神正是從這種“天下觀念”中生發(fā)開來。什么是“天下觀念”?什么是從事公共事業(yè)的人?黃宗羲有幾段話特別精辟:

有人焉,視于無形,聽于無聲,以事其君,可謂之臣乎?曰:否!殺其身以事其君,可謂之臣乎?曰:否!夫視于無形,聽于無聲,資于事父也;殺其身者,無私之極則也,而猶不足以當之,則臣道如何而后可?曰:緣夫天下之大,非一人之所能治,而分治之以為工。故我之出而仕也,為天下,非為君也;為萬民,非為一姓也。

君分吾以天下而后治之,君授吾以人民而后牧之,視天下人民為人君囊中私物,今以四方之勞憂,民生之憔悴,足以危吾君也,不得不講治之牧之之術?！w天下之治亂,不在一姓之存亡,而在萬民之憂樂?！?7〕黃宗羲:《原臣》,見《黃宗羲全集》(第一冊),浙江古籍出版社 1995年版,頁 4-5。

從這段話里,我們不妨概括出中國傳統(tǒng)天下觀念的一些規(guī)范性內涵:

第一,公權力非為一姓而存,而是為人民而存。公權力行使者也非為一姓而服務,而是為天下所有人來服務;

第二,公共性的喪失就意味著將人民視為統(tǒng)治者個人財產,人民的幸福與權利被統(tǒng)治者玩弄于股掌之中。

那么,什么地方,什么行為才是表達公共精神的呢?黃宗羲回溯于上古先王之道:“天子之所是未必是,天子之所非未必非,天子亦遂不敢自以為是,而公其非是于學校。是故,養(yǎng)士為學校之一事,而學校不僅為養(yǎng)士而設也……三代以下,天下之是非一出于朝廷。”〔48〕黃宗羲:《學?！?見《黃宗羲全集》(第一冊),頁 10。

在黃宗羲看來,公共精神的重要體現就是“公其非是”:沒有誰能壟斷是非真理,必須在一個公共的平臺上來商談、議論是非標準。這個平臺就是三代之上的“學?！薄獣褐频那吧?不僅僅是培養(yǎng)人才的場所,更重要的功能是“公議是非”。

所以,三代以下,公共精神的喪失不僅僅是天下被一姓分而治之,人民的幸福被分而牧之,更重要的是是非沒有了公議,“一出于朝廷”,也就是一出于一姓之人。

古人對公共性的觀察與思考是何其深刻。公共價值與公共行為的商談與論辯不能被獨斷,不能被建制化的“朝廷”所壟斷,更不能被僭主或獨裁所霸占,這需要交付天下萬民商之議之,分之析之,這也許就是潛藏于我們自己的文化根本中的商談意識與共和思想。當然,它的家國同構,它的禮樂精神,又不能簡單等同于西方話語,也不能簡單地拿來今天使用。

但是至少,在憲法商談這個主題之下,我們可以發(fā)現,要實現一個共和國的振興,在我們的集體無意識與文化血脈里是保留有、期待有透過商談來達成共識,透過商談來實現公共判斷的。憲法既是一國一社會之根本價值與共識的契機,則更沒有理由讓它的含義由一個機關來獨斷地表達,那樣只能是“天下之是非一出于朝廷”。

更重要的是,如果我們注意到,經過近代歐風美雨的思想沖擊以及革命意識形態(tài)的重新鑄造,我們在暴力革命的哲學中形成了新的“人民主義”的意識形態(tài),在它的身影里,看得到盧梭的“人民主權說”,聽得到馬克思的“暴力革命論”。這種意識形態(tài)雖重視“人民”,但重視的是“整體的人民”;雖重視意志,但理性不足;雖重視政治秩序,但忽視個體自由。因此潛藏于我國憲法文本背后的“人民主義”意識形態(tài),如果不加入以參與、論辯和商談為精神特質的共和主義,則憲法有走向多數人暴政與實力主義甚或開明專制的武器之危險。人民是不朽的,憲法是偉大的,但更重要的是每一個個體投入到不斷塑造符合自己幸福與公共美德的“活的憲法”(living constituion)的過程中,人民的不朽才是偉大的,而偉大的憲法才會是不朽的。