論我國刑事訴訟法之新發(fā)展——以偵查措施為視角的分析

王 彬

(河南警察學院，河南 鄭州 450046)

2012 年3 月14 日，第十一屆全國人民代表大會對刑事訴訟法進行了第二次修改。這次修改內(nèi)容涉及訴訟理念、刑事證據(jù)、刑事偵查、律師制度、強制措施和審判程序等多個方面，特別是在偵查措施問題上，既對原有的偵查措施進行了修改和完善，又在第二章“偵查”中增加了一節(jié)，即第八節(jié)“技術(shù)偵查措施”。2013 年1 月1 日，新刑事訴訟法正式生效實施。筆者認為，有必要厘清和分析新刑事訴訟法有關(guān)偵查措施之修改與完善的內(nèi)容，以服務(wù)于偵查學的教學科研與刑事偵查實踐工作。

一、對偵查理念的修改與完善

偵查理念，是指偵查人員在偵查程序中基于一定的價值觀念、意識形態(tài)和文化傳統(tǒng)，對偵查的目的、對象、目標、價值等一系列問題所形成的一定認識和觀念［1］。偵查理念是一個國家偵查制度設(shè)計的觀念基礎(chǔ)，是偵查活動的靈魂，它引導、支配和決定著偵查活動，決定著偵查活動的進展以及偵查效果。

長期以來，由于受傳統(tǒng)的“重實體、輕程序，重打擊、輕保護”等觀念的影響，我國刑事偵查過程中一直承襲著這樣一種理念，即程序意識相對淡薄，正當程序觀念明顯滯后;偏重于追究犯罪和懲罰犯罪，忽視公民個人權(quán)利的保護，重打擊輕防范，重嚴懲輕保障，缺乏對公民人權(quán)應(yīng)有的尊重。隨著我國民主法治的發(fā)展，以及我國立法的不斷完善，這一現(xiàn)狀有所改善，但這種理念從未在偵查過程中消失過，而是隨著慣性或明或暗地一直存在著，并在一定程度上影響和制約著偵查人員的思維和偵查活動。2004年3 月14 日，第十屆全國人民代表大會第二次會議通過了《憲法》修正案，該修正案在現(xiàn)行《憲法》第三十三條中增加一款，作為第三款，即“國家尊重和保障人權(quán)”。作為國家根本大法，我國憲法第一次明確規(guī)定了“國家尊重和保障人權(quán)”，這無疑會對偵查理念的重新型塑發(fā)揮十分重要的作用。但是，由于人們對憲法基于這樣一種認識，即認為憲法很空洞、原則，沒有具體的懲罰性，雖然規(guī)定了“國家尊重和保障人權(quán)”的具體條文，但由于沒有具體的配套措施加以保障，憲法規(guī)定的“國家尊重和保障人權(quán)”之條款，很難在偵查實踐中得以貫徹落實。實際上，這種認識不僅在廣大偵查人員頭腦中存在，甚至在一些偵查機關(guān)的領(lǐng)導人員頭腦中也廣泛地存在著。

為規(guī)范偵查活動，保障偵查過程中犯罪嫌疑人、被告人及其他相關(guān)人員的合法權(quán)利，2012 年3 月14日，第十一屆全國人大第五次會議修改了《刑事訴訟法》(以下簡稱新《刑事訴訟法》)，新《刑事訴訟法》在第一章“任務(wù)和基本原則”之第二條“中華人民共和國刑事訴訟法的任務(wù)……”中，增加了“尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，落實了2004 年《憲法》第三十三條第三款之“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，并通過有關(guān)“證據(jù)條文”、“偵查措施條文”和“強制措施條文”等加以具體貫徹落實。新《刑事訴訟法》第一條關(guān)于“……尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，實際上是有關(guān)訴訟理念，特別是有關(guān)偵查理念的規(guī)定，是憲法“國家尊重和保障人權(quán)”理念在刑事訴訟領(lǐng)域的進一步細化和體現(xiàn)，它對于培養(yǎng)偵查人員“尊重和保障人權(quán)”的偵查理念，從思想和意識上規(guī)范偵查人員的偵查活動，都將發(fā)揮十分重要的影響和作用。

二、對傳統(tǒng)偵查措施的修改與完善

新《刑事訴訟法》對傳統(tǒng)偵查措施的修改和完善主要集中在第二章“偵查”之中，從整章的內(nèi)容來看，主要包括以下幾個方面:

(一)增加口頭傳喚，適當延長傳喚、拘傳時間

1996 年《刑事訴訟法》第九十二條只規(guī)定了書面?zhèn)鲉?，且傳喚、拘傳的時間都為12 個小時。在偵查實踐中，常常出現(xiàn)這樣的問題，即在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)了犯罪嫌疑人，需要訊問但又來不及辦理傳喚證，進行訊問又可能涉嫌違法，特別是在傳喚、拘傳一些特別重大、復雜案件的犯罪嫌疑人的時候，12 個小時的時間常常難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。為了改變“有”但“沒用”或者“作用很小”的現(xiàn)狀，新《刑事訴訟法》第一百一十七條增加了口頭傳喚，延長了傳喚和拘傳的時間，即“對現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，經(jīng)出示工作證件，可以口頭傳喚，但應(yīng)當在訊問筆錄中注明”?！皞鲉尽⒕袀鞒掷m(xù)的時間不得超過十二個小時;案情特別重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳的時間不得超過二十四小時?！?/p>

同時，為了保障犯罪嫌疑人在傳喚、拘傳期間的基本人權(quán)，修改后的刑事訴訟法作出了人性化的規(guī)定，即“不得以連續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。傳喚、拘傳犯罪嫌疑人，應(yīng)當保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間”。這種規(guī)定，一方面，體現(xiàn)了我國憲法和刑事訴訟法中規(guī)定的“國家尊重和保障人權(quán)”的訴訟(偵查)理念，另一方面，也與聯(lián)合國及其他一些世界組織的有關(guān)條約、公約和協(xié)定中關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人的最低待遇要求相吻合，體現(xiàn)了我國立法在刑事訴訟領(lǐng)域“尊重和保障人權(quán)”方面的巨大進步。

(二)明確規(guī)定訊問地點、訊問過程的全程錄音或者錄像

1996 年《刑事訴訟法》在“偵查”一章中，沒有關(guān)于訊問犯罪嫌疑人地點的規(guī)定和訊問犯罪嫌疑人全程錄音或者錄像的要求，這導致了偵查實踐中訊問犯罪嫌疑人地點的隨意性。例如，一些地方的偵查人員在地下室訊問犯罪嫌疑人，或者在自己認為合適的地方訊問犯罪嫌疑人，結(jié)果常常導致刑訊逼供的情形出現(xiàn)，嚴重侵犯了犯罪嫌疑人的人權(quán)，再加上沒有要求對訊問過程的全程錄音或者錄像，一旦出現(xiàn)被告人一方提出“非法證據(jù)排除”動議時，難以對訊問過程進行有效的證明。為此，新《刑事訴訟法》第一百一十六條第二款規(guī)定:“犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應(yīng)當在看守所內(nèi)進行。”為了配合本款規(guī)定的貫徹執(zhí)行，新《刑事訴訟法》第八十三條第二款規(guī)定:“拘留后，應(yīng)當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時……”第九十一條規(guī)定:“逮捕后，應(yīng)當立即將被逮捕人送看守所羈押……”關(guān)于對訊問過程的全程錄音或者錄像問題，新《刑事訴訟法》第一百二十一條規(guī)定:“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程錄音或者錄像;對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應(yīng)當全程進行，保持完整性。”明確規(guī)定訊問地點、訊問過程全程錄音或者錄像的好處有二:一是可以有效地避免偵查人員的隨意訊問與刑訊逼供;二是可以在被告人一方在法庭上提出“非法證據(jù)排除”動議時，通過全程錄音或者錄像證明取證過程的合法性，保證偵查階段所取得的犯罪嫌疑人、被告人供述能夠進入法庭，為法庭采信并作為認定案件事實的根據(jù)。

(三)完善了人身檢查制度，初步確立了強制采樣

“強制采樣，通常是指強制地從刑事被追訴人(犯罪嫌疑人、被告人)或其他相關(guān)人員的身上提取樣本以用于鑒定比對的一種偵查行為。在范圍上，強制采樣不僅包括身體的自然組成部分，即人體血液、唾液、尿液、精液、糞便以及人體的其他分泌物、陰毛、毛發(fā)、指甲、掌紋、指紋等，而且還包括從人體內(nèi)部獲取異物(不屬于人身的自然組成部分的物品)的行為，如取出進入人體內(nèi)的可疑物、藥丸、紙團、子彈等?！保?］作為一種偵查行為，強制采樣在國外或者由單獨立法加以規(guī)定，或者在刑事訴訟法中加以規(guī)定。我國1996 年《刑事訴訟法》沒有規(guī)定強制采樣，但在偵查實踐中，強制采樣，如抽取血液、提取指紋、掌紋等活動已經(jīng)廣泛開展，且在偵破故意殺人、搶劫案件中作用十分顯著?；诖耍隆缎淌略V訟法》在第一百三十條的“人身檢查制度”中，增加了強制采樣的有關(guān)內(nèi)容，即“為了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態(tài)，可以對人身進行檢查，可以提取指紋信息，采集血液、尿液等生物樣本”。該條款之規(guī)定，明確了兩個問題:一是實施提取指紋信息，采集血液、尿液等生物樣本的強制采樣行為適用有關(guān)人身檢查的規(guī)定;二是只有在為了確認被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態(tài)時，才可以進行強制采樣。但是，無論如何，通過修改人身檢查之有關(guān)條款，增加強制采樣之內(nèi)容，仍然不失為我國刑事訴訟立法上的一大進步，對指導和規(guī)范偵查實踐中的強制采樣活動也具有十分重要的意義。

(四)增加了詢問證人的地點、擴大了查詢、凍結(jié)的范圍

1996 年《刑事訴訟法》第九十七條規(guī)定:“偵查人員詢問證人，可以到證人的所在單位或者住處進行，但是必須出示人民檢察院或者公安機關(guān)的證明文件。在必要的時候，也可以通知證人到人民檢察院或者公安機關(guān)提供證言?！睆脑摋l規(guī)定可知，偵查人員詢問證人的地點為證人的“所在單位或者住處”，或者是“人民檢察院或者公安機關(guān)”，這種詢問證人地點的立法設(shè)置不利于證人提供證言，如偵查人員經(jīng)常在證人的工作單位或住處詢問證人，容易給他人造成一種誤解，即證人可能涉嫌犯罪，從而影響到證人的聲譽和作證的積極性。新《刑事訴訟法》第一百二十二條規(guī)定:“偵查人員詢問證人，可以在現(xiàn)場進行，也可以到證人所在單位、住處或者證人提出的地點進行，在必要的時候，可以通知證人到人民檢察院或者公安機關(guān)提供證言。在現(xiàn)場詢問證人，應(yīng)當出示工作證件，到證人所在單位、住處或者證人提出的地點詢問證人，應(yīng)當出示人民檢察院或者公安機關(guān)的證明文件?！毙隆缎淌略V訟法》第一百二十二條關(guān)于“詢問證人”的規(guī)定，增加了現(xiàn)場詢問證人、在證人提出的地點詢問證人等內(nèi)容，彌補了1996 年《刑事訴訟法》第九十七條“詢問證人”規(guī)定之不足，更符合當前獲取證人證言所面臨的實際情況。

在查詢、凍結(jié)的范圍方面，1996 年《刑事訴訟法》第一百一十七條規(guī)定:“人民檢察院、公安機關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定查詢、凍結(jié)犯罪嫌疑人的存款、匯款?！痹摋l規(guī)定的查詢、凍結(jié)的對象僅限于“犯罪嫌疑人的存款、匯款”。新《刑事訴訟法》第一百四十二條第一款規(guī)定:“人民檢察院、公安機關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定查詢、凍結(jié)犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產(chǎn)。”這樣，修改后的刑事訴訟法就把查詢、凍結(jié)的對象范圍擴大到有價證券上，即擴大到債券、股票、基金份額等財產(chǎn)。

除上述之外，新《刑事訴訟法》還在以下方面對傳統(tǒng)偵查措施進行了修改與完善:一是增加了“應(yīng)當告知”的義務(wù)。新《刑事訴訟法》第一百一十八條第二款規(guī)定:“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規(guī)定?！迸c1996 年《刑事訴訟法》規(guī)定告知犯罪嫌疑人、被告人所享有的權(quán)利義務(wù)相比，新《刑事訴訟法》規(guī)定的“應(yīng)當告知”之義務(wù)，更符合我國目前的訊問實際，更能發(fā)揮出應(yīng)有的作用。二是修改了偵查實驗的內(nèi)容，新《刑事訴訟法》第一百三十一條第二款規(guī)定:“偵查實驗的情況應(yīng)當寫成筆錄，由參加實驗的人簽名或者蓋章?！边@改變了1996 年《刑事訴訟法》第一百零八條規(guī)定可以進行偵查實驗，但對偵查實驗筆錄沒有作出任何規(guī)定的情況，使之與新《刑事訴訟法》“證據(jù)部分”之第四十八條“(七)勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄”的規(guī)定相一致。

三、明確規(guī)定隱匿身份偵查與技術(shù)偵查措施

隱匿身份偵查，是指偵查機關(guān)以揭露和證實犯罪為目的，針對偵查對象使用的在主觀上有強烈的保密需求，客觀上采取了一定的保密措施，運用過程中對當事人不公開的一種偵查行為［3］。根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》第50 條第1 款“特殊偵查手段”之規(guī)定，各國政府在本國法律允許的范圍內(nèi)可以對腐敗行為采取控制下交付和特殊偵查手段，其中“特殊偵查手段”又具有兩種形式:監(jiān)視和特工行動?！疤毓ば袆邮侵競刹闄C關(guān)依據(jù)有關(guān)條約、公約和國內(nèi)法律賦予的特殊偵查權(quán)，運用秘密的偵查力量，控制犯罪贓物或資金流向，收集證據(jù)、查明案情，抓獲犯罪嫌疑人的特殊偵查方法。特工行動一般包括臥底、偵查圈套等?！保?］從內(nèi)容來看，《聯(lián)合國反腐敗公約》中的“特工行動”，實際上就是我國學術(shù)界與實務(wù)界所指的“隱匿身份偵查”或“秘密偵查”。對于“隱匿身份偵查”，1996 年《刑事訴訟法》沒有作出任何規(guī)定，而在偵查實踐中，偵查機關(guān)一直依據(jù)公安機關(guān)的內(nèi)部規(guī)范在廣泛運用。為了改變這種“隱匿身份偵查”無法可依的現(xiàn)狀，新《刑事訴訟法》第一百五十一條對“隱匿身份偵查”作出了明確規(guī)定，即“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關(guān)負責人批準，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查。但是不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付”。該條規(guī)定包括了以下內(nèi)容:實施隱匿身份偵查的目的，即“為了查明案情，在必要的時候”;批準主體，即“公安機關(guān)負責人”;禁止性規(guī)定，即“不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法”。

關(guān)于技術(shù)偵查措施，1996 年《刑事訴訟法》也無規(guī)定，僅在1993 年頒布的《國家安全法》和1995 年頒布的《人民警察法》中有所規(guī)定，即“國家安全機關(guān)、公安機關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采用技術(shù)偵察措施”。由上述規(guī)定可以推知，“技術(shù)偵察”①在我國學術(shù)理論界存在“偵查”和“偵察”辨別不清，爭論不止的事實。對此，一些學者主張“偵察”與“偵查”是兩個不同的術(shù)語，“偵察”是軍事用語，而“偵查”才是法律用語。既然我國《刑事訴訟法》在有關(guān)條文中已經(jīng)明確肯定了“偵查”一詞，因此，再沒有必要用軍事術(shù)語去代替法律術(shù)語。對此，全國人大常委會法制工作委員會刑法室對《國家安全法》第十條使用“偵察”一詞的解釋是，考慮到“技術(shù)偵察”是習慣用語，在以往的文件規(guī)定中也是用這一詞語，該條只是將這一概念沿用下來，并沒有特殊的含義。是指國家安全機關(guān)和公安機關(guān)為了偵查犯罪而采取的特殊偵查措施，包括電子監(jiān)聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、通訊工具控制、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控、秘密拍照或者錄像、秘密獲取某些物證、郵件檢查等秘密的專門技術(shù)手段。人類進入21 世紀以來，計算機技術(shù)和信息技術(shù)突飛猛進，科學技術(shù)發(fā)展促進了人類社會的進步，同時也給犯罪分子實施犯罪提供了新的工具、新的媒介，刑事犯罪，特別是一些重大犯罪、集團犯罪等呈現(xiàn)出信息化、網(wǎng)絡(luò)化和高科技化等特色，給偵查機關(guān)的案件偵破帶來了一系列的困難。面對現(xiàn)代化的犯罪，傳統(tǒng)偵查措施的不足越來越多地表現(xiàn)出來。而在各地的偵查實踐中，技術(shù)偵查措施已被偵查機關(guān)廣泛地應(yīng)用于偵破各類重大犯罪和“清網(wǎng)行動”，迫切需要從基本法層面上加以明確和規(guī)范。

為此，新《刑事訴訟法》第一百四十八條、第一百四十九條、第一百五十條對技術(shù)偵查措施進行了全面的規(guī)定。第一百四十八條規(guī)定了技術(shù)偵查措施的主體、采取時間、適用的案件范圍和條件以及批準手續(xù)，即采取技術(shù)偵查措施的主體必須是公安機關(guān)和人民檢察院;采取技術(shù)偵查措施的時間必須是在立案之后;適用的案件范圍是公安機關(guān)管轄的危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，檢察機關(guān)管轄的重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件;追捕被通緝或者批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，經(jīng)批準，也可以采取追捕所必需的技術(shù)偵查措施;適用的條件必須是根據(jù)偵查犯罪的需要;在批準手續(xù)方面，必須經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)。第一百四十九條規(guī)定了采取技術(shù)偵查措施的種類和適用對象，采取技術(shù)偵查措施的有效期限，以及復雜、疑難案件采取技術(shù)偵查措施有效期限的延長問題。在有效期限上，批準決定自簽發(fā)之日起三個月內(nèi)有效，對于復雜、疑難的案件，有效期限屆滿完不成偵查的，經(jīng)過批準，有效期可以延長，每次不得超過三個月;同時規(guī)定，對于不需要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當及時解除技術(shù)偵查措施。第一百五十條規(guī)定了保密要求，以及無關(guān)材料的銷毀和采取技術(shù)偵查措施所獲得材料的使用問題，即“……偵查人員對采取技術(shù)偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，應(yīng)當保密;對采取技術(shù)偵查措施獲取的與案件無關(guān)的材料，必須及時銷毀。采取技術(shù)偵查措施獲取的材料，只能用于犯罪的偵查、起訴和審判，不得用于其他用途”。

新《刑事訴訟法》第一百四十八條、第一百四十九條、第一百五十條關(guān)于技術(shù)偵查措施的規(guī)定，為各級偵查機關(guān)合法有序地開展技術(shù)偵查提供了基本法層面的依據(jù)，規(guī)范和指導了各級偵查機關(guān)的技術(shù)偵查行為。

四、對我國刑事偵查措施新發(fā)展之檢視與進一步完善

(一)對我國刑事偵查措施新發(fā)展之檢視

由上述可知，新《刑事訴訟法》對偵查措施的修改和完善主要集中在兩方面:一是對傳統(tǒng)偵查措施的修改和完善，內(nèi)容包括:增加口頭傳喚、適當延長傳喚、拘傳的時間;明確規(guī)定訊問地點、訊問過程全程錄音錄像;完善了人身檢查制度，確立了強制采樣;增加了詢問證人的地點，擴大了查詢、凍結(jié)的范圍。二是明確規(guī)定了隱匿身份偵查和技術(shù)偵查措施。總的來看，這次刑事訴訟法修改，對偵查措施的修改和完善基本上反映了學術(shù)界和實務(wù)部門在1996 年第一次修改刑事訴訟法之后所提出的各種建議和要求。但是，在筆者看來，新《刑事訴訟法》有關(guān)偵查措施的規(guī)定在一些方面仍然存在明顯的不足。

在傳統(tǒng)偵查措施方面，主要存在以下不足:一是訊問犯罪嫌疑人的有關(guān)規(guī)定不全面，缺乏訊問時間的限制。新《刑事訴訟法》沒有對訊問時間作出明確的限制，難以防止偵查人員習慣于在夜間突擊提審犯罪嫌疑人的問題。此外，對于一次訊問的持續(xù)時間也沒有作出明確的限制，難以防止偵查人員對犯罪嫌疑人的訊問時間超過合理的限度，甚至變成一種變相折磨的問題。二是沒有規(guī)定訊問犯罪嫌疑人時的律師在場權(quán)，使得我國的訊問過程呈現(xiàn)出一種全封閉狀態(tài)，不利于對犯罪嫌疑人人權(quán)的保護。三是沒有對訊問未成年犯罪嫌疑人作出特別規(guī)定。四是將人身檢查與強制采樣規(guī)定在一個條文里，沒有突出強制采樣在刑事訴訟立法中的地位和作用。五是搜查規(guī)定沒有任何改變，沒有規(guī)定無證搜查、同意搜查，附帶性搜查規(guī)定不全面，沒有列舉出附帶性搜查的情形，沒有規(guī)定有證搜查的“特定性”和搜查證的有效期、使用次數(shù)、搜查開始和結(jié)束的時間以及禁止夜間搜查等問題。六是沒有規(guī)定偵查辨認措施。

在隱匿身份偵查和技術(shù)偵查措施方面，主要存在以下不足:一是法律條文過少，對有關(guān)問題規(guī)定得過于原則和籠統(tǒng)，例如，“根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)”的條文表述。至于究竟具備什么樣的條件才算是“偵查犯罪的需要”則沒有具體的列舉，只能憑借偵查人員的主觀判斷;“嚴格的批準手續(xù)”是指要經(jīng)過什么級別的機關(guān)、需要符合什么條件批準才算嚴格，也沒有規(guī)定。二是隱匿身份偵查中的“在必要的時候”缺乏具體的規(guī)定，容易被偵查人員的主觀判斷所左右;“經(jīng)公安機關(guān)負責人決定”沒有指明是哪一級公安機關(guān)負責人。三是隱匿身份偵查和技術(shù)偵查措施沒有完全體現(xiàn)令狀原則、相關(guān)性原則和最后手段原則。

(二)對我國刑事偵查措施的進一步完善

鑒于新《刑事訴訟法》在刑事偵查措施方面存在的各種不足，有必要從以下方面加以進一步修改和完善:

第一，進一步修改和完善訊問犯罪嫌疑人程序。主要內(nèi)容包括:一是對訊問犯罪嫌疑人的時間作出明確限制。新《刑事訴訟法》對訊問犯罪嫌疑人的地點作出了明確規(guī)定，但對訊問時間沒有作出規(guī)定。應(yīng)當明確規(guī)定禁止夜間突審犯罪嫌疑人，特別情況下除外。同時，對一次訊問犯罪嫌疑人的時間也應(yīng)當作出明確的限制性規(guī)定。具體來說，一是要對訊問的特定時間予以限制。一般來說，應(yīng)當禁止夜間訊問。但是，由于訊問犯罪嫌疑人在有些情況下對于查明案情事實具有至關(guān)重要的作用，因而，對于首次訊問可以作為一種例外而允許在夜間進行。此外，對于一些性質(zhì)特殊的案件，如涉及解救人質(zhì)、查獲危險物品、阻止恐怖犯罪等情況時，也可以在夜間對犯罪嫌疑人進行訊問。二是要限制單次訊問時間長度，禁止長時間、沒休息地訊問犯罪嫌疑人，禁止“車輪戰(zhàn)”、“疲勞戰(zhàn)”等方法。例如，可以規(guī)定，在任何24 小時內(nèi)，訊問犯罪嫌疑人的時間累計不得超過12 個小時。二是規(guī)定訊問時的律師在場權(quán)。新《刑事訴訟法》規(guī)定了對訊問的全程錄音或者錄像，但對訊問時律師的在場權(quán)沒有規(guī)定，應(yīng)當規(guī)定律師在偵查階段的訊問在場權(quán)，并規(guī)定在場辯護律師的權(quán)利和義務(wù)。例如，可以規(guī)定:偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，犯罪嫌疑人要求其辯護律師在場的，辯護律師可以在場。涉及國家秘密的案件，辯護律師在場應(yīng)當經(jīng)過偵查機關(guān)批準。在場的辯護律師不得干擾訊問，不得代替犯罪嫌疑人回答問題，對于訊問的情況應(yīng)當保守秘密。在場的辯護律師對于偵查人員違反規(guī)定的情形，有權(quán)向偵查機關(guān)提出糾正意見，或者代理犯罪嫌疑人提出申訴、控告。在每次訊問結(jié)束后，在場的辯護律師認為筆錄沒有錯誤的，應(yīng)當在筆錄上簽名。三是完善訊問未成年犯罪嫌疑人的特殊程序。1996 年《刑事訴訟法》第十四條第二款規(guī)定:“對于不滿18 周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。這一規(guī)定對訊問未成年犯罪嫌疑人的特殊方式作出了初步規(guī)定，但新《刑事訴訟法》第十四條刪除了第二款關(guān)于訊問未成年犯罪嫌疑人的規(guī)定。筆者認為，應(yīng)當恢復該條款的內(nèi)容，并將其移到“訊問犯罪嫌疑人”一節(jié)之中。

第二，單獨規(guī)定強制采樣，突出強制采樣的地位。新《刑事訴訟法》第一百三十條將“強制采樣”附帶規(guī)定在“人身檢查”之中，即“為了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態(tài)，可以對人身進行檢查，可以提取指紋信息、采集血液、尿液等生物樣本”，沒有單獨作為一種偵查行為加以規(guī)定。筆者認為，可以借鑒德國、俄羅斯等國家的做法，從強制采樣實施的基本原則、適用對象、實施程序、權(quán)利保障及救濟等方面加以規(guī)定。(1)在基本原則方面，應(yīng)當明確規(guī)定強制采樣的進行，必須充分考慮到犯罪的嚴重性、樣品的重要性及必要性、采樣方法的最小侵害性等，遵循比例原則的要求。(2)在適用對象方面，應(yīng)當明確規(guī)定重大的強制采樣行為只能適用于犯罪嫌疑人和被告人。同時考慮到，在犯罪嫌疑人已經(jīng)逃跑或者對其強制采樣非常不便的情況下，為及時進行有關(guān)人身識別鑒定以證實或排除犯罪嫌疑人的，也可以對與犯罪嫌疑人有直接血緣關(guān)系的近親屬進行強制采樣。對于一般的強制采樣行為，則可以適用于犯罪嫌疑人、被告人以及犯罪嫌疑人、被告人以外的、對于偵查工作的開展有必要進行強制采樣的人。(3)在強制采樣的實施機制方面。對于拒絕強制采樣的被采樣人，不能直接進行強制采樣，只有對被采樣人采取罰款等處罰無效，被采樣人仍然拒絕采樣的，才可以通過強制力進行強制采樣。(4)采樣前的告知義務(wù)。在采樣前應(yīng)當明確告知被采樣人提取樣本的原因、樣本的作用以及與之相關(guān)的權(quán)利和義務(wù)。(5)強制采樣的人員限制和方法限制。強制采樣行為，只能由執(zhí)業(yè)醫(yī)生或相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員依照相關(guān)技術(shù)規(guī)定進行，且不得使用有可能損害被采樣人身體健康和人格健康的方法。(6)強制采樣的權(quán)利保障及救濟機制。包括:明確規(guī)定樣品的使用用途，即僅限于調(diào)查或證明與犯罪有關(guān)的事實;明確規(guī)定樣本的銷毀措施;明確規(guī)定違法強制采樣的程序性制裁和實體性制裁。

第三，完善刑事搜查程序。鑒于新《刑事訴訟法》對“搜查程序”沒有任何修改，而刑事搜查在偵查實踐中又占有十分重要的地位，因此，筆者認為，應(yīng)當對搜查程序作如下修改和完善:一是對搜查的理由和標準作出明確的規(guī)定;二是規(guī)定搜查前的告知義務(wù);三是明確搜查證的有效期限及使用次數(shù);四是明確場所的搜查時間一般應(yīng)當在白天進行，禁止夜間搜查;五是限制搜查的持續(xù)時間;六是對于不同的搜查對象分別規(guī)定不同的搜查條件;七是細化人身搜查的規(guī)定，真正做到尊重被搜查者的人格尊嚴;八是完善附帶性搜查;九是增加同意搜查的規(guī)定;十是增加緊急搜查的規(guī)定;十一是增加秘密搜查的規(guī)定;十二是應(yīng)當規(guī)定搜查人員為被搜查人承擔保密的義務(wù)。

第四，將辨認規(guī)定為基本法層面的偵查措施。新《刑事訴訟法》第四十二條關(guān)于證據(jù)種類的規(guī)定中，將辨認筆錄作為一種證據(jù)形式加以規(guī)定，但新《刑事訴訟法》第二章“偵查”中卻沒有將辨認作為一種偵查措施，造成了立法在邏輯上的前后矛盾。筆者認為，應(yīng)當在第二章“偵查”中對“辨認”作出專門性規(guī)定。具體內(nèi)容如下:(1)規(guī)定偵查辨認規(guī)則體系，增加辨認的形式，并對一些秘密辨認行為進行必要的規(guī)定，使偵查辨認制度趨于合理。(2)加強公開辨認程序中犯罪嫌疑人的權(quán)利保護。在公開辨認程序中，應(yīng)當賦予犯罪嫌疑人以下權(quán)利:一是在辨認前合理時間內(nèi)知悉將被采取辨認措施的權(quán)利。辨認前知悉將被采取辨認措施的權(quán)利，是指要在合理的時間內(nèi)預先告知犯罪嫌疑人將對其采取辨認措施，使犯罪嫌疑人知悉即將被采取辨認措施的方式、辨認的目的、參與辨認過程可能被錄像或拍照等信息，以便使其有一定時間做必要的準備。二是辨認時律師的在場權(quán)。由于辨認程序的可操作性強、包含著各種風險，在有律師介入的情況下，可以矯正控辯雙方力量過度懸殊的狀況，可以給犯罪嫌疑人提供各種有益的建議，緩解其心理壓力，使犯罪嫌疑人不致處于孤立無援之境地。三是自主決定隊列中位置的權(quán)利。通過賦予犯罪嫌疑人自主選擇認為較為公平合理的位置的權(quán)利，可以使其自主意志得到充分體現(xiàn)，也容易使其產(chǎn)生自己是真正訴訟主體的滿足感，也使辨認結(jié)果更容易得到被辨認人的承認、接受。四是提出異議的權(quán)利。如果犯罪嫌疑人或者其律師認為組織辨認者的行為違背法律，或者認為辨認結(jié)果不當，可以提出異議。五是享有知悉辨認結(jié)果的權(quán)利。犯罪嫌疑人獲得信息權(quán)是其享有的一項基本權(quán)利。為了有效地保障犯罪嫌疑人的程序參與權(quán)，保障其知情權(quán)，在再修改刑事訴訟法時應(yīng)賦予其辨認結(jié)果知情權(quán)。

第五，進一步細化和完善隱匿身份偵查和技術(shù)偵查措施。應(yīng)當從以下方面細化和完善:一是細化和完善適用條件。規(guī)定只有在常規(guī)手段不能或者難以達到收集證據(jù)或者抓獲犯罪嫌疑人的情況下，才可以使用上述兩類偵查措施。也就是說，技術(shù)偵查措施具有“最后手段性”或“補充性”。二是技術(shù)偵查措施的適用對象。規(guī)定只能是針對案件的犯罪嫌疑人、被告人以及其他與嫌疑罪行有關(guān)聯(lián)者適用。當然，還應(yīng)當規(guī)定每種技術(shù)偵查措施的適用例外。三是加強對技術(shù)偵查措施適用程序的控制，對嚴重侵犯公民基本權(quán)利的技術(shù)偵查措施，應(yīng)由偵查機關(guān)或者偵查人員提出書面申請，并提高批準機關(guān)的層級;待條件成熟后，也可以規(guī)定由人民檢察院或者人民法院審查批準。四是技術(shù)偵查措施不當和非法適用的事后救濟。如果發(fā)現(xiàn)技術(shù)偵查措施不當適用或非法適用，侵犯了公民的基本權(quán)利，被適用人有權(quán)申請檢察機關(guān)在審查起訴階段或者人民法院在審判階段對技術(shù)偵查措施進行事后審查，排除非法使用技術(shù)偵查措施獲取的證據(jù)作為定案根據(jù)，并可提起訴訟，要求追究違法偵查人員的民事責任、行政責任，甚至是刑事責任。

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