淺析國際私法中的法律規(guī)避問題

摘要：法律規(guī)避是國際私法中涉及的一個(gè)重要問題，隨著國際民商事交往日漸頻繁，法律規(guī)避的現(xiàn)象越采越多，與各國法律的沖突也不斷增加。本文就法律規(guī)避問題的概念、構(gòu)成要件，法律規(guī)避的效力認(rèn)定等相關(guān)問題進(jìn)行了探討。

關(guān)鍵詞：法律規(guī)避 構(gòu)成要件 效力認(rèn)定

[中圖分類號]：1253.1 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]：A [文章編號]：1002-2139(2010)-12-0257-01

一、法律規(guī)避的概念和構(gòu)成要件

法律規(guī)避(evasion of law)，又稱法律欺詐，是指涉外民事關(guān)系中的當(dāng)事人為了利用某一沖突規(guī)范，故意制造出某種連結(jié)點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的法律，使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。

國際私法上對法律規(guī)避的研究始于1878年法國鮑富來蒙王妃離婚案。其案情是由于法國法律禁止離婚，王妃鮑富來蒙為了達(dá)到離婚的目的，改為德國國籍，在德國取得離婚判決后，與羅馬尼亞王子結(jié)婚，婚后又回法國定居。法國王子向法國法院提起訴訟要求確認(rèn)其離婚再婚行為無效，法國法院認(rèn)為鮑富來蒙的行為是逃避法國法律禁止離婚的規(guī)定，構(gòu)成了法律規(guī)避，于是判決鮑富來蒙的離婚和再婚行為無效。從這一案例來看，法律規(guī)避無效制度起源于涉外離婚案，

基于對鮑富來蒙案的研究，對于法律規(guī)避的構(gòu)成要件，理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等爭議，但較為合理的是四要件說。該學(xué)說認(rèn)為法律規(guī)避應(yīng)具備以下四個(gè)構(gòu)成要件：第一，主觀方面，當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須是出于故意，也就是說當(dāng)事人有逃避適用某種法律的意圖：第二，規(guī)避的對象方面。當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法：第三，行為方式方面，當(dāng)事人規(guī)避法律是通過有意改變或制造某種連結(jié)點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的，如改變國籍、住所等：第四，客觀結(jié)果方面，當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)了其規(guī)避法律的目的。

二、法律規(guī)避的效力

國際私法上法律規(guī)避的效力是一個(gè)長期受到爭議的話題，各國在立法、理論和實(shí)踐方面存在著諸多分歧。

在規(guī)避國內(nèi)法的問題上，各國的實(shí)踐較為一致。大多數(shù)國家為了維護(hù)本國法律秩序的穩(wěn)定，將法律規(guī)避行為規(guī)定為無效。

但是在規(guī)避外國法的效力問題上，各國在理論和實(shí)踐中則存在著較大的分歧。目前，理論界對規(guī)避外國法的處理主要有三種主張。

1.具體問題具體分析說。目前，在理論界中這種學(xué)說的影響較大，該學(xué)說認(rèn)為，如果當(dāng)事人規(guī)避的是外國法中合理的、正當(dāng)性的規(guī)定，如禁止近親結(jié)婚、忠有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病的人結(jié)婚等，則這種行為無效；如果當(dāng)事人規(guī)避的是外國法中不合理的、非正當(dāng)?shù)囊?guī)定，如種族歧視，則這種行為有效。我認(rèn)為，這種主張?jiān)诶碚撋暇哂幸欢ǖ娜毕荩⑶以趯?shí)踐中難以付諸實(shí)施。一方面，一國無權(quán)以本國法評判外國法是否合理、正當(dāng)。根據(jù)“平等者間無管轄權(quán)”原則和國家主權(quán)原則，法院地國無權(quán)評判外國法合理與否。具體問題具體分析說要求法官對被規(guī)避的外國法進(jìn)行評判，以辨別其是否正當(dāng)、合理，但是在實(shí)踐中缺乏可供遵循的審查標(biāo)準(zhǔn)。以法院地法為標(biāo)準(zhǔn)則有悖于國家主權(quán)原則。另一方面，由于各國國情不同，同一法律事實(shí)或法律行為可能會出現(xiàn)不同的或相反的規(guī)定，也可能一些國家有明文規(guī)定，而另一些國家則完全沒有規(guī)定。因此，法官難以對外國法做出合理準(zhǔn)確的評判。所以，以具體問題具體分析說來處理規(guī)避外國法的效力問題顯然不太合理，并且難以指導(dǎo)具體實(shí)踐。

2.規(guī)避外國法無效說。該學(xué)說認(rèn)為，只要當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行法或禁止性規(guī)定，則不論是實(shí)體法還是沖突法，也不論是國內(nèi)法還是國外法，只要符合法律規(guī)避的構(gòu)成要件，都構(gòu)成法律規(guī)避，應(yīng)認(rèn)定這種行為無效。我認(rèn)為，這種學(xué)說也存在著一定的缺陷。首先，它要求法官審查每一個(gè)涉外民商事案件，以確定其是否存在規(guī)避外國法的行為。顯而易見，這種大規(guī)模的審查，困難太大，而且不具有實(shí)踐操作意義。其次，這種學(xué)說對保護(hù)國際民商事交易安全、善意無過失相對人的利益十分不利。對于和法律規(guī)避行為人發(fā)生涉外民商事關(guān)系的相對人來說，他不知道也不可能預(yù)先查明對方當(dāng)事人有無法律規(guī)避行為，這就會導(dǎo)致國際民商事交往缺乏必要的穩(wěn)定性與安全感，對國際民商事交往的正常發(fā)展非常不利。因此，要求對規(guī)避任何外國法的行為都予以審查，并否認(rèn)其效力的觀點(diǎn)并不可行。

3.規(guī)避外國法有效說。該學(xué)說認(rèn)為，涉外民事案件當(dāng)事人規(guī)避外國法的，如果當(dāng)事人本國沒有和我國簽定或共同參加有關(guān)的國際條約，該行為有效，反之，該行為無效。我認(rèn)為，這一學(xué)說更為合理，更具有實(shí)踐操作意義。理由如下：

(1)

當(dāng)事人規(guī)避外國法，沒有損害行為地國或法院地國的利益。當(dāng)事人的法律規(guī)避行為是在逃避本國法律的管轄和適用，損害的是其本國的利益，對行為地國或法院地國的法律和社會秩序沒有危害。從另一方面來講，當(dāng)事人利用各國法律的差異，選擇對自己有利的法律，是依行為地法進(jìn)行的，并沒有過錯(cuò)。依照“場所支配行為”原則，只要這種行為在行為地合法就是合法的行為，應(yīng)獲得他國的認(rèn)可。雖然當(dāng)事人的某種利益是以欺詐的方式取得的，但欺詐規(guī)避的法律責(zé)任，只在被欺詐國家成立，而其他未被欺詐的國家并沒有權(quán)利和義務(wù)依被欺詐國家法律代其裁判、懲罰當(dāng)事人。

(2)

法院無須判斷當(dāng)事人是否規(guī)避外國法。如果法院在審理涉外民商事案件時(shí)，都先用當(dāng)事人的本國法去判斷當(dāng)事人有無法律規(guī)避行為，必然會大大增加審判工作的復(fù)雜性，不僅如此，查明后能否正確適用又是問題，這將會給案件的審理帶來很多的不確定性。事實(shí)上，在很多查明外國法的案件中，由于外國法無法查明最終還是適用了法院地法。既然規(guī)避外國法沒有損害法院地國的利益，從審判的效率著眼，法院無須考慮當(dāng)事人是否規(guī)避外國法。

由此可見，國際私法中的法律規(guī)避問題，是一個(gè)特殊的問題，同時(shí)也是一個(gè)普遍性的問題，不僅關(guān)系到個(gè)人的相關(guān)利益，還關(guān)系到整個(gè)法律文明發(fā)展及進(jìn)步，所以我們必須給予關(guān)注，并在立法、司法以及實(shí)踐中給予妥善處理。