瀆職侵權(quán)犯罪案件法律適用筆談（法學(xué)專題之二十）

瀆職侵權(quán)犯罪案件法律適用筆談（法學(xué)專題之二十）

編者按：當(dāng)前，我國司法改革正在緊張地進行。按照中央有關(guān)文件的精神，司法體制與機制的改革重點就是要“加強權(quán)力監(jiān)督和制約”，其具體措施是優(yōu)化司法職權(quán)配置。為完成這一任務(wù)，中央提出了一系列改革措施，尤其是檢察改革，以加強法律監(jiān)督促進社會和諧為主體，緊緊抓住影響司法公正、制約司法能力的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，進一步解決體制性、機制性障礙，優(yōu)化司法職權(quán)配置。本刊編輯部注意到，同樣是檢察機關(guān)的職務(wù)犯罪偵查工作，瀆職侵權(quán)檢察工作與反貪污賄賂工作相比，長期以來公眾似乎并沒有對前者給予其足夠的關(guān)注。雖然近年瀆職侵權(quán)檢察工作取得了新的進展，但與黨中央的要求和人民群眾的期待相比還有不小的差距，它至今仍然是檢察工作中相對薄弱的環(huán)節(jié)。從嚴打擊職務(wù)犯罪是建設(shè)和諧社會的必然要求，也是貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的重要內(nèi)容。近年，領(lǐng)導(dǎo)干部職務(wù)犯罪案件的查處與審判工作已經(jīng)成為社會關(guān)注的熱點問題，尤其是法院的最終判刑結(jié)果日趨輕緩化，一直受到社會輿論的質(zhì)疑。這種現(xiàn)象，既不利于預(yù)防和遏制職務(wù)犯罪，同時也削弱了刑罰的威懾作用，影響了人民群眾對司法機關(guān)公正性的信任。緩刑適用過多勢必導(dǎo)致人民群眾對司法機關(guān)失去信賴，對司法機關(guān)公正執(zhí)法產(chǎn)生懷疑，從而給反腐敗斗爭的深入開展帶來困難。目前，瀆職侵權(quán)犯罪案件發(fā)現(xiàn)難、取證難、處理難、阻力大這“三難一大”的問題尚未得到根本解決。最高人民檢察院檢察長曹建明在今年“兩會”期間表示，2010年將嚴肅查辦發(fā)生在領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)干部中的濫用職權(quán)、貪污賄賂、失職瀆職犯罪案件。在今年4月25—27日召開的第十一屆全國檢察理論研究年會上，曹建明檢察長又再次強調(diào)：要著力加強對檢察工作和檢察改革中現(xiàn)實問題和研究，要緊密結(jié)合推進檢察改革，緊緊圍繞實踐中制約和影響檢察工作科學(xué)發(fā)展的突出問題，及時從理論上指明破解難題、深化改革的方向和途徑。為了充分探討這一問題，本刊編輯部特邀一批專家對此問題進行專題研究，得到了一些對此問題素有研究的學(xué)者的比較積極的回應(yīng)。為了更好地以學(xué)術(shù)之力審時度勢促進司法改革特別是檢察改革，本刊編輯部以“瀆職侵權(quán)犯罪案件法律適用”為總標題組織了筆談，試圖從現(xiàn)代司法的基本規(guī)律和特點著手，對我國瀆職侵權(quán)犯罪案件法律適用的相關(guān)問題進行探討。本著百家爭鳴的態(tài)度，本刊對于受邀專家的來稿，只要政治導(dǎo)向正確，符合通常的學(xué)術(shù)規(guī)范，不論其所表達的學(xué)術(shù)觀點如何，均一律照登，所以，本專題所有觀點均不代表本刊之立場。

法律監(jiān)督；檢察改革；瀆職侵權(quán)；法律適用

主 持 人：韓成軍 河南社會科學(xué)編輯部主任，副編審

筆談嘉賓：莫洪憲 武漢大學(xué)刑事法研究中心主任，教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士

劉志偉 北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士

李忠誠 最高人民檢察院瀆職侵權(quán)檢察廳副廳長，全國檢察業(yè)務(wù)專家，法學(xué)博士

田立文 河南省高級人民法院副院長，全國審判業(yè)務(wù)專家，法學(xué)博士

瀆職侵權(quán)犯罪實證研究——以寬嚴相濟的刑事政策為視角

莫洪憲

瀆職罪是指國家機關(guān)工作人員在公務(wù)活動中濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私枉法、徇私舞弊，妨害國家正常管理活動，致使公共財產(chǎn)或者國家和人民利益遭受重大損失的行為。瀆職侵權(quán)犯罪規(guī)定在我國《刑法》分則第九章，共計23個條文，42個罪名。在我國，瀆職犯罪具有以下特征：一是犯罪事實的模糊性，二是犯罪的隱蔽性和專業(yè)性，三是瀆職行為的相關(guān)性和利益的一致性，四是責(zé)任的分散性和背景的復(fù)雜性，五是案件具有多變性和反復(fù)性，六是案件查處的艱難性①。正是由于上述特點，我國瀆職侵權(quán)犯罪黑數(shù)②大量存在，被檢察機關(guān)立案偵查的案件只是全部瀆職侵權(quán)犯罪的冰山一角。更多的職務(wù)犯罪行為被掩蓋，導(dǎo)致民眾對國家的信任度降低，加之對瀆職犯罪處罰不力，進一步激發(fā)社會不穩(wěn)定因素的增加，這對轉(zhuǎn)型時期我國社會和諧發(fā)展極為不利。

雖然瀆職侵權(quán)犯罪的原因呈現(xiàn)立體化、多樣化的特點，受政治、經(jīng)濟、文化和意識形態(tài)等影響，但其主要原因只能歸結(jié)于刑法本身，包括刑事立法、司法、執(zhí)法在內(nèi)的整個法律運行過程都對瀆職犯罪的發(fā)展趨勢產(chǎn)生影響。研究我國瀆職侵權(quán)犯罪問題，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國寬嚴相濟的刑事政策，在對瀆職侵權(quán)犯罪現(xiàn)狀進行分析的基礎(chǔ)上以刑事政策為指引，準確把握反瀆職侵權(quán)犯罪的工作方向。

一、當(dāng)前我國瀆職侵權(quán)犯罪現(xiàn)狀

我國瀆職侵權(quán)犯罪實際情況相當(dāng)復(fù)雜，筆者擬依據(jù)官方公布的犯罪明數(shù)，從刑事案件整體變化趨勢與瀆職犯罪案件的對比，以及檢察機關(guān)反瀆職侵權(quán)犯罪的立案、移送審查起訴、起訴、撤案數(shù)據(jù)和法院有罪判決數(shù)等不同角度分析瀆職侵權(quán)犯罪的狀況。

表1 2002—2008年全國法院審理刑事案件和瀆職案件情況一覽表③

（一）刑事案件總數(shù)與瀆職犯罪案件總數(shù)變化趨勢

從以上分析可知：

第一，各類刑事案件總量和瀆職侵權(quán)犯罪總量明數(shù)逐年遞增，表明我國刑事犯罪情況嚴峻，瀆職犯罪有增無減。

第二，各類刑事案件總量增長速率基本呈遞增趨勢。刑事案件總量從2002年到2004年一直呈遞增態(tài)勢，然在2005年出現(xiàn)拐點，增幅漸緩至約2.5%，之后從2006年始繼續(xù)攀升，且增幅較快，幾乎成倍增長。

第三，瀆職犯罪案件增長速度波動較大。2002年到2005年，瀆職侵權(quán)犯罪增幅逐年遞減，而且幅度較大，如2003年增長率為35%，2004年則降至23%，到2005年則不到5%。2005年到2006年出現(xiàn)了上升態(tài)勢，增幅加快了近4個百分點，然而到2007年增幅又落至最低位，到2008年出現(xiàn)緩慢上升。

第四，2005年是刑事案件總量和瀆職侵權(quán)犯罪總量增幅的拐點。前者在2005年出現(xiàn)放緩情形，后者在大降之后出現(xiàn)攀升態(tài)勢。

（二）檢察機關(guān)反瀆職侵權(quán)犯罪工作情況

表2 2003—2007年全國檢察院反瀆職侵權(quán)工作數(shù)據(jù)統(tǒng)計表④

從上述圖表可知：

第一，檢察機關(guān)瀆職犯罪立案件數(shù)減少，立案人數(shù)變化不大。2003年到2006年立案件數(shù)逐年遞減，由7609件降至6549件，降幅為16.2%，在2007年有小幅上升。立案人數(shù)總體變化不大，但2004年到2005年減少了654人，而2006年到2007年增加了451人。

第二，移送審查起訴數(shù)增幅呈波浪式上升趨勢，移送審查起訴人數(shù)變化與立案人數(shù)變化相似。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，移送審查起訴增幅在2005年出現(xiàn)拐點，于2005年到2006年下降8個百分點，但之后便逆勢上揚。

第三，起訴率和有罪判決率變化趨勢近似。兩者增幅都在2003年到2004年大幅下滑，之后便緩慢提速。但是，兩者的絕對數(shù)都是呈逐年遞增態(tài)勢，起訴人數(shù)在五年之間由3493人上升到5454人，有罪判決人數(shù)也由1604人上升到4228人。

第四，撤案率基本逐年下降。撤案率由2003年的9.4%下降到2007年的3.4%，但在2005年到2006年期間上升0.2%。

（三）我國瀆職侵權(quán)犯罪整體態(tài)勢

綜合分析以上犯罪明數(shù)，結(jié)合我國社會運行和經(jīng)濟發(fā)展的整體狀況分析，可得知瀆職侵權(quán)犯罪有以下三個特點：

第一，瀆職侵權(quán)犯罪實際發(fā)生數(shù)遠遠大于官方公布的犯罪明數(shù)。對比本文表1和表2可知，2003年到2007年，全國刑事案件逐年遞增，且平均增速較快，大大超過瀆職犯罪的增速。然而，檢察院瀆職犯罪立案數(shù)卻呈遞減趨勢，這與近年我國大量發(fā)生的因政府公務(wù)人員瀆職而引發(fā)的礦難、工傷、環(huán)境污染事件以及其他公共安全事件明顯矛盾——我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期刑事案件總數(shù)增加了，然而卻出現(xiàn)瀆職犯罪相對減少的奇怪現(xiàn)象。以上這些數(shù)據(jù)僅僅是根據(jù)檢察院所掌握的犯罪明數(shù)分析得出的，實際上發(fā)生的瀆職犯罪案件遠遠超出官方統(tǒng)計數(shù)字。2005年最高人民檢察院一位官員曾指出：“近年來，各級檢察機關(guān)依法查辦了一批嚴重的瀆職侵權(quán)犯罪案件，但是，與黨中央的要求，與人民群眾和社會各界的強烈呼聲以及瀆職侵權(quán)犯罪的實際相比，追訴數(shù)量與發(fā)案實際還存在相當(dāng)?shù)牟罹??！雹?/p>

根據(jù)2004—2007年檢察機關(guān)瀆職犯罪統(tǒng)計情況分析，歷年瀆職犯罪受案數(shù)與立案數(shù)之比約為2∶1，未被刑事追究的瀆職侵權(quán)犯罪可能是已被立案追訴的3倍以上，至于具體存在多大的黑數(shù)，由于我國尚未進行類似的研究，因此大概數(shù)目尚不得而知。但是參照蘇聯(lián)B.K.茨維爾布利的研究成果，“一般說，潛伏程度越低，這類犯罪的社會危險程度越高。如殺人罪和重傷罪潛伏性的指數(shù)幾乎等于零，對于某些類型的瀆職罪，根據(jù)抽樣數(shù)據(jù)潛伏指數(shù)則達7%～53%”⑦。如此計算，我國當(dāng)前的瀆職犯罪黑數(shù)至少為犯罪明數(shù)的1倍以上。

第二，瀆職侵權(quán)犯罪危害十分嚴重。在社會轉(zhuǎn)型時期，各種社會矛盾交錯涌現(xiàn)，不穩(wěn)定因素有所增加。各種調(diào)查結(jié)果顯示，當(dāng)前人們最關(guān)心的問題是公務(wù)員的職務(wù)犯罪問題，尤以貪污賄賂犯罪為重。然而，事實上瀆職侵權(quán)犯罪對社會造成的破壞性影響遠比貪污賄賂犯罪大。據(jù)統(tǒng)計，檢察機關(guān)2003年以來查辦的各類瀆職犯罪，給國家造成的直接經(jīng)濟損失高達357.3億元。瀆職侵權(quán)犯罪造成的平均個案損失是貪污犯罪的17倍。檢察機關(guān)曾經(jīng)對1998年至2000年辦理的貪污賄賂和瀆職侵權(quán)犯罪案件個案平均涉案金額進行過比較，得出的結(jié)論是：前者的平均個案損失是15萬元，后者的平均個案損失是258萬元。據(jù)對3000余起職務(wù)犯罪案件的分析，瀆職案件平均個案損失是500萬元，而貪污賄賂平均個案案值為60萬元。在526件瀆職案件中，死亡548人、重傷344人，造成了十分嚴重的后果⑧。

第三，對瀆職犯罪的輕緩化傾向值得警惕。瀆職犯罪造成的嚴重損失與罰不相稱的問題，已引起社會關(guān)注。因瀆職犯罪被判處有罪但免予刑事處罰，或雖被判處有期徒刑但適用緩刑的比率，由2001年的51.83%增至2005年的66.48%。瀆職侵權(quán)案件處罰輕緩的比率增長極為快速，已由2001年的52.6%增至2005年的82.3%。2003年至2005年，全國共有33519名瀆職犯罪被告人被宣告緩刑，瀆職犯罪案件的年均緩刑率為51.5%，明顯高于公安機關(guān)偵查案件19.74%的年平均緩刑率⑨。2007年6月，最高人民檢察院瀆職侵權(quán)檢察廳在《檢察機關(guān)立案查處事故背后瀆職犯罪情況報告》中指出，2006年在檢察機關(guān)立案偵查的629名犯罪嫌疑人中，已經(jīng)有370人被作出刑事處理。其中，檢察機關(guān)決定不起訴8人。法院已經(jīng)作出刑事判決的有249人，其中判處免予刑事處罰131人，占判決總數(shù)的52.6%；宣告緩刑107人，占判決總數(shù)的43%；判無罪2人，占判決總數(shù)的0.8%；判處實刑9人，占判決總數(shù)的3.6%。還有113人由檢察機關(guān)提起公訴尚未宣判。在查處的瀆職犯罪中，犯罪人被判處免刑和緩刑的比例高達95.6%⑩。

這份報告可謂是一石激起千層浪，社會各界針對瀆職犯罪的輕刑化傾向提出批評。有人認為：“當(dāng)瀆職犯罪輕刑化成為法院審判常態(tài)時，無論是對于被侵犯者、國家財產(chǎn)、司法公正，還是整個社會秩序而言，都將帶來惡果。首先，瀆職犯罪直接危害民生。其次，法律作為保證社會正常運轉(zhuǎn)的最后一道防線，如果一旦被突破，整個社會秩序?qū)o從談起。最后，如若這些法條變?yōu)閿[設(shè)，將官員的責(zé)任心在‘輕判’中淡化，無敬畏可言，后果不堪設(shè)想?！保?1）

二、寬嚴相濟的刑事政策在反瀆職侵權(quán)犯罪中的實現(xiàn)

謙抑主義刑法理論認為，由于刑法是對犯罪發(fā)動強大的國家刑罰權(quán)，剝奪犯罪者的自由與生命（在保留死刑的國家），所以應(yīng)盡可能地控制其發(fā)動，有抑制地行使、適用刑罰權(quán)。日本著名刑法學(xué)者山中敬一將刑法的謙抑主義生動地比喻為“具有強烈副作用的猛藥”，他說：“刑法是具有強烈副作用的猛藥，所以應(yīng)盡可能地控制該藥物的投放，只有在沒有其他方法時才能發(fā)動刑罰。”（12）那么，這味“猛藥”應(yīng)該對何種行為投放，行為達到何種程度才能投放，投放多大劑量，為何對該種行為投放該種劑量，這些問題在宏觀上涉及一國的社會狀況和刑事政策，微觀上則涉及該國的刑法規(guī)定。微觀上的刑事立法已比較完備，且囿于法律的確定性不能朝令夕改，因此我們應(yīng)更多地從刑事政策上加以考慮。

我們應(yīng)當(dāng)如何理解和把握寬嚴相濟刑事政策下瀆職侵權(quán)犯罪的內(nèi)涵，這是理論界和實務(wù)界都十分關(guān)注的問題。筆者認為，有法必依是法治社會必須恪守的要求，不能過分主張刑事政策的指引作用，特別是在罪刑法定主義理念并不是很深厚的國家，否則就很可能導(dǎo)致法律虛無主義的抬頭，讓法治文明退步到落后的人治狀態(tài)。但是，如果嚴格執(zhí)行罪刑法定主義，也會導(dǎo)致法律的僵化、法與社會的脫節(jié)和司法實踐難以應(yīng)用法律的尷尬。

（一）如何在反瀆職侵權(quán)犯罪中貫徹寬嚴相濟的刑事政策

寬嚴相濟的刑事政策是指根據(jù)不同的社會形勢、犯罪態(tài)勢與犯罪的具體情況，對刑事犯罪在區(qū)別對待的基礎(chǔ)上，科學(xué)、靈活地運用從寬和從嚴兩種手段，打擊和孤立極少數(shù)，教育、感化和挽救大多數(shù)，最大限度地實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。具體內(nèi)容包括：其一，寬嚴相濟之“寬”，是指對于犯罪施以寬松刑事政策，在刑事處理上側(cè)重寬大、寬緩、寬容；其二，寬嚴相濟之“嚴”，是指對于犯罪施以嚴格刑事政策，在刑事處理上側(cè)重嚴密、嚴厲、嚴肅；其三，寬嚴相濟之“濟”，蘊涵著結(jié)合、配合、補充、滲透、協(xié)調(diào)、統(tǒng)一、和諧之意，亦即協(xié)調(diào)運用寬松刑事政策與嚴格刑事政策，以實現(xiàn)二者的相互依存、相互配合、相互補充、相互協(xié)調(diào)、有機統(tǒng)一。

概而言之，寬嚴相濟刑事政策的內(nèi)容可以歸結(jié)為：當(dāng)寬則寬，該嚴則嚴，輕中有嚴，重中有寬，寬嚴適時。其核心則是區(qū)別對待。社會和法治發(fā)展的歷史反復(fù)證明，沒有區(qū)別便沒有正確的政策。具體刑事犯罪的社會危害性各異，犯罪人的人身危險性也不盡相同。從控制犯罪的策略出發(fā)，要有意識地發(fā)現(xiàn)、利用這些差別。通過對不同情況施以不同的處遇，從而有效地維護社會治安，促進社會和諧（13）。

如何在反瀆職侵權(quán)犯罪中正確適用法律和寬嚴相濟的刑事政策，是首先需要解決的問題。博登海默認為：“盡管法律是一種必不可少的具有高度助益的社會生活制度，但是，它像其他大多數(shù)制度一樣也存在著一些弊端。如果我們對這些弊端視而不見，那么它們就會發(fā)展成為嚴重的操作困難。”（14）精細、嚴謹?shù)姆缮星掖嬖诓豢苫乇艿膯栴}，更何況具有宏觀性和靈活性特征的刑事政策呢？的確，在實踐中如果把握不好寬嚴相濟刑事政策的內(nèi)涵，將會造成方向性錯誤。正如有的學(xué)者所言：“由于這一政策的實施意味著刑事手段的輕緩化，意味著運用刑事手段追究和懲罰犯罪力度的調(diào)整和相對減弱，因而可能會弱化刑事司法的犯罪控制功能，降低犯罪控制的效率?！保?5）刑罰輕緩化現(xiàn)象在瀆職侵權(quán)犯罪的司法實踐中是存在的，究其原因，主要是對寬嚴相濟的刑事政策中“寬”的內(nèi)涵的擴大化誤讀。這種誤讀造成的后果不僅僅是未能實現(xiàn)刑法的特殊預(yù)防與一般預(yù)防的效果，更為嚴重的是摒棄了刑法的目的和機能，削弱了刑罰的作用。

因此，針對我國當(dāng)前瀆職侵權(quán)犯罪的發(fā)展趨勢，寬嚴相濟刑事政策的內(nèi)涵和指引作用包括以下幾個方面：

首先，堅守“從嚴治吏”的政治理念和法律理念。雖然我國歷史上具有“從嚴治吏”的傳統(tǒng)，但現(xiàn)代文明社會的“從嚴治吏”與封建社會獨裁統(tǒng)治下的“從嚴治吏”有著根本的區(qū)別。前者是以民主和法治為基石，公平、公正，后者是以專制和人治為基礎(chǔ)，殘酷、擅斷。近現(xiàn)代國家理論認為，國家是人民權(quán)力的托付者，負有保護、維持和管理人民權(quán)利的義務(wù)，國家公務(wù)人員是這種義務(wù)的具體執(zhí)行者，代表著人民的利益，是人民的公仆。因此，國家公務(wù)人員應(yīng)當(dāng)嚴格忠實于人民，潔身自好，努力為人民謀求福利。那些實施瀆職侵權(quán)犯罪行為的國家公務(wù)人員不僅觸犯法律，而且還違背了人民與國家之間的“契約”，違反了忠實義務(wù)，理應(yīng)受到嚴懲。

其次，遵循罪刑法定原則，當(dāng)寬則寬，當(dāng)嚴則嚴。刑事政策只是法律的導(dǎo)向，并不決定和改變法律，實踐中應(yīng)做到刑事政策指引，法律先行。司法審判應(yīng)以事實為根據(jù)，以法律為準繩。對符合瀆職犯罪構(gòu)成要件的行為，要嚴格按照法律規(guī)定處理；對未達到犯罪構(gòu)成條件的行為，要給予相應(yīng)的行政處分或（和）黨紀處分。

再次，做到以嚴濟寬，以寬潤嚴。公務(wù)人員是黨和國家的棟梁，是國家和人民培養(yǎng)的人才，應(yīng)當(dāng)珍惜、愛護?；趪艺叩某掷m(xù)性、國家政權(quán)和領(lǐng)導(dǎo)隊伍的穩(wěn)定性等因素考慮，前述“珍惜、愛護”體現(xiàn)為兩個方面：一是對公務(wù)人員的瀆職侵權(quán)行為要嚴格適用瀆職犯罪的各項法律規(guī)定，依法對待，公平視之，為人才的成長創(chuàng)造一個良好的法治環(huán)境；二是要注意依法從寬處理的情形，對未達刑事可罰性的瀆職侵權(quán)行為要區(qū)別對待，以教育、批評為主，幫助公務(wù)人員糾正錯誤思想，體現(xiàn)黨和政府的關(guān)懷，實現(xiàn)人才的干預(yù)式成長。

（二）寬嚴相濟的刑事政策對反瀆職侵權(quán)犯罪的指引

1.瀆職罪刑罰配置的完善設(shè)想

改變?yōu)^職犯罪刑種設(shè)置兩極化的結(jié)構(gòu)，注意刑種寬嚴之間的承接，以實現(xiàn)刑種、刑格之間的互濟?！皣酪詽鷮挕薄ⅰ耙詫挐檱馈笔菍拠老酀淌抡咴谔幚頌^職犯罪中的應(yīng)有之義，要真正做到寬嚴互濟，首先應(yīng)從刑罰設(shè)置入手。刑種設(shè)置結(jié)構(gòu)可以分為重刑結(jié)構(gòu)、輕刑結(jié)構(gòu)和兩極化結(jié)構(gòu)三類，其中兩極化結(jié)構(gòu)是指對某種犯罪的刑罰存在重刑和輕緩刑并列的情形，但重刑和輕緩刑之間缺乏應(yīng)有的過渡和銜接，主要包括刑種之間沒有銜接和刑格之間落差過大兩種情形。

目前我國刑種設(shè)置結(jié)構(gòu)屬于兩極化結(jié)構(gòu)，輕輕重重，中間斷層。首先，從整體上看，我國瀆職罪的刑種僅包括有期徒刑和拘役兩種，沒有規(guī)定附加刑。針對某些具體犯罪應(yīng)考慮規(guī)定罰金刑或者剝奪政治權(quán)利等附加刑。以罰金刑為例，我國現(xiàn)行刑法規(guī)定可以適用罰金刑的罪名有166個，略超過總罪名數(shù)的1/3，主要集中在“分則”第三章和第六章中，其中第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中有86個罪名，第六章“妨害社會管理秩序罪”中有58個罪名，其余的可以適用罰金刑的罪名散見于“危害公共安全罪”、“侵犯公民人身權(quán)利民主權(quán)利罪”、“侵犯財產(chǎn)罪”、“危害國防利益罪”以及“貪污賄賂罪”各章中，但涉及的具體罪較少，然而“瀆職罪”一章中卻沒有罰金刑的規(guī)定。與其他適用罰金刑的犯罪比較，瀆職犯罪同樣也會造成巨大的財產(chǎn)損失，當(dāng)然可以處以罰金刑?！缎谭ā返谝话侔耸鶙l“違規(guī)發(fā)放貸款罪”針對銀行或其他金融機構(gòu)的工作人員違法放貸的行為設(shè)置了最高為二十萬元的罰金刑。而“瀆職罪”一章第四百零七條“違法發(fā)放林木采伐許可證罪”卻沒有罰金刑的規(guī)定。但是，兩罪的罪狀結(jié)構(gòu)一樣，都包括“違法（違規(guī)）”和“情節(jié)嚴重”兩個要素，而且后罪導(dǎo)致的危害結(jié)果比前罪更加嚴重，然刑法卻對銀行或金融機構(gòu)人員以罰金和徒刑并科而對國家工作人員卻只處三年以下有期徒刑或者拘役。其次，從刑格之間的銜接情況來看，大多犯罪只有兩個刑格，有的罪名甚至只有一個刑格，比如《刑法》第四百零三條“濫用管理公司、證券職權(quán)罪”，“違法發(fā)放林木采伐許可證罪”，“環(huán)境監(jiān)管失職罪”，“傳染病防治失職罪”等罪名只有一個刑度。以環(huán)境監(jiān)管失職為例，我國當(dāng)前對環(huán)境監(jiān)管失職罪的刑罰僅為三年以下有期徒刑或者拘役，過于輕緩。事實上，我國由官員瀆職導(dǎo)致的環(huán)境侵害后果十分嚴重。2000年國務(wù)院發(fā)表《全國生態(tài)環(huán)境保護綱要》指出，當(dāng)前生態(tài)環(huán)境惡化的主要原因之一，就是一些部門和單位監(jiān)管薄弱，執(zhí)法不嚴，管理不力，致使許多生態(tài)環(huán)境破壞的現(xiàn)象屢禁不止，加劇了生態(tài)環(huán)境的惡化。2000年4月，山西省陽城縣東峪莊村發(fā)生多名村民中毒事件，相繼有79位村民出現(xiàn)中毒癥狀，其中病情嚴重的49人住院治療，造成直接經(jīng)濟損失147萬余元。后查明，事故原因是陽城縣環(huán)保局局長趙璋信、副局長趙余庫，在從山西新聯(lián)友化學(xué)工業(yè)有限公司項目選址到試生產(chǎn)一年后發(fā)生污染事故的整個過程中，不認真履行職責(zé)，對該公司存在的選址不當(dāng)、違法試生產(chǎn)、違規(guī)排放廢水等行為未嚴格審批把關(guān)和依法及時處理。類似環(huán)境侵害事件大量存在，針對如此嚴重的后果，三年以下有期徒刑或拘役的刑罰顯得如此單薄，根本難以起到刑罰矯正和威懾之功效。

因此，筆者認為應(yīng)當(dāng)對瀆職犯罪的刑罰配置加以改革。首先，在瀆職犯罪中增設(shè)罰金刑和剝奪政治權(quán)利等附加刑（16）。其次，對那些單刑格的罪名根據(jù)其違法性程度等因素綜合考慮，增加定量刑格，形成合理的刑度。再次，加大對某些瀆職犯罪，如違法發(fā)放林木采伐許可證罪、環(huán)境監(jiān)管失職罪、傳染病防治失職罪等刑罰過于輕緩的罪名的處罰力度。

2.降低瀆職犯罪的成立條件

雖然瀆職侵權(quán)犯罪侵害的客體是國家機關(guān)的正常管理活動，但它同時也會對公共財產(chǎn)、國家和人民利益造成重大損失。尤其是，瀆職犯罪行為嚴重影響政府機關(guān)在國民心中的形象，損害國家政權(quán)在民眾中的威信，進而妨礙國家基本職能的實現(xiàn)，影響社會穩(wěn)定。實質(zhì)上，“國家機關(guān)的正常管理活動”只是瀆職侵權(quán)犯罪侵害法益的抽象化、集約化表述，該法益的損害都是通過瀆職侵權(quán)行為所造成的具體危害和損失體現(xiàn)的，然而諸如瀆職罪造成人員傷亡和財產(chǎn)重大損失并不能囊括到“國家機關(guān)的正常管理活動”這一法益之中，由此可見，瀆職侵權(quán)犯罪侵害的并非單一法益，而是多個法益。根據(jù)法益侵害說，有法益侵害必有犯罪，且必須對損害法益配置相當(dāng)?shù)男塘P?，F(xiàn)行刑法對瀆職罪的配刑是依據(jù)國家機關(guān)的正?；顒舆@一單一法益配置的，沒有反映人員傷亡和財產(chǎn)法益的要求。而且，從全國人民代表大會常務(wù)委員會和最高人民法院通過、發(fā)布的立法解釋和司法解釋，以及2006年7月26日最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》等有關(guān)瀆職罪立法、司法解釋來看，瀆職侵權(quán)犯罪成立條件偏高，且部分司法解釋規(guī)定之追訴條件高于定罪標準。如環(huán)境監(jiān)管失職罪的構(gòu)成條件就包括：嚴重不負責(zé)任、造成重大環(huán)境污染事故、公私財產(chǎn)遭受重大損失或者造成人身傷亡的嚴重后果。暫且不論司法解釋的細化規(guī)定是否進一步抬高了入罪門檻，單就立法規(guī)定，這四個條件必須同時具備才有可能構(gòu)成該罪。又如根據(jù)《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》，“以假報出口或者其他手段，騙取出口退稅，數(shù)額在1萬元以上的”應(yīng)予追訴，然而根據(jù)2002年9月9日最高人民法院制定的《關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，騙取出口退稅款5萬元以上的，才構(gòu)成騙取出口退稅罪，由此可看出，司法實踐中又進一步抬高了某些瀆職犯罪的入罪門檻。這不僅有違刑法面前人人平等原則，而且還有違罪刑法定之嫌疑，更不符合當(dāng)前瀆職犯罪嚴重的實際情況和寬嚴相濟刑事政策對瀆職犯罪的要求。因此，我們認為應(yīng)當(dāng)在立法上放寬瀆職犯罪的成立條件，在司法實踐中既要嚴格依法處理瀆職犯罪，又要在處罰上比以往更為嚴厲。

3.寬嚴相濟的刑事政策對懲治瀆職犯罪的要求

在刑事司法過程中，寬嚴相濟的刑事政策對懲治瀆職犯罪的要求為：

首先，刑事偵查階段嚴格按照法律規(guī)定，嚴厲打擊瀆職侵權(quán)犯罪，但也不能忽視人權(quán)保障。檢察機關(guān)在決定是否予以逮捕時要根據(jù)行為人的罪行和掌握的證據(jù)，綜合分析行為人的社會危害性，對那些造成嚴重后果，或者有可能逃避法律制裁的瀆職侵權(quán)者，一旦符合逮捕條件的就必須立即逮捕，不能因瀆職者位高權(quán)重等原因踐踏法律。

其次，審查起訴階段對“不起訴”要正確運用。我國《刑事訴訟法》規(guī)定了絕對不起訴、存疑不起訴和相對不起訴三種類型的“不起訴”，但是檢察機關(guān)在實際運用中存在兩個極端：一是對除瀆職侵權(quán)犯罪之外的其他刑事案件極少適用不起訴條款，有“重起訴輕不起訴”的現(xiàn)象；二是對瀆職侵權(quán)犯罪大量適用不起訴條款。如陜西省寶雞市檢察機關(guān)2003年到2006年共立案偵查瀆職侵權(quán)案件67件74人，其中移送起訴61件66人，移送起訴率為89%，但移送起訴后提起公訴的卻只有18案20人，提起公訴率只有27%，有73%的瀆職案件過不了起訴關(guān)，起訴率遠遠低于其他刑事案件（17）。司法實踐中這種極端適用不起訴條款的做法深受以往“嚴打”政策的影響，加之當(dāng)前又存在瀆職犯罪輕緩化不良思潮，這就導(dǎo)致對不起訴條款的不正確運用。筆者認為，對瀆職犯罪應(yīng)當(dāng)總體上減少不起訴條款的適用，嚴格司法。

再次，審判階段要貫徹“以嚴濟寬”的指導(dǎo)思想，要嚴格按照實體法和程序法的規(guī)定審案。一方面，針對嚴重的瀆職侵權(quán)犯罪應(yīng)依法適用從重情節(jié)，從嚴懲處，減少緩刑適用，從嚴治吏；另一方面，針對情節(jié)輕微、危害結(jié)果較小的瀆職侵權(quán)案件應(yīng)以寬和的刑罰對待，盡可能依法從輕、減輕處罰，以保護公務(wù)員隊伍的穩(wěn)定性和減少社會對立面。

此外，多數(shù)學(xué)者認為寬嚴相濟刑事政策在刑罰執(zhí)行中表現(xiàn)為，要加大對非監(jiān)禁刑的適用力度，擴大緩刑和假釋的適用，以體現(xiàn)刑法的人道性和寬容性。針對那些輕微犯罪或不利于增加社會和諧因素的犯罪，上述建議有可取之處。但寬嚴相濟的同時也要求“嚴以濟寬”、“寬嚴審時”，對那些社會影響較大、危害后果嚴重的犯罪不能一概地寬容，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)刑罰的嚴厲性?？傊槍^職犯罪的特點和現(xiàn)狀，筆者認為對瀆職、侵權(quán)犯罪在貫徹寬嚴相濟刑事政策時不能與對其他犯罪一樣，特別強調(diào)“寬”的一面，而應(yīng)當(dāng)注重寬嚴相濟、以嚴濟寬、寬嚴適時。這不僅是寬嚴相濟政策的題中之義，也是構(gòu)建和諧社會的必然要求。

注釋：

①張兆松、李志雄、張曉民：《瀆職犯罪的理論與實踐》，中國檢察出版社2008年版，第252—254頁。

②犯罪黑數(shù)（dark figure of crime），又稱犯罪暗數(shù)或犯罪隱匿數(shù)，是對潛伏犯罪的總量指標的估計值。犯罪黑數(shù)是犯罪明數(shù)的相對概念，是由犯罪統(tǒng)計學(xué)創(chuàng)始人，比利時犯罪統(tǒng)計學(xué)家凱特萊（A.Quetelet，1796—1874）最早提出的。由于潛伏犯罪的實際總量很難精確測定，所以犯罪黑數(shù)只能是一個估計值，它表明實際犯罪的總量指標往往大于已知犯罪的總量指標。參見莫洪憲主編：《犯罪學(xué)概論》，中國檢察出版社2003年版，第45頁。

③數(shù)據(jù)來源于最高人民法院2002年—2008年司法統(tǒng)計公報。

④數(shù)據(jù)來源于最高人民檢察院2003年—2007年《中國檢察年鑒》，以及中國法律年鑒出版社2008年出版的《中國法律年鑒》。

⑤說明：移送審查起訴率為該年度移送審查起訴人數(shù)與結(jié)案人數(shù)的比值，起訴率為該年度起訴人數(shù)與立案數(shù)的比值，撤案率為該年度撤案數(shù)與起訴人數(shù)的比值，有罪判決率為該年度被判處有罪人數(shù)與立案人數(shù)的比值。

⑥轉(zhuǎn)引自鄭卓佳：《瀆職侵權(quán)犯罪黑數(shù)研究》，載《山西警官高等專科學(xué)校學(xué)報》2007年第4期。

⑦［蘇聯(lián)］B.K.茨維爾布利：《犯罪學(xué)》，曾慶敏等譯，群眾出版社1986年版，第55頁。

⑧王悅、趙海利等：《當(dāng)前職務(wù)犯罪呈現(xiàn)十大特點》，載《檢察日報》，2007年3月27日。

⑨王治國：《瀆職犯罪輕刑化傾向必須引起重視》，載《檢察日報》，2006年7月25日。

⑩《工人日報》，2007年6月4日第5版。

（11）王新友：《中國礦難瀆職犯罪狀況報告》，載《方圓法治》2007年6月（上半月刊），第19頁。

（12）［日］山中敬一：《刑法中犯罪論的現(xiàn)代意義》，2009年5月18日在武漢大學(xué)法學(xué)院演講內(nèi)容。

（13）最高人民法院：《關(guān)于貫徹寬嚴相濟的刑事政策的報告》，2007年3月29日。

（14）［美］埃德加·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第402頁。

（15）李建明：《寬嚴相濟政策對犯罪控制效率的兼顧》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第4期。

（16）筆者認為我國當(dāng)前剝奪政治權(quán)利之附加刑其本身并不合理，根據(jù)所剝奪的政治權(quán)利來看，針對不同主體具有不同的嚴厲程度，性質(zhì)輕重各異。比如就剝奪犯罪人選舉權(quán)和被選舉權(quán)這一項，對于大部分普通群眾而言并無多大實質(zhì)意義，因為一般群眾被選舉為國家公職人員、國有企事業(yè)單位領(lǐng)導(dǎo)人員的可能性很小，然而對已是國家工作人員的罪犯來說，這項內(nèi)容十分嚴厲。因此，現(xiàn)有的剝奪政治權(quán)利內(nèi)涵不具有明確的區(qū)分度和針對性，建議將剝奪政治權(quán)利附加刑改為資格刑，并將現(xiàn)有內(nèi)涵結(jié)合具體犯罪類型區(qū)別對待，同時將游離在法律之外的準資格刑納入刑法中，如禁止從事特定職業(yè)的權(quán)利。

（17）參見姚宏科：《瀆職侵權(quán)案件，為何跨不過起訴關(guān)》，載《檢察日報》，2007年8月5日。

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2010-01-20

莫洪憲（1954— ），女，湖北武漢人，武漢大學(xué)刑事法研究中心主任，教授、博士生導(dǎo)師、法學(xué)博士，中國法學(xué)會犯罪學(xué)研究會副會長，刑法學(xué)研究會副會長。