中國早期左翼法學的遺產新型法條主義如何可能

劉 星

一、問題、背景、觀點

本文集中討論中國早期左翼法學,闡述其遺產價值,并側重分析與之相關的新型法條主義建構的可能性。作為定義,同時也與本文研究目標相關聯(lián),中國早期左翼法學是指在 1949年之前,具有社會分工意義、職業(yè)專業(yè)意義且主要表現(xiàn)“法律、法學”主體身份的學者——如法官、律師、法學教授——的主張“底層民眾法律意愿”學說;〔1〕針對這一法學,本文使用“左翼”一詞,主要因為在政治法律中,其不僅可清晰表達“激進”、“先進進步”的含義,還可著重表達“底層民眾的立場秉持”的含義;另因為相對“馬克思主義”這一概念,鑒于在現(xiàn)當代學術中,針對近現(xiàn)代思想中的一種傾向而言,“左翼”一詞已約定俗成地被常用,而“馬克思主義”一詞主要為后來的追溯性描述術語,進而,“左翼”一詞既可方便指示“當時”的一種姿態(tài)傾向,又可在不造成歧義的同時涵括現(xiàn)在的類似姿態(tài)傾向。當然,與“左翼”對應的是“右翼”,而“右翼”一詞常指“政治保守”、“傾向資本”、“側重有產階級的立場”。而法條主義,簡單說則指“恪守條文”。

在中國,左翼法學為人熟知,跨越近百年,其中既包含了上述法學,也包含了 1949年以前在解放區(qū)形成的以毛澤東、董必武思想為主要淵源的左翼法學,及后來 1950年代初步形成且延續(xù)至 1960年代的學習前蘇聯(lián)的左翼法學,另從 1980年代開始,至今些許式微的當代左翼法學。但在法學界,以學術研究對象論,本文所指中國早期左翼法學常被忽略,未有認真對待,而其他左翼法學則備受關注?！?〕關于以其他左翼法學為研究對象的相關文獻十分豐富,不贅述、不贅注?，F(xiàn)在,它們慣常被稱為中國的馬克思主義法學。

細分辨,需首先指出,本文所指中國早期左翼法學的特點在于“身份”,即主要是現(xiàn)代意義(同西方意義)的法律家、法學家的身份 (盡管是在中國近現(xiàn)代)。從法律與政治的關系看,此標記了“法律的政治”。而其他中國左翼法學,也因“身份”,即主要是政治家,或從事另外學術職業(yè)如廣義政治學研究的學者,或非現(xiàn)代意義的法律家、法學家的其他身份,〔3〕眾所周知,1980年代至今的當代中國左翼法學學者,因主要信奉“國家與法”的觀念,故非現(xiàn)代意義的法律家、法學家。另需說明,董必武雖然曾有法學留學背景,但發(fā)表主要法律思想時,其身份主要為政治家。則標記了“政治的法律”。〔4〕即現(xiàn)在常被法學界討論的“政法”。毫無疑問,全部左翼法學均強調法律與政治的緊密糾纏、內在關聯(lián)?！?〕與現(xiàn)在常提到的傳統(tǒng)自由主義法學“法律可獨立于政治”的觀點相對立。但“法律的政治”,如當代學者所熟悉,意味著以法律為基點,在法律中展示政治的元素,政治被吸入法律;而“政治的法律”則主要意味著以政治為基點,在政治中主張法律的伴隨,法律被歸入政治。

此外,相對而言,中國早期左翼法學的另一特點在于“中西融合”,即通過留學、西文閱讀、域外交流 (主要與西方及當時日本)等方式表現(xiàn)出來的西方現(xiàn)代法學在中國的“存在”,如熟知西方現(xiàn)代法學理論、法律制度,并能順利運用西方現(xiàn)代法學方法。此標記了“法律的現(xiàn)代性”。而其他中國左翼法學,更主要強調現(xiàn)代政治化國家建立、鞏固、發(fā)展的概念,故表現(xiàn)了“國家的現(xiàn)代性”?！胺傻默F(xiàn)代性”表明,法律本身是改變、推進社會的主動力,法律在自身革命、完善之際可完成現(xiàn)代國家的部分重要甚至主要使命,法律自治本身即為法律存在的前提。〔6〕關于“法律現(xiàn)代性”的含義及意義,參見 Tim Murphy,TheO ldest Social Science:Configurations of Law and M odernity,New York:Oxford University Press Inc.,1997,pp.31-76。“國家的現(xiàn)代性”則表明,法律是實現(xiàn)國家目的的可用手段之一,甚至并非主要手段,〔7〕政策手段、德治手段等有時更重要。而且國家的革命、完善也許是法律的革命、完善的前提,法律并不存在自治問題。

顯然,當代中國的法律、法學主體,隨著現(xiàn)代法律制度、法學教育的發(fā)展、擴張,業(yè)已成為重要的一類社會行業(yè)階層。其也體現(xiàn)并張揚了法律、法學業(yè)內主體的身份,展示了“法律的現(xiàn)代性”。時至今日,在更多意義上,不論是否情愿,人們只有乃至必須接受隨行業(yè)利益、法治意識形態(tài)推動而來的這一行業(yè)繼續(xù)存在、發(fā)展的現(xiàn)實。于是,當中國百年來的動蕩、變革及中國參與全球化的進程依然延續(xù)之際,甚至未來相當長的歷史時期依然如此,而且,從中國遵循“政治的法律”、“國家的現(xiàn)代性”路線的左翼法學思潮或法律思想總是“在場的”——至少從未消失甚至常常時落時起,如從國家治理角度不斷提出“司法為民”、“執(zhí)法為民”、“法律效果與社會效果統(tǒng)一”等——從這一角度出發(fā),我們可以提問:中國早期左翼法學由內 (法律)向外 (社會)作出回應的思想實踐,本身是否包含了針對中國而言的某種法學性質的潛在歷史邏輯,即從法學內部看,左翼元素是否本身具有特定的歷史必然性?如果較為宏觀地提到中國在今日乃至未來世界中,扮演越來越重要的角色,則在知識層面上,延伸的問題是:作為一種法學知識,其對世界法學知識是否存在彌補其某些不足的積極含義?

從現(xiàn)有法學話語趨勢看,以業(yè)界論,無論中外,“左翼”思想并非主流。在中國法學界甚至法律界,“左翼”意味著“政治化”、“非嚴格法律路線”,意味著與現(xiàn)代法律——自然首先是現(xiàn)代法學——的觀念不甚協(xié)調?！?〕主張這種觀點的例子,見陳景良:“新中國法學研究中的若干問題——立足于 1957-1966年的考察”,《法學研究》1999年第 3期,頁 118-121;蔡定劍:“對新中國摧毀舊法制的歷史反思——建國以來法學界重大事件研究 (五)”,《法學》1997年第 10期,頁 4-6;孫麗娟:“中國 1957年法學思潮辨析”,《法學》1997年第 4期,頁 20。盡管這些例子主要針對建國初期的左翼法律思想,但其對普遍的左翼法學,亦含有基本類似態(tài)度。此外,在中國,雖然學界目前也在積極討論諸如“社會主義法治”等重大問題,但這主要緣于執(zhí)政黨的推動,而非業(yè)內主體的自覺。業(yè)內法學話語趨勢,依然主要是“現(xiàn)代法學”的。從法律界本身來看,隨著接受正規(guī)現(xiàn)代法學教育的法律人特別是年輕法律人進入法律職業(yè),業(yè)界對“左翼”多少較為“疏離”,時常只是被動地接受自上而下的“政法”要求。而在西方法學界,“左翼”在各種學說紛呈之中已顯“陳舊”?！?〕在目前西方主要法學雜志和眾多法學著作中,相對 1970年代初至 1980年代末,被稱為“左翼法學”的批判法學(CLS)或西方馬克思主義法學的觀點及討論,已大量減少。稍早指出其已衰落的,見NeilDuxbury,Patterns of Am erican Jurisprudence,Oxford:Clarendon Press,1995,pp.426-428。在這樣的背景中討論一種曾經的左翼法學,以法學內在意義而言,可能有些“不合時宜”。但如果看到并且承認法學必須回應時代的問題,同時看到,因時代問題的變異、反復、多重,法學多少亦有“時尚”(實為回應社會)的一面,總是歷史、境遇的,甚至有時在重獲生機時再現(xiàn)魅力,〔10〕如美國法學家龐德(Roscoe Pound)的社會法學理論在美國法學界的近一個世紀的興衰境遇,德國法學家薩維尼(Friedrich Carl von Savigny)的歷史法學在德國法學界的超過一個半世紀的興衰境遇,可作為例子說明。則討論一種曾經的左翼法學或許會導致我們反而時常樂于接受的一種“舊貌換新顏”。其實,某種法學——如本文討論的主要對象——或許的確具有歷史的穿透力,或許暗含了“長久”的意義,故或許享有與法律不可分離的結構因素,只是未被覺察。因此,重要的是,發(fā)現(xiàn)其思想法學性質的內在潛力。

二十世紀是關鍵的時間背景。二十一世紀初期的若干年,作為時間背景,可能同樣或更關鍵。因為,幾乎最為成熟的現(xiàn)代法學、法律職業(yè)是在這期間完成自己“大業(yè)”的。〔11〕十九世紀當然也很重要。但二十世紀和當下的法學、法律爭論更為廣闊,彼此互融互進更為深入全面。這對中國可能尤其如此。當越來越多的業(yè)界人士針對法律言及“中立”、“客觀”、“公正”,還有諸如“技藝”等內容時,盛贊并推進嚴格意義的法治時,討論一種曾經的左翼法學,也十分可能同樣“不合時宜”。但如果能夠回想起某些曾經的法學,總能從不同角度增進業(yè)界對“中立”、“客觀”、“公正”包括“技藝”的新穎理解及深度理解,〔12〕如法律的經濟學、社會學、人類學思考,即提醒了對法律的“公正”及“技藝”的另一方面的有益理解。包括針對法治,〔13〕如美國現(xiàn)實主義法學 (Legal Reali sm)出現(xiàn)后,人們至少曾發(fā)覺,有時將“法治”理解為“法官之治”或“法律人之治”,更為實際。則重溫一種曾經的左翼法學,或許會別開生面。依然重要的是,需要發(fā)現(xiàn)其思想上的對法學法律的解放能力。

提到法律、法學的職業(yè),總要論及法條主義。法條主義,可認為是法律、法學職業(yè)的正當根基。不能固守法條主義,法律、法學職業(yè)的合法性易遭相當質疑?！?4〕遭遇質疑的原因,詳見本文第四部分。因此,傳統(tǒng)法學理論中一直存在的法律保守主義和法律能動主義的論爭,即使不可能消失,但亦能發(fā)覺,法律保守主義總是容易為人所信奉(并不必然),特別是針對實踐。而將中國早期左翼法學的“邏輯”置于這一背景中展開討論,十分有意義。

本文的基本觀點是,中國早期左翼法學的思想邏輯,基于其法學職業(yè)的內生性、“法律的現(xiàn)代性”,故通過一種人們熟悉的理論路徑,即語言及思想的確定性基于歷史約定而成,特別是“大多數(shù)人”的歷史約定,則隨之可與本文將深入討論的一種“彈性”法條主義,相互契合,形成更易為人接受、且對法律職業(yè)及整體社會法律事業(yè)更有益的新型法條主義。〔15〕這里涉及傳統(tǒng)僵化的法條主義、“彈性”法條主義和新型法條主義三者的區(qū)別,參見本文最后部分。我在一篇論文中,曾討論過“彈性”法條主義。參見劉星:“怎樣看待中國法學的“法條主義””,《現(xiàn)代法學》2007年第 2期,頁 54-57。新型法條主義,在保持法律職業(yè)獨立之際,可富有成效地緩解法律職業(yè)面對社會民眾對立要求而產生的焦慮、緊張,進而增進法律在社會中的權威及發(fā)揮推進社會的作用。而在知識上,新型法條主義,可打開傳統(tǒng)及世界法學理論的新前景。隨著中國在世界事務中日益重要的作用發(fā)揮,尤其以和平崛起的方式(這與整體非政治暴力方式的法律形態(tài)相對應),基于中國背景而呈現(xiàn)的新型法條主義,或對世界的法律理解提供新的啟發(fā)。

二、中國早期左翼法學的基本內容

與許多法學學派一樣,中國早期左翼法學的邊界并不清晰,不僅內容如此,且參與群體亦如此。在中國近現(xiàn)代各種復雜背景下,如政治動蕩、階層紛呈、民族情緒激昂、個人履歷漂浮,當然首先是學說林立,許多學者或多或少總會顯露左翼情緒。但從今天看,依然有重要者,如蔡樞衡、張志讓、李達、朱怡庵、蕭邦承。本文將其視為主要代表。在我看,能獲得主要思想內容即可便于一個主題探討,而這些代表已然適宜。

蔡樞衡曾留學日本研讀法律,1930年代開始,在西南聯(lián)大和北京大學任教,近 10年專門從事法學教育和研究,為職業(yè)法學教授。〔16〕見馬克思主義研究網站:http://myy.cass.cn/file/200512239767.html,最后訪問日期:2011年 3月31日;北京大學圖書館·名人名家網頁:http://162.105.138.23/bdms/mr_index.asp?id=131,最后訪問日期:2011年 3月 31日。張志讓早年留學美國和德國學習法律,1920年代至 1940年代,為北京大學、東吳大學和復旦大學法學教授,并任民國政府法官,兼從律師職業(yè)?！?7〕參見武進市政協(xié)文史資料研究委員會:《張志讓傳略》,武進市政協(xié)文史資料研究委員會編:《新中國第一代大法官張志讓》,蘇常武出準字 (95)第 040號,1995年,頁 39-41。李達曾為湖南政法專門學校 (后改稱湖南大學法科)法學教授?！?8〕其原為中國共產黨的早期政治家,但后恰為職業(yè)的法學學者。參見宋鏡明:《李達傳記》,湖北人民出版社 1986年版,頁 71。朱怡庵 (即朱鏡我)亦曾為上海政法學院等大學法學教師?！?9〕朱怡庵后參加新四軍,從事政治后再無法學研究。但其早期為專業(yè)法學學者。見東方黨建網站: http://www.dfdj.gov.cn/info_show.asp?sysid=14582&newstype_id=336,最后訪問日期:2011年 3月 31日。而蕭邦承,目前雖未發(fā)現(xiàn)其生平資料,但法學專業(yè)化的著述(其專業(yè)化甚至從今天法學角度看也如此),表明其極可能為職業(yè)法學學者。

作為左翼主張者,這些學者首先強調了對法律的“揭露”、“批判”,當然,更側重法學職業(yè)的角度、法律內在問題的角度。

如蔡樞衡指出,法律本身就是政治化的,“法制和政治……的同一性是社會構成的合法則性之現(xiàn)實的形態(tài),是法律的科學性和哲學性之所在……”〔20〕蔡樞衡:“中國舊法制之合理的認識”(1940年 9月 15日),載蔡樞衡著:《中國法理自覺的發(fā)展》,清華大學出版社 2005年版,頁 67。張志讓認為,為理解法律的性質,則需看到,“某一時代的法律,主要地是為那一時代的握有最重要的生產機關的人所形成,用來保護他們的利益的”。〔21〕張志讓:“借英國法中許多稀奇有趣之點來闡明法律的性質”(《法軌》第 1卷第 2期,1934年),載吳經熊、華懋生編:《法學文選》,中國政法大學出版社 2003年版,頁 193。李達認為,法律的性質在于,其“是統(tǒng)治者為保障階級經濟結構而擬訂的種種規(guī)則,是憑借公權力強制人民遵守的國家規(guī)范”?！?2〕李達:《法理學大綱》(20世紀 40年代著),法律出版社 1983年版,頁 96。朱怡庵類似地提到,“法的關系是與階級的利害有直接的關系的”;〔23〕朱怡庵:“法底本質”(《新興文化》創(chuàng)刊號,1929年),載何勤華、李秀清編:《民國法學論文精萃》(基礎法律篇),法律出版社 2003年版,頁 42?！胺ㄊ请A級斗爭的歸結,階級斗爭的沖突停止于所與的某階段時的力的均衡之反映”?！?4〕朱怡庵,同上注,頁 43。蕭邦承則在討論西方法律社會學時提到,“財產所有權與契約自由既得了法律極力的保護,而有產階級便依賴法律,盡情發(fā)揮彼等的資本力量,以擴充最大的財富”。〔25〕蕭邦承:“社會法律學派之形成及其發(fā)展”(《法軌期刊》第 2卷第 1期,1934年),載何勤華、李秀清編,見前注〔23〕,頁 556。

這些學者其次強調了法律的“革命”,當然亦從法律本身來強調。如蔡樞衡指出:

所謂惡法亦法的見解,不是無意中誤把法之所以為法的條件 (政治意志)當作或代替了法之所以為法的根據(歷史法則),便是有意為暴民政治辯護。在國家生活之前提下,不表現(xiàn)政治意志或和政治意志相左的法律,固然不是法律;違反歷史法則的法律,尤其不算是法律。國家意志雖為歷史法則一因素,然而既不是歷史法則的全體,也不是歷史法則的本質。合理的見解,當然只有認為惡法不是法?！?6〕蔡樞衡:“中國法治的根本問題”(《當代評論》第 1卷第 6期,1941年),載蔡樞衡著,見前注〔20〕,頁140。

朱怡庵提出:“被壓迫的勞苦民眾只有團結自己的力量,自動手的來顛覆既成的國家制度,創(chuàng)建自己的國家權力,設置自己的法的關系然后才能真正的確保自己的利益……”〔27〕朱怡庵,見前注〔23〕,頁 49。

蕭邦承亦提出,“緩和階級矛盾的立法”,“如站在革命的立場,這當然是一種改良的不徹底的辦法”?！?8〕蕭邦承,見前注〔25〕,頁 556。

除了主張法律的“揭露”、“批判”、“革命”,這些左翼法學學者又主張法律的“實際效用”,并暗示“大多數(shù)人的需要”。如蔡樞衡說過,“保有規(guī)范國家社會生活實在的可能性之法律,是和特定時空的現(xiàn)實互相符合的法律”;〔29〕蔡樞衡:“法律萬能與法律無能”(《大國民報·周末專論》,1943年 3月 31日),載蔡樞衡著,見前注〔20〕,頁 83?！胺伞貜秃兔?都是某種條件下的必然現(xiàn)象”。〔30〕蔡樞衡:“沈家本派及其反對派”(1940年 2月),載蔡樞衡著,見前注〔20〕,頁 38。他還指出:“法條之變成事實,好像明星、主角以及團體的領袖,需要有人抬和捧。法院對于法律的遵守,當事人對于實現(xiàn)法律之要求和愿望,以及社會輿論、群眾心理對于公平無私的執(zhí)法之頌揚與贊美……都是法條變成事實必不可缺的條件?！薄?1〕蔡樞衡,見前注〔29〕,頁 83。

張志讓則更直接地提到:“法律之目的在以至少之犧牲,使吾人得滿足至多之需要。換言之,即法律者乃使社會需要滿足之一種制度也……法律應以至少之犧牲,使此種需要得有至大之滿足?！薄?2〕張志讓:“新舊各派法律學說之一覽”(《法律周刊》第 26期,1923年),載武進市政協(xié)文史資料研究委員會編,見前注〔17〕,頁 88。

這些法學職業(yè)的學者,不僅提出觀點,而且展開了較為系統(tǒng)的論證,由此展示了法學學術的性質。如針對“法律的政治”問題,蔡樞衡和李達即運用“本質和現(xiàn)象的關系”學說,從理論上闡發(fā)。他們指出,政治是本質,法律是現(xiàn)象,“本質和現(xiàn)象……必有因果關系,內在關聯(lián):二者互相適應”;〔33〕蔡樞衡:“法學的新立場及其應有之法律觀和方法論”(1940年 2月),載蔡樞衡著,見前注〔20〕,頁44-45。“法律的本質,即是階級關系,即是階級性”,〔34〕李達,見前注〔22〕,頁 102。故“法律現(xiàn)象,即是法律關系的表現(xiàn)形態(tài)……法律的本質,即是法律現(xiàn)象的各種形態(tài)中所潛藏的各種關系”?！?5〕同上注,頁 99。張志讓和朱怡庵則結合西方法律史的豐富細致經驗資料,在“法律的政治”問題上,給予輔證,帶有今日所說實證研究的策略?！?6〕張志讓提到了英格蘭早期各種各樣的刑法規(guī)定和歷史變化。參見張志讓,見前注〔21〕,頁 192-193。朱怡庵則指出,“試翻閱一切資本主義的國家關于規(guī)定所謂私法的民法和商法的二大法典吧。民法規(guī)定個人的生存關系之全體,商法規(guī)定關于商事的一切行為,而此種種的規(guī)定不外陳述著有日常性質的,全般地普及了的習俗的權利關系而已”。朱怡庵,見前注〔23〕,頁 44。而張志讓更是通過個案分析,如 17世紀斯坦利訴鮑威爾 (Stanley v.Powell)案到 19世紀貝斯利訴克拉克森 (Basely v.Clarkson)案的司法判決的“類似案情不同處理”,詳細推論,說明左翼法學的“法律的政治”基本觀點,〔37〕參見張志讓,見前注〔21〕,頁 186-188。試圖以個案結構揭示的方式闡述“那個階級法律虛偽”的普遍涵義。

正是通過“揭露”、“批判”,主張“革命”,重視“實用性”,及運用法學學術策略 (此更為重要),這些學者表達了一種法學性質的左翼基本立場:法律應與底層民眾的意志相互貫通。

三、中國早期左翼法學的“邏輯”

如本文開始所述,中國法學的“左翼”是個大概念,如兼及世界法學,則“左翼”概念更寬泛。故分辨其中各種思想的相互差異,十分必要。其目的在于認識中國早期左翼法學的“邏輯”。

從“揭露”、“批判”看,相對而言,中國早期左翼法學與中國其他左翼法學的區(qū)別在于,前者雖接受馬克思主義的主要觀念 (有時提到馬克思的論述),但更為側重對法律的直接體驗、內在理解,以展開反省,甚至更為側重將法律現(xiàn)實素材作為“揭露”、“批判”的主要依據,或說從具體到主義。后者則更側重馬克思主義的話語背景,極為關注馬克思等經典作家對剝削階級法律、乃至一般性法律的揭露、批判,以其為自己“揭露”、“批判”的主要依據,或說更為側重從主義到具體。前者中的學者,大多具有留學歐美或日本等法律制度頗為全面“先進”的國家的背景,諳熟其中法律機制,且時常付出相當精力參加中國法律實踐,或親身從事法律職業(yè)。顯然,法律本身的運作復雜、表達微妙,特別是法律難免折射的利益傾向和立場滑動,為其“揭露”、“批判”提供了基本資源。這些學者,是在融合了中西且即使現(xiàn)在看來仍較“現(xiàn)代”的法律主要內容、精神的國家法律實踐浸淫中,展開“職業(yè)自我指向”的質疑,其體現(xiàn)的是:行業(yè)主體實踐的反思自覺。而后者中的學者,與此有較大不同,其主要分享政治家及前蘇聯(lián)的法律、法學的思想背景,鮮有“現(xiàn)代”法律的實踐經歷,故一般并未也無法體現(xiàn)行業(yè)主體實踐的反思自覺。

將中國早期左翼法學與廣義的西方批判法學對比,可看出,兩者有類似,即均從法律內部來瓦解應予拋棄的負面法律的結構,均以職業(yè)的眼光追問法律的弊端,最后,均將矛頭指向時跨幾個世紀的自由主義法律意識形態(tài)?！?8〕關于西方批判法學批評自由主義法律意識形態(tài),見 Austin Sarat,Going to Court:Access,Autonomy, and the Contradictions ofLiberalLegality,inPolitics of Law:A Progressive Critique,ed.David Kairys,New York: Basic Books,1998,pp.97-111。但因后者或借助后來的“西方馬克思主義”,或借助寬泛的哲學批判理論,或另有其他西方后來的思想工具,如后結構主義話語,或承繼近現(xiàn)代風行一時的法律現(xiàn)實主義,〔39〕見 Guyora Binder,CriticalLegal Studies,inA Com panion to Philosophy of Law and Legal Theory,ed. Dennis Patterson,Malden:Blackwell Publishers Inc.,1996,p.280。故前者更為著力自我體驗的法律本身的辨析。但最重要的是,西方批判法學主要是“西方本土的”,沒有也不可能涉及“中西”,故兼有中西元素的近現(xiàn)代中國法律制度這一特殊實踐——在當時中國特殊的社會背景中的一種特殊實踐,成為前者的獨享背景。前者在此獨享背景中,可思索不同的法學問題,展開不同的法學理解。而“不同”主要在于:前者不像后者,出發(fā)點是對法律持徹底的懷疑主義,或原子主義,貫穿政治及法律的“多元主義”;中國自身的社會背景及法律制度實踐,不期待徹底的“分散化”。

從“革命”看,中國早期左翼法學和其他中國左翼法學有相同之處。兩者都強調一個階級對另一階級的質問、反對、甚至顛覆,都贊同以底層民眾的態(tài)度、原則作為法律的基準。但前者側重將法律的“革命意識”,變?yōu)閷嵺`的法律變革,以應允法律存在為基本預設,認同即使推翻一種法律亦應建立新的法律;而后者,則側重將法律的“革命意識”變?yōu)閷嵺`的政治戰(zhàn)略,以國家政治而非法律政治的構想為基本理念,且一個非常重要的思想——法律本身不免是有產階級法權關系的體現(xiàn),時而發(fā)揮法律革命思考的“制約”作用,此意味著,并不必然應允法律的存在。〔40〕在此提到有產階級,因為從廣泛意義看,法律總是需要、依賴資本而運作,故與資本的聯(lián)系根深蒂固?？傮w看,法律不大可能成為“社會福利性”的,至少不能總是如此,對許多人而言,付出成本以參與法律運作是難免的。而資本,必然是有產階級的一個內涵。故“政治的法律”的“革命觀”,時而有其深層的社會緣由。當然,這種不同,與是否側重經典馬克思主義話語背景有著密切關聯(lián)?！?1〕馬克思曾提到法律與有產階級法權關系的內在聯(lián)系,這為人們熟知。參見馬克思:《對德國工人黨綱領的幾點意見》,中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局譯、選編:《馬克思恩格斯選集》(第三卷),人民出版社 1972年版,頁 11-12。以“革命”論,中國早期左翼法學的宗旨,類似廣義的西方批判法學,即宣揚法律內部政治機制的重塑,期待以一種法律替代另外一種法律的方式,實現(xiàn)社會秩序的“持續(xù)”轉型。

從“實用效果”看,中國早期左翼法學和其他中國左翼法學基本相像,共同體現(xiàn)了“具體問題具體分析”的意識,認可法律的應境機制,均屬于實踐觀點。前者雖然總是法學職業(yè)的,但未圄于法學職業(yè)總易倡導的“法律保守、穩(wěn)定”。此從法律內部,對應或呼應了來自法律外部的其他中國左翼法學的工具主義。顯然,在當時中國復雜的社會政治、經濟、文化背景下,為實現(xiàn)特殊的政治目標,號召對既有法律秩序的不斷發(fā)難,乃至采取必要的否定行動,此為重要且不可回避的選擇。但即使如此,中國早期左翼法學,更多地與法學理論長期存在的“法律靈活”傾向,相互對應,并將這種傾向有所放大:法律制度可以整體性地“靈活”,也即更替,而不僅僅是“局部”。故其將政治的工具,轉換為工具的政治。

通過上述分辨,我想指出,在中國早期左翼法學展現(xiàn)出來的具有自身特點的“揭露”、“批判”、“革命”和“實用效果”,這四個概念之間,存在值得注意的思想連貫的邏輯。

首先,這種邏輯在于,揭露、批判有產階級的法律制度,并不因為其應時而變,或“前后不一”、“相互矛盾”,至少主要不是緣此。在中國早期左翼法學的思考脈絡中,“前后不一”或“相互矛盾”,總是難免的;為了具體的某一有產階級利益,時常使法律加以變幻,是被揭露、批判對象的自然的固有選擇。故蔡樞衡 (如前引)說,“法律……重復和矛盾,都是某種條件下的必然現(xiàn)象”。也因這一理由,有產階層法律制度的“虛偽”,才是根本,即掩飾、粉飾自身的“復雜多變”,或總是宣稱“普適”、“大寫”的法律正義,以遮蔽“那個階級”的法律整體本質。依照這種“揭露”、“批判”的思路,既然作為法律總是難免“重復和矛盾”,則追求代表底層民眾意愿的法律,也可甚至應當應時而變;而應時而變,在此亦為自然的固有選擇。換言之,無論有產階層的法律,還是底層民眾的法律,均會也需要如此;法律的應時而變,不是其自身的弊端,而是其自身張力的必要結構。更進一步,“革命”的概念,從另一方面又表明宏觀應時而變的必然性,即當法律整體已不適應社會時,便需要“主張惡法非法”(蔡樞衡語)、“設置新的法的關系”(朱怡庵語),實現(xiàn)法律的革命。概括來說,從“揭露”、“批判”、“革命”到“實用效果”,其重心或關鍵,在于“實用效果”,或說“為了誰的需要”。

其次,這種邏輯在于,如以“實用效果”為基礎,或指“為了誰的需要”,則展開來看,勢必使法學思考走進底層民眾意愿的概念,更準確地說,走進底層民眾不斷變化的意愿的概念。此為法律制度的根本依據。故蔡樞衡說,“法治之實現(xiàn)……有賴于多數(shù)平凡人”,〔42〕蔡樞衡:《法治之路》(1946年 10月),載蔡樞衡著,見前注〔20〕,頁 135-136。而“人的智慧亦是受著歷史限制的”?！?3〕同上注,頁 135。因為,在中國早期左翼法學的思考脈絡中,只有順應這種不斷變化的“多數(shù)人”意愿,以法律、法學的職業(yè)期待甚至自我存在論,法律才會發(fā)揮其社會治理、引導、保障的功能,法律、法學職業(yè)的社會價值才會得以體現(xiàn)。我認為,這是中國早期左翼法學內含的具有法學性質的主要邏輯目標。

四、法條主義

如本文第一部分所述,對法律、法學職業(yè)而言,法條主義十分重要,背離甚至拒斥法條主義,易產生嚴峻的合法性危機。本部分及下一部分,討論法條主義和相關的理論問題,作一鋪墊(因其重要),后在第六部分分析中國早期左翼法學的“邏輯”的意義。

需要看到,貫穿“保守”精神的法條主義容易為人所信奉,特別是實踐中,其原因較為復雜。一方面,人們相信并期待嚴格依規(guī)則治理,即嚴格據法條處理,而這種“嚴格”時常的確存在,即使有時被稱為“機械的”、“僵化的”,即使有時在法學中,主張這類“嚴格”的學說被譏笑為“機械法學”、“概念法學”?！?4〕在法學中譏笑者的例子,見 Roscoe Pound,Mechanical Jurisprudence,Colum bia Law Review,vol.8, 1908,pp.605-623;Rudolf von Jhering,In The Heaven for Legal Concepts:A Fantasy,trans.Charlotte Levy, Tem ple Law Quarterly,vol.58,1985,pp.799-842。顯然,一般人的法律“可預測性”、“同樣事務同樣處理”的信念,并非虛構。正是長期形成的關于法律基本理念——公開、明確、穩(wěn)定——的話語傳承,使一般人的信念得以不斷鞏固。但這一原因不太重要,甚至有些表面。

另一方面,更重要、更具有吸引力也更需重新辨析的是:有時,同樣事務可遇到不同的規(guī)則、法條的處理;或反之,同樣規(guī)則、法條可用于不同事務。而恰于此時,即使有些猶豫或困惑,人們認為這依然是“在法條主義之內”。這里的意思是指,雖然“法律對待”存在差異,似乎看到的是“法律能動主義”(從法學理論的角度用詞),〔45〕持這種觀點的一般性討論,參見 (美)克里斯托弗·沃爾夫:《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅?》(修訂版),黃金榮譯,中國政法大學出版社 2004年版,頁 2-7。但行動中的法律人一般而言,本身各自總認為自己才是——或在真正貫徹——法條主義,即嚴格依法行動,而他者則“與法律規(guī)定不同”;于是,社會一般性地浮現(xiàn)了“其中一個正確、其他錯誤”的判斷,而這種判斷頗為自然但非常有力地支撐著法條主義,即意味著:需要認為,重要的是“找到正確”,而非“是否能動”。如果這種判斷對法條主義是支撐性的,則因為這種判斷包含了一個默認:行動中的法律人,一般沒有認為自己“可以能動”、“躍出法律的界限”;既然如此,實際上幾乎沒有法律人背棄法條主義(極個別的例外可忽略不計);也因此,“法律能動主義”(即如必要,有時躍出法律的界限)不能得到支持,法條主義則應獲得不斷尊重。

針對上述更重要、更具有吸引力也更需重新辨析的現(xiàn)象,眾所周知的例子,則是長期以來,司法中即使不同案情作出相同判決,或針對同一案情做出不同判決 (此最為典型),司法者總會宣稱自己是“嚴格依法裁判”,他者不是,或有時基于某種原因對他者“是與不是”不作判斷,保持沉默;幾乎極少司法者承認,自己是在“能動”、“脫離法律的規(guī)定”。諸如美國長期的關于憲法問題的富有爭議的司法裁決 (不同案情做出相同判決),〔46〕參見 DavidW.Rohde and Harold J.Spaeth,Suprem e Court Decision M aking,San Francisco:W. H.Freeman and Company,1976,pp.36-39。中國王海、許霆等案件的前后不一的判決 (詳情見本文第六部分),及更為廣泛的如中國的一審和二審、二審和再審、國外各級訴審的差異判決,均可作為說明;其中,幾乎沒有法官會說,自己沒有“依法判決”,而查閱其判決書等亦可得到同樣答案?！?7〕故可以發(fā)現(xiàn),絕大多數(shù)法學家都認為,實踐中法官總是保守的;只是有些法學家借此持批評態(tài)度。于是,一般而言,社會普遍地容易認為:哪個司法判決是正確的,或錯誤的,此為關鍵;而應否“超越法律”并非關鍵,甚至不是問題。這種判斷也因此支撐著關于“司法總是努力堅持法條主義”的信念。盡管,社會又總會意識到,“每個”自我宣稱嚴格司法的司法裁判背后,也許甚至極可能包含了不同甚至對立的某種“非法律”的動機。

我認為,就貫穿“保守”精神的法條主義容易為人所信奉的問題而言,后一原因——即“法律對待存在差異”時法律人各自認為自己依然是“依法”、“沒有躍出法律規(guī)定”,從而法條主義依然獲得尊重——是更重要、甚至較為深層的,應予細究。

因為在后一原因中,可發(fā)覺一個“彈性”的法條主義的概念。而“彈性”意味著,首先,法律人不想突破法律規(guī)定(至少主觀意愿上不想);〔48〕有人會認為這里有“貌似”的問題,即法律人只是貌似不想突破。但“貌似”的認為,通常只能是猜測。關于這一問題,德沃金(Ronald Dworkin)有詳細論述。他認為,法官爭論時,時常是真正的“關于法律到底是什么”的爭論,而非是否自由裁量,或貌似依法實為自由裁量。參見 Ronald Dworkin,Law’s Em pire,Cambridge:Harvard University Press,1986,pp.37-44。其次,法律人總能——當然并不必然——在法律體系內找到自認為合適、而他人可能認為不合適的依據;再次,似乎除了權力,沒有其他手段可以斷定,誰是正確或錯誤;最后,如以自己認為的“正確”來否定他者認為的“正確”,亦會遭遇同樣對待。〔49〕遭遇同樣對待的典型例子,可注意人們頗為熟悉的中國四川省瀘州市“二奶繼承案”。其中,有些法律人及法學家,認為適用《繼承法》才正確,并批評一、二審法院適用《民法通則》,但當?shù)胤ㄔ喝砸宰约赫J為正確的判決理由,“回敬”批評。在此,重要而不變的是,法條主義被堅守,而法律實踐依然以法律的真實名義發(fā)揮作用,只是其仿佛是在一個“伸縮空間”中。

更值得注意的是,“彈性”并不意味著“諸侯割據”、“自說自話”,相反,恰恰意味著法律人時常自覺地關注對立的法律意見。實踐中也的確如此?？偰芸吹?法律人并不忘記、放棄交流,甚至基于某種壓力或激勵(如設想法律能力需要提升,或使自己意見更受重視),而主動或不得不思考對立意見和自己意見的關系。英國早期普通法法官,時常在威斯敏斯特交流審判意見,〔50〕參見(法)勒內·達維德:《當代主要法律體系》,漆竹生譯,上海譯文出版社 1984年版,頁 295-296。中國目前許多法院,時常開會共同研討審判經驗,〔51〕在各級法院關于審判制定的各類《……指導意見》中,可看到這點。而實際上,中國法院審判委員會的討論,甚至合議庭的討論,則以法律準予的形式,直接表現(xiàn)了這點。即為例子。于是,“彈性”的法條主義,時而伸張,走向多元,時而收縮,走向統(tǒng)一,的確是個“伸縮存在”。〔52〕關于法官既傾向堅持自己的司法觀點,又不排斥交流的問題,社會心理學研究有較好的說明,即仲裁者和裁判者等很少推翻自己最初的決定,但事后也會考慮調整。參見(美)戴維·邁爾斯:《社會心理學》(第 8版),侯玉波、樂國安、張智勇譯,人民郵電出版社 2009年版,頁 171。

外部的法學理論,除了提出其中包含了“法律能動主義”之外,當然可以另批評這種現(xiàn)象是“法律的混亂”,而長期以來,其也總是如此批評。但法律人的實踐依然故我,如同法學理論自身的爭論一樣從不停止。故以“混亂”之說來批評,或許沒有意義,甚至武斷。相反,恰恰需要注意這一實踐透露的一個信息:“彈性”的法條主義,其目的極可能在于,使法律職業(yè)在堅守社會分工合法性的同時,以“依法行動”之名,不斷獲得法律與社會相互關系之中的正當性;其既非“法律能動”,也非“法律混亂”。而中國早期左翼法學的“邏輯”,在這種信息中,或許逐漸可顯現(xiàn)自身的意義。

五、何謂正確·“約定”

當然,在此又需澄清一個問題:當法律人各自認為自己是“恪守法條”而他者不是時,其中是否真存在“本身正確與錯誤之分”?如存在,則上述“彈性”的現(xiàn)象為“假”,亦不重要;反之,則為真實,頗為重要。外部的法學理論在批評上述現(xiàn)象時,也常意味著“其中存在正確與錯誤之分”;而不簡單如前所述,認為只有權力才能決定“誰為正確”。

在我看,有時似乎存在“本身正確與錯誤之分”。如當社會普遍認為,一條法律規(guī)定的涵義十分清楚,在遇到具體實際問題時,其適用條件也無可爭辯,而具體司法者或具體執(zhí)法者,在和別人沒有認識矛盾的情況下,且知自己理解是錯誤的,依然我行我素,如明顯曲解法律,這似乎便存在“本身正確與錯誤之分”。但這僅僅是“似乎”。在此,因為普遍認識一致,故實踐中往往對“是否真正本身正確與錯誤”忽略不計,進一步,則遮蔽了“并非本身正確與錯誤”的問題。事實上,“是否本身正確與錯誤”需要一個證據,即說明法律規(guī)定的涵義究竟是什么,而這一證據一般而言,應當來自法律制定者。因為,很難否認,立法權的設置及立法行為總是預設立法表達了立法設想?！?3〕當然,關于“本身正確與錯誤之分”,有時人們不針對“立法設想”而論,則是強調其他,如“法律本意”、“法律通常含義”、可邏輯推導出的“法律含義”……不一而足。關于這點,見下文。而普遍認識一致時,人們往往并不在意這一證據,總是假定法律制定者的意思就是如此。

故需要將焦點集中在“缺乏社會普遍認為”的情形,特別是“行動中的法律人的確各自認為自己正確”。

當社會缺乏普遍認為,尤其是行動中的法律人各自認為自己是真正貫徹法條主義時,有時立法者會表態(tài),如發(fā)表立法解釋、說明,或授權他者表達,如在中國授權最高司法機構解釋、說明;但有時,立法者并不表態(tài),也不授權表達 (原因十分復雜),仿佛默許司法者和執(zhí)法者自己決定普遍規(guī)則和具體個案的關系。如既不表態(tài),也不授權表達,則“本身正確與錯誤”的問題便會懸置。

在法學中,眾所周知,關于被懸置的“本身是否正確”,法學理論歷來有爭論,且有許多學說,如“語言解釋”、“歷史解釋”、“體系解釋”、“原意解釋”、“整體解釋”……以示“證明本身正確”的方法和可能。〔54〕關于這些學說的詳盡分析和批評,參見蘇力:“解釋的難題:對幾種法律文本解釋方法的追問”,載梁治平編:《法律解釋問題》,法律出版社 1998年版,頁 30-64。但不論何種學說,其無論試圖說明立法原意,還是試圖說明法律本意,或其他“意義”(其實追求“法律本意”或其他“意義”,亦總為隱蔽、變相地追求“立法原意”,因為它們必定擔心:如立法者真再次宣布自己原意,則它們注定被社會,特別是行動中的法律人所拋棄),均需面對一個問題:無法證明自己結論必定符合立法者可能表態(tài)、或授權表達的“那個意思”,亦無法澄清自己對“那個意思”沒有“猜想”、“推測”,即使都在強調自己是“論證”、“正確解釋”。顯然,當立法者不表態(tài)或授權表達,各種“法律意思”的所謂“論證”、“正確解釋”只能依賴自己的競爭力,獲得法律市場,而無法宣稱“本身正確”。更重要的是,長期的法律實踐總在表明,社會,特別是行動中的法律人,除了必須——且更為樂意——聽從立法者表達或授權表達之外,對任何所謂“論證”、“正確解釋”,總是各取所需,且不斷地繼續(xù)各自主張“自己才是依法”,保持自己的“法條主義”。

其實,“‘本身正確與錯誤’便會懸置”的表達,不恰當。恰當表達應是:面對各自主張“自己才是依法”(即“恪守法條”)時,并不存在嚴格意義的“本身正確與錯誤”的問題。〔55〕當然,可能另有與此相關的懷疑觀點:“彈性”的法條主義,其中各自主張者,本身不能表明自己究竟是在“法律伸縮空間之內”,還是在“法律伸縮空間之外”;或說,每個各自主張者,均有可能是在“法律伸縮空間之外”。故這種“彈性”的法條主義,還需批評。但“可能在法律伸縮空間之外”,依然僅僅是“可能”。站在旁觀角度,除了立法者和立法者授權表達者,依然沒有人可以證明其中之一是在法律伸縮空間之外。在此,也可認為,面對各自主張“自己才是依法”時,懷疑沒有意義,因為如沒有“本身正確與錯誤”的問題一樣,沒有“本身是在法律伸縮空間之內或之外”的問題,且懷疑根本不能抑制這一實踐。

由此,便可進一步理解,對“彈性”的法條主義的現(xiàn)象,需要正視并接受。而更重要的法條主義,不是傳統(tǒng)理解的法條主義,而是這種富有張力的法條主義。也因此,需要從另外角度思考這一現(xiàn)象。

前面已提出,實踐中的法律人總是自認為嚴格依法,同時,又傾向展開交流,思考對立意見和自己意見的關系,使“彈性”的法條主義,時而伸張,走向多元,時而收縮,走向統(tǒng)一。應當注意,其中包含了一個概念——“約定”。而“約定”,既可能通過商討來實現(xiàn),也可能通過默認來實現(xiàn)。顯然,當走向統(tǒng)一時,是“約定”發(fā)揮了最終作用。而即使時而伸張,走向多元,依然是“約定”作為一種期待發(fā)揮著前期作用。因為,堅持自己主張,反對他人主張,總是意味著期待他人認同自己,形成一致,實現(xiàn)共識——即達至法律的普遍性。故“約定”概念,十分重要,甚至首要,因而是思考“彈性”的法條主義這一現(xiàn)象或概念的最佳角度。

如何理解“約定”的意義?

第一,“約定”體現(xiàn)的是思想合作,及對思想合作的期待。而思想合作,則以語言涵義的理解可以“合作”為基礎,即以“約定俗成”為基礎。作為常識,語言涵義的理解雖有分歧,但一定時期總是更多相同。否則意思交流便會出現(xiàn)極大障礙,而社會中一般的意思交流事實上總是較為順利。也在這個意義上,以語言作為媒介的思想,時而分歧,但總會更多相同。畢竟,社會本身更為經常呈現(xiàn)共同行動。這當然主要是針對法律問題、社會存在秩序而言。通?？?面對法律規(guī)定時,人們表現(xiàn)出的與法律規(guī)定相協(xié)調(普遍認為的相協(xié)調)的行動,本身意味著,語言涵義的理解“合作”和由此而來的思想合作,是前提。在“設想或預期法律制度運作”這一意識背景中,針對社會,特別是行動中的法律人,語言涵義的理解及由此而來的思想,本身便趨向合作,即使出現(xiàn)分歧,其分歧亦為了未來合作 (達至法律的普遍性),而非永久分歧。概括看,以法律問題、社會存在秩序論,趨向合作對社會尤其是行動中的法律人,是主旨。

第二,“約定”指示著:“‘本身正確與錯誤’不存在”,不等于“‘正確與錯誤’不存在”。當社會和行動中的法律人普遍認可“一個自認為”,雖然遮蔽了“并非本身”的問題,但表明這里存在一個約定的“正確與錯誤”。而約定出來的“正確與錯誤”,不應被質疑。因為,質疑本身,無法直面真實的法律實踐。法律的有效運行、令人滿意的運行,在很大程度上,正是依賴大致共同的約定,依賴基本無人懷疑被提出的法律涵義。而且,我們總是習慣使用“正確與錯誤”的措辭,這種習慣使用,并非沒有堅實的“實踐有用”的理由,特別是針對法律實踐。在此,談論約定的“正確與錯誤”,既可能,也必要?！凹s定”的概念,也因此可以遏制極端的法律懷疑主義、原子主義,維護法律形象,及法律職業(yè)的整體權威。

六、“左翼”的意義

其實,“約定”概念,特別是其中體現(xiàn)的語言涵義的理解合作,及由此而來的思想合作,還有社會普遍認可的“正確與錯誤”,本身即暗含了一個思考目標:是否應關注中國早期左翼法學的“邏輯”——以法律自治為基礎的“實用效果”或“為了誰的需要”,及“尊重底層民眾不斷變化的意愿”?同時,“約定”概念在另一方面,對應了前述“彈性”的法條主義的一個可能目的:使法律職業(yè)在堅守社會分工合法性之際,以“依法行動”之名,不斷獲得法律與社會相互關系之中的正當性。這同樣凸現(xiàn)了“是否應關注中國早期左翼法學的‘邏輯’”的思考目標。

從語言涵義的理解合作、由此而來的思想合作,及社會普遍認可的“正確與錯誤”來看,事實上,“社會中大多數(shù)人”的理解才是基礎。因為,這種理解對語言涵義、由此而來的思想,及“正確與錯誤”的拒絕、接受、固守,發(fā)揮著根本作用。所謂“約定俗成”,即意味著“社會中大多數(shù)人總是如此使用、理解語言”;所謂“社會共識”,即意味著“社會中絕大多數(shù)人贊同”——思想合作、共認“正確與錯誤”。更重要的是,“社會中大多數(shù)人”相對而言,總是底層、民眾的。故“底層民眾的意愿”,不能被忽視。

而中國早期左翼法學的“邏輯”,則明確指向“以底層民眾為重”。這便表明,“底層民眾”對語言涵義的理解、對思想的態(tài)度及對“正確與錯誤”的決斷,應當是法律問題約定的基礎。如聯(lián)系法律公開性、普遍性,包括可預測性等基本原理,則“以底層民眾為重”,更應是法律問題約定的基礎。因為,法律公開性、普遍性和可預測性,顯然預設社會大多數(shù)人可以理解法律,從而一方面遵循法律,另一方面提出立法、修改法律的意見。從這一角度思考,在“彈性”法條主義的實踐中,行動中的法律人對底層民眾意愿的關注,便應是職業(yè)道德的一種重要自覺,也應是保證法律正當根基的必要行動。

當然,底層民眾的意愿會不斷變化,故語言涵義的理解合作,由此而來的思想合作,及“正確與錯誤”的決斷,亦會不斷演進。因此,“關注實際且隨歷史潮流而動”的“變遷”概念,亦為題中之義。而中國早期左翼法學的“邏輯”,則始終貫穿了“實用效果”、“為了誰的需要”。其也著重提示,法律問題的約定,應當在“時代”這一時間概念中不斷更新,自我推進,以時而演化的內容來保持法律的正當根基。

從“彈性”法條主義的實踐本身看,深入來說,其包含了人們易看到且易忽略的一個現(xiàn)象:就傾向或立場而言,所謂不同或對立的法律職業(yè)意見,本身可能正是“職業(yè)包裝”的一般人 (或外行人)的不同或對立的法律意見;換言之,一般人 (或外行人)的不同或對立的法律意見,均有可能經過“法律職業(yè)包裝”,成為“法律”的?！?6〕在這種現(xiàn)象中,“法言法語”及法律職業(yè)身份,扮演了關鍵角色。提出這種現(xiàn)象,并非說完全不存在法律職業(yè)意見和一般人(或外行人)意見的差異、對立,但其肯定極少。很難想象,任何一個法律職業(yè)意見的實質內容,可為法律職業(yè)所獨享;何況,法律職業(yè)所堅持的“立法”規(guī)定的法律意見,其本身即為體現(xiàn)特定一般人(或外行人)在立法中表達的意見。這一現(xiàn)象十分重要。

這種現(xiàn)象的經典例子,即是本文已提過的中國王海案和許霆案。在系列王海案中,法院至少曾有三種法律意見:①因認定王海屬于消費者,判決王海索賠成立;②因認定王海不屬于消費者,判決王海索賠不成立;③因認定王海買賣意思表示不真實 (故意購買偽劣產品),判決買賣合同無效,王海不能索賠?！?7〕北京法院曾持意見①,見王進:“王海打假敗走津門”,載《南方都市報》1998年 8月 27日,第 008版。上海、湖南、湖北法院曾持意見②,見袁飛:“上海駁回一例仿‘王?！剿髻r請求”,載《第一財經日報》2006年 2月 13日,第 A06版;孫玉榮:《民法上的欺詐與〈消費者權益保護法〉第 49條之適用》,《法律適用》2005年第 4期,頁 88;胡銘、陳曉林:《職業(yè)打假長沙遭遇紅燈》,《中國質量萬里行》2004年第 6期,頁 74-76;劉學華、賀艷:“三名‘王?！瘮∽啕湷恰?載《中國商報》2000年 9月 13日,第 002版。天津法院曾持意見③,見王進:“王海打假敗走津門”。在三種法律認定背后,可發(fā)現(xiàn)三種一般人 (或外行人)的不同或對立的法律意見:①一般消費者認為應該支持王海打假行為 (因為對消費者有利);②商家及某些人認為不應支持王海的貌似“打假”的索賠 (因為其意不在消費,也不存在因消費而損失的可能);③某些旁觀的一般人認為王海利用“打假”牟取私利,道德存有疑問,故不應支持其索賠(因為利益獲得不應破壞誠實信念)。而在許霆案中,法院前后判決有“無期徒刑”和“五年有期徒刑”之別(法院認為兩種判決均符合法律規(guī)定),〔58〕廣州中院解釋,依據法律,開始判決“無期徒刑”并無不當;而后判決“五年有期徒刑”,只是多用《刑法》第 63條。據中央電視臺《新聞調查》欄目 2009年 9月 13日晚《許霆的罪與罰》。電視文字稿見 http://news.163.com/08/0916/11/4LV6CMMG00011S M9.html,最后訪問日期:2011年 3月 31日。另廣州中院曾解釋,后判決“五年有期徒刑”,是考慮法律效果與社會效果的統(tǒng)一。見吳秀云、周炯、周皓、伊曉霞、嚴艷:“為什么判五年”,載《南方都市報》2008年4月1日,第A08版。這意味著,僅就法律而言,兩種判決均符合法律規(guī)定。其背后亦有一般人 (或外行人)的不同法律期待——重判或輕判;〔59〕這在以網絡為主的各種媒體中,可清晰發(fā)現(xiàn)。盡管表面上看,一般人主張輕判更明顯地成為了“五年有期徒刑”的壓力背景。

這種現(xiàn)象表明,法律職業(yè)在堅守社會分工合法性的同時,不斷獲得法律與社會相互關系之中的正當性,既是可能,又是無法回避。

而中國早期左翼法學中的“邏輯”,實際上將法律的“背后”——社會,變?yōu)榉傻摹白陨怼薄?guī)范表達,即主張行動中的法律人,應自覺地“關注現(xiàn)實”、“思考民意”,將“底層大多數(shù)人不斷變化的意愿”,通過法律職業(yè)的方式,變?yōu)榉陕殬I(yè)意見。這種“邏輯”表明,這種選擇亦為應當。如此,法律職業(yè)才有可能更為享有社會中的權威,避免法律職業(yè)與“民意”的尷尬對立,及避免中國早期左翼法學所在年代的法律職業(yè)對民眾的“欺壓”。也因此,行動中的法律人才有可能覺察,放棄僵化的法條主義,避開“躍出法律界限”的法律能動主義,在“彈性”的法條主義中關注、把握、融合“事物的根本——決定法律事業(yè)命運的社會愿望”,既可能,也十分有希望。

從更為廣闊、長久的中國背景看,如本文開始部分所論及,來自法律、法學外部的遵循“政治的法律”、“國家的現(xiàn)代性”路線的左翼法學思潮,或法律思想,總是“在場”,至少從未消失甚至常常時落時起,故“左翼”意識,在中國注定具有較為普遍、長遠的社會市場需求。但隨著中國業(yè)已展開現(xiàn)代意義的正規(guī)法律實踐,及越來越多分享現(xiàn)代法學知識的法律人群體更為壯大,形成法律事業(yè)推進的強勁動力 (此根本不能忽視,且有歷史邏輯和現(xiàn)實邏輯),〔60〕中國必須面對全球化,而在全球化中,法律存在及各國法律的交流、互動,還有“法律斗爭”,注定無法回避。則從法律、法學外部強調“底層民眾意愿”的左翼概念,對比從法律、法學內部推導“底層民眾意愿”的左翼概念,可能——甚至可說“顯然”——不具有相對而言的現(xiàn)實優(yōu)勢。如果從法律內部,從“彈性”的法條主義的概念框架,來切開“左翼”路線,揭示并論證“左翼”原本在法律中具有的“價值”,將“政治的群眾性”變?yōu)椤胺傻娜罕娦浴?則對中國法治事業(yè)更會產生積極作用。在此,必須承認,盡管法治事業(yè)是社會整體事業(yè),其中民眾發(fā)揮根本作用,但法律人群體的作用在當代亦不可忽略,有時甚至十分關鍵。而中國早期左翼法學的“邏輯”,因其來自法律、法學內部,還有法律人的身份印記,以法律職業(yè)為基礎,含有“法律的現(xiàn)代性”,故對此展現(xiàn)了積極的提示意義。

從世界法學演化的背景看,盡管學說豐富、理論日新,但其始終難以躲避一個“幽靈”問題的糾纏——當法律已經確立,又不得不回應新的外部社會需要時,為何法律人總是難免“要么躍出法律”,“要么艱難地拒絕新的外部社會需要(法律本須對應社會)”?業(yè)界熟知,如近代法學中的自然法理論、歷史法學、社會法學派、實用主義法學,及極端的利益法學派、自由法學運動,贊同“躍出法律”,而分析實證主義贊同“部分躍出”(可考慮“自由裁量”),概念法學則拒絕;再如現(xiàn)代法學中的新自然法學理論、新實用主義法學贊同“躍出法律”,新分析法學贊同“部分躍出”,某些當代嚴格的實證主義則拒絕。即使在晚近的法律與 ××學中,也可看到類似。如法律與經濟學、法律與文學、法律與政治學,依然贊同“躍出法律”,而法律與語言學、法律與邏輯學等,或依然贊同“部分躍出”,或依然拒絕……不難看出,其中一個“二元結構”揮之不去。在此,結合對“彈性”的法條主義的理解,對“約定”概念的理解,中國早期左翼法學的“邏輯”則提供了有益方向。如果決定語言涵義的理解合作、由此而來的思想合作、并代表社會需要的“大多數(shù)人意愿”,或“底層民眾意愿”,成為法條主義的“根本底色”(當然不是唯一底色),且隨時代變化,則即使當法律已經確立,面對新的外部社會需要時有所回應,這依然是法條主義的。這里,沒有“躍出法律的界限”,更沒有“拒絕”。于是,法學理論便有可能從固守傳統(tǒng)能動主義和傳統(tǒng)僵化的法條主義的對立思維中,解放出來。

七、結 語

應承認,中國早期左翼法學的“邏輯”,未通過直接言詞表達上述意義。但其具有指向、通向上述意義的內在潛力,而由此,又具有對法學法律的解放能力。本文通過某些概念工具,如“彈性”的法條主義,如“約定”、“語言涵義的理解合作”,及由此而來的“思想合作”,盡力闡述了其內在潛力及解放能力究竟何在,并將其加以演繹。本文試圖表明:將中國早期左翼法學的“邏輯”和上述概念工具予以融貫,也許可獲得一種新型的法條主義的理解。

作為涵義界定,新型的法條主義,因為吸納中國早期左翼法學的“邏輯”,故不同于一般的“彈性”的法條主義,更異于傳統(tǒng)的法條主義。眾所周知,傳統(tǒng)的法條主義,特別強調了法律的“一成不變”、“硬性的確定和穩(wěn)定”。而一般的“彈性”的法條主義,如本文所述,在實踐中,靜靜地撬動了法律的“一成不變”,及“硬性的確定和穩(wěn)定”,將其“固守唯一”暴露為“容許多樣”;但其可能偏向任何一個個人、團體或社會的利益立場。與前兩者區(qū)別,新型的法條主義則辯證地強調,需以“大多數(shù)人愿望”或“底層民眾愿望”為根本,而法律因這一根本的變化而變化。

顯然,這種新型的法條主義,更利于法律職業(yè)在中國的主體實踐。

毫無疑問,本文的確主張,應推崇法律人的專業(yè)執(zhí)著,應信奉法律職業(yè)的權威,應贊同法律的明確性、普遍性、穩(wěn)定性;但又的確主張,所有這些應在法律與“大多數(shù)人意愿”的關系中自覺、反思,其本身應扎根社會、民眾,其應在歷史變遷中獲得新生、推進。概言之,本文的確主張,應堅持法條主義,但又認為其應獲得來自法律、法學內部的新的理解、突破。而所有這些,與中國早期左翼法學的意義理解、闡發(fā),及新型法條主義的意義理解、闡發(fā),或許密切相關。

長期來看,甚至從更為宏觀的今天乃至未來而言,無論中國還是世界,“底層大多數(shù)人”和“正規(guī)法律實踐”,均為必須面對的兩個現(xiàn)實,亦為必須思考的兩個概念;在法律實踐中,對兩者也根本無法視而不見。故中國早期左翼法學,作為遺產,也就具有了恒久價值,需要發(fā)揚光大,又需深入挖掘。本文即為一個努力。