近代銀行法之法律淵源考

李 婧

(華東政法大學(xué)政治理論部,上海 200240)

“清光緒三十四年 (1908年)正月十六日頒布《銀行通行則例》,此為吾國有銀行法之始”①謝振民編著:《中華民國立法史》(下),張知本校訂,中國政法大學(xué)出版社 2000年版,第 851頁。另外《比較銀行法》一書也提到“中國最早的銀行法,是清朝光緒三十四年(公元 1908年)公布的《大清銀行則例》和《銀行通行則例》”。參見潘金生、黃寶奎、唐興光編著:《比較銀行法》,中國金融出版社 1991年版,第 8頁。,表明中國開始運(yùn)用法律手段調(diào)整銀行關(guān)系、規(guī)范金融市場,標(biāo)志著我國銀行法的誕生。在法律淵源的構(gòu)成上,近代銀行法呈現(xiàn)多樣的法律形式,既有銀行法律法規(guī)等成文法淵源,又有長期在實(shí)踐中形成并使用的錢業(yè)習(xí)慣法淵源。習(xí)慣法與制定法作為法律的不同淵源,在不同歷史時(shí)期地位不同,也因其制定主體、代表的利益主體不同,不可避免地出現(xiàn)矛盾與沖突。國家法與習(xí)慣法應(yīng)相伴而存,互相彌補(bǔ),發(fā)揮各自在不同領(lǐng)域中的作用。

一、銀行制定法

近代銀行法的制定法淵源,主要包括銀行法律、規(guī)章等。銀行法律是國家權(quán)力機(jī)關(guān)按照法定權(quán)限和法定程序制定認(rèn)可的,并以國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的調(diào)整銀行關(guān)系的規(guī)范性文件;銀行規(guī)章則是經(jīng)國家最高行政機(jī)關(guān)授權(quán),由全國性金融監(jiān)管機(jī)關(guān)依法制定的調(diào)整銀行關(guān)系的規(guī)范性文件,在整個(gè)國家范圍內(nèi)具有法律效力。

(一)銀行法律

銀行立法一般有兩種模式,即銀行單行法和綜合立法模式。前者是單獨(dú)制定中央銀行法、商業(yè)銀行法、監(jiān)管法等法規(guī)的體例,后者則制定一部綜合性銀行法,把對中央銀行、商業(yè)銀行、專業(yè)銀行和其他金融機(jī)構(gòu)的規(guī)范納入其中。近代中國銀行法兼采以上兩種立法模式,既有綜合的《銀行法》,又有《中央銀行法》、《商業(yè)銀行法》等單行法。

國民政府于1931年3月28日公布的《銀行法》是近代較早的綜合性銀行法律。1930年 4月,國民政府立法院認(rèn)為普通銀行法亟待制定,特交商法起草委員會起草。該會委員馬寅初衡量本國國情并參酌他邦成例,詳密研究,歷時(shí)數(shù)月,擬具《銀行法草案》,并附具說明書,提經(jīng)全體起草委員會數(shù)次開會討論,逐條審查通過,共五十七條。1931年 2月 28日,立法院召開第 133次會議,將《銀行法草案》提出討論,先由馬寅初報(bào)告起草經(jīng)過及全案旨趣,眾委員無異議,主席即宣告二讀結(jié)果,標(biāo)題及第一條至十二條均照原案通過。原第十三條、第三十條至第三十二條、第四十五條、第五十四條、第五十七條、第五十八條,均刪去。其余各條除略有文字上之修正,并次序逐一遞改外,大致均無異議通過。二讀既畢,接開三讀會后,主席即以全案付表決,經(jīng)大多數(shù)委員贊成通過。

該法對中央銀行、商業(yè)銀行、專業(yè)銀行、錢莊等金融機(jī)構(gòu)全部適用,并在立法原則、立法方針、確定銀行定義及營業(yè)范圍、銀行主體、銀行資本總額、市場準(zhǔn)入、兼營業(yè)務(wù)等方面進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。

該法首次明確規(guī)定了銀行的組織形式為公司制,并確立了資本最低限額制度,體現(xiàn)了銀行立法的周密成熟與政府監(jiān)管力度的加強(qiáng),“銀行應(yīng)為公司組織,非經(jīng)財(cái)政部核準(zhǔn)不得設(shè)立”。規(guī)定的公司制包括四種具體形式:股份有限公司、兩合公司、股份兩合公司、無限責(zé)任公司。

1931年《銀行法》因種種原因未能實(shí)施。為彌補(bǔ)這一缺陷,國民政府于 1947年 9月 1日又頒布了另一綜合的《銀行法》。立法院在起草審議《銀行法》之后,經(jīng)國務(wù)會議第八次會決議,并交經(jīng)濟(jì)審查委員會審查,“經(jīng)詳加商討,襝以銀行法全文與中央方針及現(xiàn)行辦法,尚無甚出入,故無另定立法原則重行起草條文,本法擬可公布施行”[1]。

1947年《銀行法》采取了綜合立法模式。第一章:關(guān)于銀行相關(guān)范疇的定義;第二章:銀行業(yè)的適用通則;第三章至第八章為各類銀行的具體立法,分別為:第三章商業(yè)銀行法、第四章實(shí)業(yè)銀行法、第五章儲蓄銀行法、第六章信托公司法、第七章錢莊法、第八章外國銀行法,共一百一十九條。此部銀行法將對各種銀行的立法規(guī)制集于一部法典中。立法者希望通過這樣一部銀行法,包羅各類銀行法的全部內(nèi)容。具體規(guī)定參見下表:

1947年《銀行法》對各類銀行的規(guī)定

除了綜合立法模式之外,近代銀行法更多的是采取中央銀行法、商業(yè)銀行法、儲蓄銀行法單獨(dú)立法。在中央銀行法方面,國民政府于 1935年 5月23日在廢止 1928年《中央銀行條例》的基礎(chǔ)上,公布并實(shí)施中國近代第一部《中央銀行法》。組織法律制度主要體現(xiàn)在第三章“組織”中。其第八條至第十六條對中央銀行的內(nèi)部組織進(jìn)行了規(guī)定,理事會應(yīng)由國民政府特派理事十人至十五人組織之。其中應(yīng)有經(jīng)營農(nóng)業(yè)、工業(yè)、商業(yè)及銀行業(yè)至少各一人,任期均為三年;監(jiān)事會由國民政府特派監(jiān)事七人組成,其中應(yīng)有實(shí)際經(jīng)營農(nóng)業(yè)、工業(yè)、商業(yè)及銀行業(yè)者各一人,及國民政府審計(jì)機(jī)關(guān)派員一人,并對監(jiān)事任期做了規(guī)定。此外,該法還對監(jiān)事會職責(zé)進(jìn)行了規(guī)定。1936、1947年國民政府兩次修正并頒布了《中央銀行法》,對中央銀行組織法律制度不斷修改完善。這些都是近代中央銀行單行法的立法實(shí)踐。

在儲蓄銀行法方面,近代政府先后制定了 1915年《儲蓄銀行法》、1934年《儲蓄銀行法》(1947年進(jìn)行了修正)。1915年北洋政府制定的《儲蓄銀行法》草案沿用了清末對股東責(zé)任的規(guī)定。第十二條,儲蓄銀行執(zhí)行業(yè)務(wù)之董事及經(jīng)理對于各種存款,應(yīng)負(fù)連帶清償之責(zé),且退任后滿二年,使得解除。儲蓄銀行的董事、經(jīng)理、監(jiān)察人違反代理店的設(shè)置、撤銷,經(jīng)營本法未規(guī)定之業(yè)務(wù)、違反保證準(zhǔn)備金的儲備等項(xiàng)規(guī)定,財(cái)政部得處其十元至千元的罰金[2]。

“這個(gè)誰也說不好啊，雖然一時(shí)半會兒弄不清你的玉器是從何而來。但是可以肯定的是，不管是冥器還是先代留藏在民間的逸品，都不會減少你這批玉器的價(jià)值。至于陰晦之氣，”葉總笑了起來?！拔疫@店里的東西按照老道的說法那都是邪物了。畢竟都是上百年的老玩意兒了，滄海桑田，哪個(gè)不會轉(zhuǎn)手幾次，死幾個(gè)主子呢。要是前人不死，活到了現(xiàn)在，那才是成了精的老妖怪。所以古董上沾了死人的晦氣，純屬瞎掰?！?/p>

隨著銀行業(yè)的發(fā)展,1915年《儲蓄銀行法》已不能滿足行業(yè)的需要。因此,南京國民政府從 1928年開始,醞釀制定新法。1934年 4月立法院商法委員會制定了《儲蓄銀行法》草案,董事、監(jiān)察人的責(zé)任為雙倍責(zé)任,即儲蓄銀行之股東課以加倍責(zé)任,即股東對儲戶應(yīng)負(fù)繳足所認(rèn)購股份加倍之責(zé)任。

6月 22日通過了該草案,將股東責(zé)任改為:儲蓄銀行之財(cái)產(chǎn)不足償還各儲戶債務(wù)時(shí),董事、監(jiān)察人應(yīng)負(fù)連帶無限責(zé)任,如仍不足清償債務(wù)時(shí),董事、監(jiān)察人及經(jīng)理應(yīng)負(fù)連帶無限責(zé)任,非卸職登記二年后,不得解除。且對兼營儲蓄銀行業(yè)務(wù)的普通銀行,其全體股東、董事、監(jiān)察人都視為儲蓄部之股東、董事、監(jiān)察人,皆要負(fù)連帶責(zé)任[3]。

由近代政府權(quán)力機(jī)關(guān)頒布的銀行法律,無論是采取綜合立法體例的《銀行法》,還是采取單獨(dú)立法體例的《中央銀行法》、《儲蓄銀行法》,都是調(diào)整銀行關(guān)系的基本規(guī)范,構(gòu)成了近代法律體系中具有最高效力的法律淵源。

(二)銀行規(guī)章

規(guī)章也是銀行法的重要法律淵源。近代銀行規(guī)章主要為由財(cái)政部 (度支部)所制定的調(diào)整銀行關(guān)系的規(guī)范性文件。其常以“則例”、“條例”等名稱出現(xiàn),數(shù)量眾多,構(gòu)成了近代銀行法律淵源的主體。

1908年《銀行通行則例》即由作為財(cái)政部的度支部制定頒布。該則例共十六條,規(guī)定凡經(jīng)營各種期票、匯票之貼現(xiàn),短期拆息,經(jīng)理存款,放出款項(xiàng),買賣生金銀,兌換銀錢,代收公司銀行商家票據(jù),發(fā)行期票、匯票及市面通用銀錢票之店鋪,均稱為“銀行”。并對銀行的設(shè)立、監(jiān)管等事項(xiàng)初步做了規(guī)定。該規(guī)章涉及銀行的組織形式問題。其第二條規(guī)定:“凡欲創(chuàng)立銀行者,或獨(dú)出資本,或按照公司辦法合資集股,均須預(yù)定資本總額,取具殷實(shí)商號保結(jié)。呈由地方官查驗(yàn)轉(zhuǎn)報(bào)支部核準(zhǔn)注冊,方可開辦?！盵4]設(shè)立銀行可采取個(gè)人獨(dú)資制,或公司法規(guī)定的公司制方式,均可。但資本總額要有預(yù)算,且為防范風(fēng)險(xiǎn),需信用好的商家做擔(dān)保。

民國時(shí)期銀行規(guī)章數(shù)量增多,立法質(zhì)量也有所提高。1912年北洋政府財(cái)政部先后擬定了《中國銀行則例》三十條、《商業(yè)銀行暫行則例》十四條、《海外匯業(yè)銀行則例》二十三條、《惠工銀行則例》三十二條、《儲蓄銀行則例》十二條、《庶民銀行則例》六十六條及《興華匯業(yè)銀行則例》三十一條,呈經(jīng)臨時(shí)大總統(tǒng)咨交參議院核議。該院后議決《興華匯業(yè)銀行則例》,于 1913年 4月 15日公布。其余各則例均未決。1914年 4月 7日,袁世凱以教令公布《交通銀行則例》二十三條,17日又公布《勸業(yè)銀行條例》五十三條[5]。

南京國民政府時(shí)期的銀行規(guī)章,為配合監(jiān)管的加強(qiáng),主要集中在對銀行組織制度的金融監(jiān)管方面。先后擬定有《金融監(jiān)理局組織條例》(1927年 11月19日)、《金融監(jiān)理局檢查章程》(1927年 11月 28日)、《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)停業(yè)銀行錢莊監(jiān)督清理辦法令稿》(1935年 4月 29日)、《非常時(shí)期安定金融辦法》①“非常時(shí)期”據(jù)馬寅初解釋“即為緊急時(shí)期。第一為準(zhǔn)備時(shí)期、第二為戰(zhàn)爭時(shí)期、第三為整理時(shí)期。非常時(shí)期包括此三個(gè)時(shí)期,總稱之為‘非常時(shí)期’”。參見馬寅初著:《馬寅初全集》(第九卷),浙江人民出版社 1999年版,第 219頁。(1937年 8月15日)、《派駐銀行監(jiān)理員規(guī)程》(1942年 7月 24日)、《財(cái)政部管理銀行辦法》(1946年 4月 17日)、《整理財(cái)政及加強(qiáng)管制經(jīng)濟(jì)辦法》(1948年8月19日)等。這些規(guī)章主要確定銀行的管理范圍,限制銀行設(shè)立數(shù)量,加強(qiáng)分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立及監(jiān)管。如《整理財(cái)政及加強(qiáng)管制經(jīng)濟(jì)辦法》中規(guī)定,本國銀行在海外設(shè)立分支機(jī)構(gòu)者,應(yīng)由財(cái)政部考核其業(yè)務(wù)成績,凡成績不良者,限期勒令撤銷海外機(jī)構(gòu)(第八條)。

近代以財(cái)政部為主體所制定的銀行規(guī)章,是銀行法中最主要的法律淵源。規(guī)章本來應(yīng)作為銀行法律、法規(guī)的細(xì)化和補(bǔ)充而存在,但在近代銀行法律、法規(guī)較缺失及立法滯后的情況下,規(guī)章無論是在數(shù)量上,還是在法律實(shí)施效果上,都起到了主導(dǎo)作用。其對銀行制度的建立、健全及行業(yè)的有序運(yùn)轉(zhuǎn)發(fā)揮了重大規(guī)范作用。

二、錢業(yè)習(xí)慣法

各地的錢業(yè)在長達(dá)百年的發(fā)展過程中,成立了自治性質(zhì)的同業(yè)組織③錢莊設(shè)立于全國大小城市與鄉(xiāng)鎮(zhèn),其中,上海錢業(yè)最繁榮,最具代表性。其同業(yè)組織為上海錢業(yè)總公所,上海錢業(yè)公會。本文以上海錢業(yè)公會的習(xí)慣法為例,考察民國時(shí)期錢業(yè)習(xí)慣法與銀行法的關(guān)系。,制訂和推行了錢業(yè)習(xí)慣法④關(guān)于“習(xí)慣法”的定義,目前學(xué)界有三種觀點(diǎn):第一種認(rèn)為習(xí)慣法是國家認(rèn)可的制定法的組成部分;第二種認(rèn)為習(xí)慣法就是傳統(tǒng)的道德習(xí)慣;第三種觀點(diǎn)認(rèn)為習(xí)慣法是民間有強(qiáng)制性的準(zhǔn)法律規(guī)范。本文所指習(xí)慣法傾向第三種觀點(diǎn),習(xí)慣法即獨(dú)立于國家制定法之外,依據(jù)本民族或本行業(yè)權(quán)威確立的,具有強(qiáng)制性和習(xí)慣性的行為規(guī)范的總和。錢業(yè)習(xí)慣法包括成文的規(guī)章、章程與不成文的行業(yè)習(xí)慣。,以維護(hù)行業(yè)信用及市場秩序。這些習(xí)慣法大多已形成文字,以行業(yè)規(guī)則、營業(yè)章程、業(yè)規(guī)的形式體現(xiàn),也是近代銀行法的法律淵源。“但這類文字既沒有通過任何一級中國政府的立法程序,也沒有通過租界當(dāng)局的立法程序,因而算不得正式的文字法規(guī),只能歸于非正式的習(xí)慣法。”[6]

近代錢業(yè)習(xí)慣法就其內(nèi)容而言,主要包括以下方面:

(一)規(guī)范行業(yè)信用的規(guī)則。規(guī)范行業(yè)信用,監(jiān)督錢業(yè)正常有序運(yùn)作,是錢業(yè)習(xí)慣法制定的主要目的。正如上海錢業(yè)公會在 1922年的一份致入會同業(yè)書中所說,“同業(yè)在市場上不能不守種種規(guī)則,增進(jìn)聲譽(yù)。上海為我國第一商場,我同業(yè)又為人所注意,觀瞻所在,厥責(zé)匪輕,應(yīng)即組織市場委員會編訂市場規(guī)則,俾同業(yè)在市場上有所遵循”[7]。因而信用規(guī)則占據(jù)了錢業(yè)習(xí)慣法的很大比重。

1900年上海錢業(yè)公會形成第一個(gè)文字的習(xí)慣法規(guī)則——《重整條規(guī)》,即是維護(hù)以莊票為核心的行業(yè)信用問題作出若干明確的規(guī)定,如遭天災(zāi)而失去或遺失的莊票可以掛失、止付,而受騙發(fā)出的莊票不能掛失、止付等。1904年又發(fā)布了新的《重整條規(guī)》,聚焦會館經(jīng)費(fèi)的籌集和拆借規(guī)則方面,而尤為側(cè)重于拆借,如第二條對銀拆的上限以及借還辦法做了規(guī)定。同時(shí)對于莊票使用規(guī)則,也作了增補(bǔ)[8]。

(二)市場準(zhǔn)入與退出的監(jiān)管規(guī)則。從當(dāng)代意義上說,金融機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入與退出管理主要由中央銀行和政府掌握。但在 1930年之前,近代正式的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)建立之前,錢莊公會作為自治組織,為了達(dá)到錢業(yè)信用的要求,實(shí)際上擔(dān)當(dāng)起了對要求加入公會的錢莊的準(zhǔn)入審查和退出管理的職責(zé)。

1919年 2月 13日 (舊歷正月十三日),上海錢業(yè)公會在內(nèi)園開會,決定了新莊入會的審批事宜:“為尊重入會資格起”,今后凡遇有新莊及未入園之上牌者報(bào)告入會,應(yīng)依商會辦法召集會員分投黑白子表決,需出席會員三分之二贊成,方為合格,以示慎重。

1920年后,上海新開錢莊的數(shù)量增長很快,為了保證入會錢莊的品質(zhì),1924年 8月公會董事會提議改變準(zhǔn)入審批程序,由原先的全體大會一次投子表決,改為由公會董事會及全體大會兩次投子表決,并規(guī)范了投子方法,體現(xiàn)對準(zhǔn)入審批“慎益加慎”的態(tài)度,此項(xiàng)提議獲得全體會員的一致同意[9]。公會董事都是業(yè)內(nèi)資深人士,對業(yè)內(nèi)情況比較了解,增加了一道由董事投子表決的程序,確實(shí)體現(xiàn)了“慎益加慎”的準(zhǔn)入宗旨。

新入會的錢莊要接受公會的準(zhǔn)入審查,已入會會員如發(fā)生股權(quán)、資本、牌號、經(jīng)理人員等變動,也須向公會報(bào)告。這對公會采取正確的行業(yè)政策和措施,維護(hù)行業(yè)穩(wěn)定是十分有利的[10]。

對于問題錢莊,在突然停業(yè)的情況下,會引起行業(yè)的多米諾骨牌效應(yīng),極大影響金融市場的穩(wěn)定,因而要公會出面干預(yù),主持清算。1923年《上海錢業(yè)營業(yè)規(guī)則》的第二十二條,闡述了同業(yè)中如有突然停業(yè)者,由公會主持清算具體細(xì)則有七項(xiàng)。規(guī)定了由公會主持清理、不得私相抵劃債務(wù)以及存欠款項(xiàng)處理的一般原則和一般手續(xù)。

三、成文法與習(xí)慣法的博弈

國家制定的銀行法律法規(guī)與錢業(yè)習(xí)慣法共同構(gòu)成了近代銀行法的法律淵源體系。在 20世紀(jì)二三十年代之前,二者相互依存,相互補(bǔ)充。錢業(yè)習(xí)慣法產(chǎn)生于實(shí)際交易的需要,操作性、實(shí)用性突出,在規(guī)范近代錢業(yè)秩序,調(diào)整金融關(guān)系方面,彌補(bǔ)了國家銀行法規(guī)的缺陷,在調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系領(lǐng)域發(fā)揮著不同作用。

自 20世紀(jì)二三十年代,南京國民政府形式上實(shí)現(xiàn)全國統(tǒng)一后,便開始加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)壟斷,實(shí)行金融統(tǒng)制政策。尤其在三四十年代,政府頒布了多部銀行法規(guī),嚴(yán)格了銀行的設(shè)立條件、資本額、監(jiān)管制度等,以法律手段將銀行置于中央政府的嚴(yán)格監(jiān)控之下,以整頓近代以來紊亂不堪的金融業(yè),實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)壟斷。在這一進(jìn)程中,代表政府意志與利益的銀行成文法,與代表錢業(yè)同業(yè)者利益的習(xí)慣法,不可避免地會發(fā)生沖突,反映在法制層面即為銀行立法對傳統(tǒng)習(xí)慣法的否定。主要體現(xiàn)在以下方面:

(一)最低資本額過高與錢莊資本較少的沖突。錢莊多為合伙組織,及少量個(gè)人獨(dú)資,規(guī)模較小,資本額較少。但數(shù)萬元的資本因經(jīng)理運(yùn)用得法,就能活動數(shù)十萬資力,業(yè)務(wù)盈利巨大:“其資力之大小,并不在資本及附本之多寡,全視東家及經(jīng)理人之手腕與信用。有數(shù)十萬兩之資本金,能吸收數(shù)十萬兩之存項(xiàng),并能做數(shù)十萬或數(shù)百萬兩之賬面,其營業(yè)資力有十倍于資本附本者,實(shí)非罕事。”即錢莊因其經(jīng)營性質(zhì),無需太多資本,就可有序有利運(yùn)行。

而國民政府出于穩(wěn)定金融體系,減少金融風(fēng)險(xiǎn)的目的,1931年《銀行法》規(guī)定設(shè)立銀行最低資本限額制度:股份公司形式之銀行資本至少達(dá)到 50萬元,無限組織公司之銀行為 20萬元,即使簡單地區(qū)減少后,前者也要 25萬元,而無限組織不得低于 5萬元[11]。按此條規(guī)定,當(dāng)時(shí)全國很多銀行、錢莊達(dá)不到最低資本額,只有倒閉。

對此,錢業(yè)堅(jiān)決反對,認(rèn)為:“對資本數(shù)額的限于定數(shù),在鄉(xiāng)鎮(zhèn)無此力量,如原有錢莊受條例限制不能維持現(xiàn)狀,則鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)工資金勢必不能周轉(zhuǎn)”[12]?！板X業(yè)特殊情形,與銀行不同,銀行資本吸收社會公共資金,資本額自然要高,而錢莊在內(nèi)地設(shè)立,千元至萬元就可。如果強(qiáng)制適用同一規(guī)定,錢莊將大量倒閉,不利于資金流通。”[13]

(二)公司制與傳統(tǒng)合伙制的沖突

合伙制為錢莊主要的資本組織形式,股東承擔(dān)無限責(zé)任。錢莊資產(chǎn)與股東個(gè)人資產(chǎn)分離,當(dāng)錢莊倒閉,不足以清償債務(wù)時(shí),股東以其家產(chǎn)償還,直至清償所有債務(wù)?！躲y行法》無視錢莊經(jīng)營實(shí)際,責(zé)令其改合伙制為公司制,并限期三年內(nèi)完成。立法者認(rèn)為“錢莊性質(zhì)及營業(yè)情況,與一般銀行大略相同,理應(yīng)歸納于銀行法范圍”[14],應(yīng)采用先進(jìn)的組織形式。

這一條文,激起了錢莊業(yè)更大的反對,主要理由:行業(yè)組織形式應(yīng)因地制宜,才利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展,若都局限于公司制,則錢莊數(shù)百年沿用的善良習(xí)慣一旦改變,定有麻煩[15]。與錢業(yè)有信貸關(guān)系的其他50余家同業(yè)公會也表示:合伙組織要比公司組織“負(fù)責(zé)而少危險(xiǎn)”,一旦強(qiáng)行適用銀行法,必導(dǎo)致錢莊“非收歇即改組”,工商業(yè)將“相率束手”,更“動搖社會基礎(chǔ),基于黨國前途,所關(guān)匪細(xì)”。

(三)銀行監(jiān)管方式與恪守秘密行規(guī)的沖突

錢莊作為合伙組織,股東承擔(dān)無限責(zé)任,其私人財(cái)產(chǎn)往往在幾個(gè)不同的投資領(lǐng)域流動,屬于商業(yè)秘密。而錢莊的營業(yè)賬目、稅款賬本等更是重點(diǎn)保護(hù)的對象。1921年江蘇財(cái)政廳通知各商會,將各銀行錢號上一年?duì)I業(yè)報(bào)告、資產(chǎn)負(fù)債表等材料上報(bào)。上海銀行公會對此討論后公決:如來函調(diào)查,同業(yè)概不填送。并對公會內(nèi)保存各錢莊存儲賬簿的庫房加強(qiáng)管理,加鎖并由經(jīng)理人保管鑰匙[16]?？梢?出于自我保護(hù),錢業(yè)沒有信息公開的理念,行業(yè)傳統(tǒng)很注重保護(hù)商業(yè)秘密。

而立法者為加強(qiáng)監(jiān)管,認(rèn)為錢莊股東即為無限責(zé)任,就必須出具財(cái)產(chǎn)證明書,以證明有清償能力,特規(guī)定銀行每年底將財(cái)產(chǎn)證明書、資產(chǎn)負(fù)債表、損益計(jì)算書等報(bào)送財(cái)政部,以便監(jiān)督。對此條,錢業(yè)直接表示“窒礙難行”,“事實(shí)上萬不可能”[17]。

除了以上三點(diǎn),銀行成文法還在市場退出、清理主體、信用放款等方面與錢業(yè)習(xí)慣法有不少的沖突。上海錢業(yè)公會積極奔走,請求政府根據(jù)本業(yè)實(shí)際,另立《錢莊法》,維護(hù)行業(yè)利益。在《銀行法》頒布 19天后,上海錢業(yè)公會即召開全體會議討論,呈請立法院另訂錢莊法,卻遭到以馬寅初為首的立法者的拒絕。這使錢業(yè)公會希望通過立法,維護(hù)錢業(yè)習(xí)慣的愿望落空了。之后,隨著金融統(tǒng)制步驟的加快,1930年開始一部分錢莊被改為股份制,逐漸被國民政府金融體系強(qiáng)制改造,納入銀行系統(tǒng),成為統(tǒng)制管理的對象。至此,“完全基于市場的信用和習(xí)慣法就失去了存在的依據(jù)”而逐漸消失。

四、評議

與國家法相比,錢業(yè)習(xí)慣法產(chǎn)生于實(shí)際交易的需要,操作性、實(shí)用性較強(qiáng),并作為行業(yè)自律性規(guī)則長期存在。近代經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期,商品經(jīng)濟(jì)活動中,“各種利益主體并存,利益需求趨于多元化。而國家制定法律時(shí)一般從國家利益或社會整體利益出發(fā),因此難以滿足社會多元化利益需求。因此,不同利益主體受利益機(jī)制的驅(qū)動,往往會產(chǎn)生不可遏止的立法沖動,從而出現(xiàn)民間法的多元立法主體,從宗族、行會到宗教組織等等”[18]。

錢業(yè)習(xí)慣法正是多元立法主體之錢業(yè)同業(yè)組織推動和制訂的,多元法律體系的組成部分?！耙环N自主立法,它與國家的委托立法不同,所謂自主,乃是指個(gè)人或組織 (而非政府)制定法律或采用與法律性質(zhì)基本相似的規(guī)則的權(quán)力”[19],“其根本性的權(quán)力來源是團(tuán)體成員的理性契約與集體認(rèn)同”。

以上海錢業(yè)習(xí)慣法為例,在 1918年《工商同業(yè)公會規(guī)則》頒布之前,上海錢業(yè)的營業(yè)規(guī)則、信用規(guī)則等都是由其制訂并監(jiān)督實(shí)施。1900年上海錢業(yè)公會形成了第一個(gè)文字商業(yè)規(guī)則,主要是圍繞行業(yè)信用而定。此后經(jīng)過五次修改,日益完善。

1900年《重整條規(guī)》對于被盜、欺詐條件下的莊票掛失承兌及莊票的真?zhèn)螁栴}做了規(guī)定。四年后,新增了拆借及莊票使用規(guī)則的條規(guī)。1907年新條規(guī)對于倒賬所招致的損失,實(shí)行“一律公攤”的辦法。即對于入會的錢莊,倒閉不能清償債務(wù)時(shí),所有欠款均由公會所有成員平均承擔(dān)。這是首次對“向無定章”的倒閉錢莊損失責(zé)任進(jìn)行規(guī)定,有效維護(hù)了行業(yè)信用和秩序。

錢業(yè)規(guī)則規(guī)定了嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度:入會由公會董事會和全體會員兩級審批,保證了會員質(zhì)量;對于非正常破產(chǎn)會員,公會組織清算,堅(jiān)持公正、合理、維護(hù)整理利益的原則,防止引起破產(chǎn)連鎖反應(yīng)。對于會員違規(guī)行為以信息披露、除名、共同抵制等方式進(jìn)行懲戒,把會員行為納入正常軌道,避免行業(yè)競爭秩序的混亂。

公會通過為會員追討債務(wù)及主張各種合法權(quán)利,維護(hù)行業(yè)利益,對于資金暫時(shí)困難的錢莊實(shí)行墊款,破產(chǎn)資不抵債時(shí),由成員共同承擔(dān)。并對會員履行公會決議進(jìn)行監(jiān)督。這樣會員守信的收益大大高于成本,因此上海錢業(yè)公會具有高的聲譽(yù)與市場號召力[20]。

可見,習(xí)慣法對錢業(yè)有著重大的規(guī)范、指引、協(xié)調(diào)、引導(dǎo)作用,實(shí)際上執(zhí)行著本行業(yè)內(nèi)“法”的職能。但其又有特定的適用性和針對性,與國家法的普遍適用性不同。

國家法調(diào)整對象具有普遍性,只考慮對象共同體及抽象行為,而決不考慮個(gè)別人 (地方)以及個(gè)別的行為。因此,在多元社會中,僅有國家法是不夠的,習(xí)慣法以其調(diào)節(jié)對象的特定性,適用范圍的有限性,能夠彌補(bǔ)國家法在微觀領(lǐng)域與特定行業(yè)的不足。近代銀行法無論一般法或?qū)ｉT法,都是將錢莊納入銀行范圍,適用一般性規(guī)定。而針對其經(jīng)營特點(diǎn)、歷史習(xí)慣,立法者很少考慮,導(dǎo)致立法“均與吾業(yè)之組織習(xí)慣及營業(yè)方法不相符,甚或大相抵觸”,“俯察輿情,另訂錢莊法”。

由于習(xí)慣法所規(guī)制的主體一定,并共處在一個(gè)特定的地域范圍內(nèi),彼此之間形成了較熟的關(guān)系,為彼此合意的達(dá)成提供了信任基礎(chǔ),使得相互之間需要考慮的因素相對要少,信息收集的費(fèi)用較低,確立規(guī)則的耗費(fèi)與成本較低。相反如果由國家制定法對行業(yè)組織及成員的經(jīng)營行為進(jìn)行規(guī)范,由于其身處市場和行業(yè)之外,缺乏網(wǎng)絡(luò)關(guān)系,彼此達(dá)成合意的成本將很高;同時(shí),制定法的立、改程序繁雜,對市場適應(yīng)性也很差,這樣勢必抬高其規(guī)制的成本,收益自然就很低。因此,習(xí)慣法較易根據(jù)市場、行業(yè)、地區(qū)變化而變化,更具靈活性、及時(shí)性。

同時(shí),作為移植而建的近代法律體系,立法思想、法規(guī)內(nèi)容具有很強(qiáng)的超前性,易脫離本土實(shí)踐,存在法律空隙和規(guī)避現(xiàn)象,“再精細(xì)的法律規(guī)章也不能做到對社會進(jìn)行完全的涵蓋……社會結(jié)構(gòu)存在彈性空間,法律規(guī)范存在著‘真空’區(qū)域”。因此,需要另一種與傳統(tǒng)實(shí)際相融的規(guī)則補(bǔ)充,對國家法進(jìn)行修正。習(xí)慣法是人們在長期生活與經(jīng)濟(jì)交往中逐漸形成的,是對確立的習(xí)慣傳統(tǒng)和穩(wěn)定的秩序本身的偏好,更符合傳統(tǒng)文化,可以彌補(bǔ)國家法的缺陷?！叭绻麌倚轮贫ǖ姆刹环先藗儗χ刃虻姆€(wěn)定偏好,人們?nèi)詴挥勺灾鞯刈裱f的習(xí)慣,變相地抵制現(xiàn)行法律,直到現(xiàn)行法律做出某種讓步或者變通的規(guī)定為止”[21]。

可見,習(xí)慣作為傳統(tǒng)形成、現(xiàn)今沿用的社會秩序控制規(guī)則,其存在有極大合理性。特別是在當(dāng)代經(jīng)濟(jì)、社會秩序轉(zhuǎn)型時(shí)期,控制習(xí)慣法的局限性,實(shí)現(xiàn)其與國家法的有機(jī)整合、協(xié)調(diào)共存,對于滿足多種市場主體的利益要求,完善市場經(jīng)濟(jì)法制意義重大。

[1][2][3][4]中國第二歷史檔案館等編.中華民國金融法規(guī)檔案資料選編(上)[M].北京:檔案出版社,1989.740,308-310,149-583,146.

[5]謝振民.中華民國立法史 (下)[M].張知本校訂.北京:中國政法大學(xué)出版社,2000.852.

[6][8][9][10]杜恂誠.近代上海錢業(yè)習(xí)慣法初探[J].歷史研究,2006,(1).

[7]上海市檔案館藏.上海錢業(yè)公會致入會同業(yè)書. S174-1-15.

[11]銀行法[N].銀行周報(bào),1931,15:第 8號.

[12][13][17]中國人民銀行上海市分行.上海錢莊史料 [M].上海:上海人民出版社,1960.215, 215,215.

[14]銀行周報(bào),1931,15(22).

[15]上海檔案館藏.錢業(yè)公會檔案.S174-2-302.

[16]上海檔案館藏.上海錢業(yè)公會第 3期常會議案錄.上檔 S174-1-1.

[18]譚岳奇.民間法:法律的一種民間記憶[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào),2001,(5).

[19]張鐳.習(xí)慣與法律——兩種規(guī)則體系及其關(guān)系[D].南京師范大學(xué),2007.

[20]杜恂誠.近代中國錢業(yè)習(xí)慣法——以上海錢業(yè)為視角[M].上海:上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社,2006. 12-13.

[21]馮玉軍.法經(jīng)濟(jì)學(xué)范式的知識基礎(chǔ)研究[J].中國人民大學(xué)學(xué)報(bào),2005,(3).