美國(guó)《反海外腐敗法》的啟示

□/李婭 徐娟娟

美國(guó)《反海外腐敗法》的啟示

□/李婭 徐娟娟

數(shù)據(jù)顯示，跨國(guó)公司在中國(guó)的商業(yè)賄賂案件呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，10年內(nèi)中國(guó)至少調(diào)查了50萬件腐敗事件，其中64%與國(guó)際貿(mào)易和外商有關(guān)，而接受調(diào)查近一半的跨國(guó)公司表示有過商業(yè)賄賂。

提及商業(yè)賄賂，人們很自然地就會(huì)想到2008年底“西門子案”，2009年2月“大摩案”，以及鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“力拓門”案?？鐕?guó)公司在中國(guó)出現(xiàn)的商業(yè)賄賂問題，不僅影響了其自身的聲譽(yù)，干擾了我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的正常秩序，更重要的是引起了國(guó)際輿論對(duì)我國(guó)商務(wù)環(huán)境的不利評(píng)論，影響了我國(guó)國(guó)際形象。

一、跨國(guó)公司商業(yè)賄賂的特征

跨國(guó)商業(yè)賄賂不僅具備一般商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件，還具有以下特征：

（一）涉及的行業(yè)領(lǐng)域廣。截至2008年底，中國(guó)累計(jì)實(shí)際使用外資金額達(dá)7000多億美元，據(jù)聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)會(huì)議調(diào)查，2006—2010年，中國(guó)仍是對(duì)跨國(guó)投資最具吸引力的國(guó)家。隨著跨國(guó)企業(yè)的大量涌入，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈，跨國(guó)商業(yè)賄賂蔓延到諸多社會(huì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，銀行信貸、證券期貨、商業(yè)保險(xiǎn)、市場(chǎng)監(jiān)管等行業(yè)較為突出，商務(wù)談判、工程立項(xiàng)、招標(biāo)投標(biāo)、資金結(jié)算支付、物資采購(gòu)、質(zhì)量檢驗(yàn)鑒定等環(huán)節(jié)問題較多，工程建設(shè)、醫(yī)藥和圖書購(gòu)銷、政府采購(gòu)等領(lǐng)域尤甚。

（二）受賄主體大多是國(guó)有企業(yè)。

跨國(guó)經(jīng)營(yíng)者一般都是會(huì)在進(jìn)入我國(guó)市場(chǎng)之前經(jīng)過很長(zhǎng)時(shí)間的調(diào)研。根據(jù)一份調(diào)查，接受訪問的跨國(guó)公司中，有一半以上承認(rèn)在中國(guó)境內(nèi)進(jìn)行過商業(yè)賄賂，大多是針對(duì)中國(guó)國(guó)有企業(yè)。

（三）行賄手段多樣、巧妙。跨國(guó)公司行賄手段五花八門，不斷翻新，讓人難以察覺。原始行賄方式如報(bào)銷各種費(fèi)用，給付對(duì)方單位或者個(gè)人以現(xiàn)金或?qū)嵨铮璐黉N費(fèi)、宣傳費(fèi)、贊助費(fèi)、科研費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、傭金等名義行賄等，比較容易取證，一旦東窗事發(fā)難以自保。所以，現(xiàn)在的手段更加巧妙，如贊助受賄方的子女出國(guó)留學(xué)或?yàn)槠浒才殴ぷ?，簽合同后將部分工程包給受賄方家人、朋友投資的公司等等。

（四）隱蔽性強(qiáng)，調(diào)查取證難。

跨國(guó)公司最常用的手法是通過總部或別國(guó)的分公司，將一筆款項(xiàng)打入某家具備良好合作背景的跨國(guó)公關(guān)公司在境外機(jī)構(gòu)的賬戶，再由這家公關(guān)公司在國(guó)內(nèi)的機(jī)構(gòu)按照名單中所列的數(shù)額分發(fā)給有關(guān)的人。整個(gè)過程涉及人員少，保密性強(qiáng)，而且跨國(guó)公關(guān)公司具備極強(qiáng)的反審計(jì)能力，保證了事情的萬無一失。即使事情敗露，責(zé)任全由公關(guān)公司承擔(dān)，受賄企業(yè)可以推得一干二凈。

二、美國(guó)的《反海外腐敗法》

“朗訊案”和“德普案”暴露了跨國(guó)公司在中國(guó)嚴(yán)重的商業(yè)賄賂問題。這兩起案件有著共同點(diǎn)：受賄的中方人員沒有受到中國(guó)法律的制裁，而跨國(guó)公司卻受到美國(guó)法律《反海外腐敗法》的處罰。2009年的“力拓門”案，有司法界人士指出，作為在紐約證券交易所交易的外國(guó)公司，力拓有可能因違反《反海外腐敗法》而被美國(guó)證交會(huì)調(diào)查。

美國(guó)《反海外腐敗法》（FCPA）制定于1977年。該法律禁止美國(guó)公司向外國(guó)政府公職人員行賄，是目前規(guī)制美國(guó)企業(yè)對(duì)外行賄最主要的法律。

1977年“水門事件”發(fā)生后，美國(guó)高官和大企業(yè)主管這些傳統(tǒng)上受人尊重的上層階層的誠(chéng)信度遭到社會(huì)質(zhì)疑。社會(huì)要求加強(qiáng)對(duì)政府官員和大企業(yè)行為的監(jiān)督，傳媒借機(jī)掀起揭開黑幕運(yùn)動(dòng)，各種官方調(diào)查也隨之展開。美國(guó)司法部網(wǎng)站披露的資料顯示：1977年，證券交易委員會(huì)在一份報(bào)告中披露，400多家公司在海外存在非法的或有問題的交易，這些公司承認(rèn)，自己曾經(jīng)向外國(guó)政府官員、政客和政治團(tuán)體支付了高達(dá)30億美元的巨款。同年，美國(guó)會(huì)以絕對(duì)優(yōu)勢(shì)通過FCPA，旨在重建公眾對(duì)于美國(guó)商業(yè)系統(tǒng)的信心。

FCPA的一大功績(jī)，就是促使美國(guó)公司內(nèi)部建立守法程序，健全內(nèi)部規(guī)章，并有高層始終如一地推動(dòng)，以求形成守法的公司文化。美國(guó)司法部1997—2001年間的數(shù)據(jù)顯示，21個(gè)公司和26名個(gè)人因違反FCPA而被判有罪，公司被判處的罰金從1500美元到350萬美元不等，個(gè)人被判處的罰金從2500美元到30萬美元不等。不但要支出高額的訴訟成本，而且接踵而至的某些出口特權(quán)暫時(shí)終止，參與國(guó)際貿(mào)易談判的權(quán)利被剝奪更使經(jīng)營(yíng)者們恐懼。“德普案”就是美國(guó)加州的德普母公司主動(dòng)將其在中國(guó)的子公司天津德普的商業(yè)賄賂行為曝光，并主動(dòng)與美國(guó)司法部協(xié)商達(dá)成處罰意見的典型案例，這說明，該法律的實(shí)施有力維護(hù)了美國(guó)企業(yè)跨國(guó)經(jīng)營(yíng)商業(yè)道德。

FCPA為國(guó)際商業(yè)賄賂立法提供了文本基礎(chǔ)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。1996年 3月通過的《美洲間反腐敗公約》、1997年11月經(jīng)合組織通過的《反對(duì)在國(guó)際商事交易中向外國(guó)官員行賄公約》以及2003年12月通過的《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》等多個(gè)國(guó)際公約都是以該法為藍(lán)本，一些國(guó)家也借鑒了該法制定了相關(guān)國(guó)內(nèi)法來懲治本國(guó)的商業(yè)賄賂行為。

三、美國(guó)《反海外腐敗法》的啟示

（一）重視對(duì)“跨國(guó)商業(yè)賄賂”的治理。隨著我國(guó)大型公司不斷向海外拓展市場(chǎng)，賄賂外國(guó)公職人員的行為也會(huì)逐步增多，如果不及時(shí)遏制，將會(huì)嚴(yán)重?fù)p害我國(guó)的對(duì)外形象以及與其他國(guó)家的友好關(guān)系。所以，通過同時(shí)治理“公務(wù)腐敗”和“商業(yè)賄賂”，才能營(yíng)造市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下市場(chǎng)主體和市場(chǎng)監(jiān)督者的良好互動(dòng)。

（二）嚴(yán)厲打擊行賂行為，不厚此薄彼。美國(guó)有關(guān)賄賂犯罪的聯(lián)邦立法的一個(gè)重要特色是在法定刑上不區(qū)分行賄和受賄，兩者一樣處罰，F(xiàn)CPA更是體現(xiàn)了對(duì)行賄行為的嚴(yán)懲。美國(guó)從商業(yè)賄賂的實(shí)質(zhì)出發(fā)，通過立法明確規(guī)定了“第三方支付”為非法。我國(guó)的商業(yè)賄賂犯罪規(guī)定的范圍明顯偏窄，在我國(guó)刑法中，行賄和受賄不僅不同罪不同罰，而且在待遇上也極其不對(duì)稱。

（三）嚴(yán)格執(zhí)法和鼓勵(lì)主動(dòng)曝光。

商業(yè)賄賂是一種隱蔽的違法行為，執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)和證實(shí)商業(yè)賄賂行為的難度較大。但很多美國(guó)公司都是采取“自首”的形式向美國(guó)司法部或證券交易委員會(huì)坦白其犯罪行為的。例如朗訊事件，朗訊公司在向美國(guó)證券交易委員會(huì)報(bào)送的監(jiān)管報(bào)告中主動(dòng)披露了違反FCPA的行為。正是懾于FCPA的威力，避免因他人舉報(bào)或被查實(shí)而將遭受更大的處罰，涉案公司選擇主動(dòng)曝光其商業(yè)賄賂行為。

四、我國(guó)治理跨國(guó)公司商業(yè)賄賂的對(duì)策

“朗訊案”和“德普案”均被外國(guó)監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)卻并未被中國(guó)國(guó)內(nèi)相關(guān)部門查處，暴露了我國(guó)在反商業(yè)賄賂方面的法律缺失。

（一）完善法律，提供法律保障。

多數(shù)跨國(guó)公司在華行賄案，諸如西門子天文數(shù)字行賄案、雅芳行賄案等都沒得到有效的懲罰。我國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的頒布實(shí)施處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)初期，已不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，法律的滯后性突出，給執(zhí)法帶來難度，因此，修改《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，為反商業(yè)賄賂提供法律保障至關(guān)重要。可以將國(guó)家工商總局《禁止商業(yè)賄賂行為暫行規(guī)定》的行政規(guī)章，上升為法律規(guī)定；將商業(yè)賄賂的法律規(guī)定具體化，將商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式、范圍、領(lǐng)域做出具體規(guī)定，對(duì)強(qiáng)制措施、強(qiáng)制方式做出具體規(guī)定，將拒絕接受監(jiān)督檢查，不提供證據(jù)材料或提供虛假材料的，賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制權(quán)，利于執(zhí)法操作；將商業(yè)賄賂界定范圍拓展，覆蓋各個(gè)交易環(huán)節(jié)，對(duì)影響交易取得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的第三人也要做出禁止性規(guī)定。

（二）運(yùn)用會(huì)計(jì)規(guī)制，及時(shí)發(fā)現(xiàn)和治理商業(yè)賄賂。通過秘密方式向個(gè)人或單位支付或收取財(cái)物，這一行為往往是以偽造財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬冊(cè)等非法形式進(jìn)行掩蓋的。發(fā)生商業(yè)賄賂行為之后，就一定會(huì)有一方需要對(duì)商業(yè)賄賂資金進(jìn)行登記，根據(jù)單位會(huì)計(jì)核算和財(cái)務(wù)管理工作程序的要求，行賄方一般是要對(duì)這一非法性的資金支付行為記賬的。如果工商管理部門或?qū)徲?jì)部門能對(duì)企業(yè)資金收付的業(yè)務(wù)進(jìn)行仔細(xì)審核，就不難發(fā)現(xiàn)其中的問題。

（三）加強(qiáng)反商業(yè)賄賂的國(guó)際合作。國(guó)際社會(huì)一直非常重視對(duì)跨國(guó)商業(yè)賄賂的預(yù)防與懲治，并認(rèn)識(shí)到只有進(jìn)行充分的國(guó)際合作才能有效地打擊此類犯罪。從《美洲反腐敗公約》到《打擊歐洲共同體官員或歐洲聯(lián)盟成員國(guó)官員的腐敗公約》，再到《非洲聯(lián)盟預(yù)防和打擊腐敗公約》，聯(lián)合國(guó)、經(jīng)合組織、世界銀行等國(guó)際組織也紛紛行動(dòng)起來，在各自的組織框架內(nèi)推動(dòng)反商業(yè)賄賂的國(guó)際合作。我國(guó)應(yīng)效仿其他國(guó)家，加強(qiáng)與擴(kuò)大國(guó)際上的反跨國(guó)商業(yè)賄賂的司法合作，積極地與其他國(guó)家特別是與WTO成員國(guó)簽訂一些對(duì)等的、公平、透明的文件或協(xié)定，參與或加入一些國(guó)際性反腐敗組織，以尋求國(guó)際上的幫助和支持，更好地開展國(guó)際反商業(yè)賄賂的活動(dòng)，從而形成一種統(tǒng)一的國(guó)際打擊態(tài)勢(shì)，有效地懲治國(guó)內(nèi)或在逃的貪污賄賂犯罪分子。

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