民間法的合理性探究

李霞

（鹽城師范學(xué)院 經(jīng)濟(jì)法政學(xué)院，江蘇 鹽城224002）

民間法的合理性探究

李霞

（鹽城師范學(xué)院 經(jīng)濟(jì)法政學(xué)院，江蘇 鹽城224002）

民間法是國家法以外自發(fā)生成的。民間法是國家法的基礎(chǔ)，民間法可以在一定程度上彌補(bǔ)國家法的不足，民間法的存在還有其自身的現(xiàn)實的社會基礎(chǔ)。在法治實踐中民間法與國家法并存。

民間法；國家法；社會基礎(chǔ)

一、民間法的涵義

根據(jù)法律多元的理論，調(diào)整社會關(guān)系的法律規(guī)范除國家法之外，還有大量的民間法。一個社會生活是否在規(guī)則的統(tǒng)治之下一個社會是否有序，并不是通過文字體現(xiàn)出來的，而是體現(xiàn)在社會生活之中的。因此，社會生活的秩序在任何時候都不可能而且也不應(yīng)當(dāng)僅僅是由國家制定的法律構(gòu)成。任何制定法以及有關(guān)法律機(jī)關(guān)的活動，即使非常詳盡和公平，即使我們承認(rèn)法律語言具有超越其符號的力量，也只能對社會生活的主要方面作出規(guī)定。

所謂民間法，是指獨(dú)立于國家法之外的，人們在社會生產(chǎn)和生活的過程中根據(jù)事實和經(jīng)驗，依據(jù)某種社會權(quán)威和組織確立的具有一定社會強(qiáng)制性的人們共信共行的行為規(guī)范。雖然它的形成和發(fā)展不能不受到國家正式法律制度的影響，但它是在國家法以外自發(fā)生成的。民間法在社會生活中一般表現(xiàn)為“特定人群在長期生產(chǎn)、生活中所形成的習(xí)慣、習(xí)俗，禮節(jié)、儀式，輿論、禁忌，鄉(xiāng)規(guī)民約，家法族規(guī)以及大至民族規(guī)約、宗教戒律、行業(yè)規(guī)程等?！盵1]

二、民間法存在的合理性

民間法的存在是毋庸置疑的事實，它不會因為我們否認(rèn)或批評它而消失。民間法的存在有其自身的合理性。

首先，民間法是國家法的基礎(chǔ)，是國家法的來源，即國家法作為社會生活的正式的、官方的控制手段之一，是來源于民間法的。正如馬克思所指出的，如果一種生產(chǎn)方式持續(xù)一個時期，那么，它就會作為習(xí)慣和傳統(tǒng)固定下來，最后被作為明文的法律加以神圣化。薩維尼曾經(jīng)指出：一切活動本來是從風(fēng)俗與輿論而不是從法理學(xué)形成的；也就是說，從不知不覺的法律力量而不是從立法者武斷意志形成的。[2]歷史事實也證明了這一點。比如古羅馬的《十二銅表法》中大多數(shù)的內(nèi)容取自習(xí)慣法。中世紀(jì)西歐法律制度的重要來源之一為商人法，而商人法主要是商人團(tuán)體間的習(xí)慣法。我國民國時期，在民商事立法過程中通過大規(guī)模的調(diào)查活動汲取了大量的民間法律規(guī)范。因此，無論是從應(yīng)然意義還是從實然意義上來說，民間法與國家法并不是僅如其表面上所表現(xiàn)的沖突與對立，民間法還是國家制定法的基礎(chǔ)。

其次，國家法固有的局限性是民間法得以生存和發(fā)展的一個重要的原因。國家法只是許多社會調(diào)整方法的一種。在解決社會糾紛方面，國家法雖然是一種最正式的、最權(quán)威的解決糾紛的機(jī)制，但同時也是一種最繁瑣的、最復(fù)雜的解決糾紛的機(jī)制。此外，國家法還具有保守性和僵化性。國家法的保守性主要表現(xiàn)為：國家法必須保持一定的穩(wěn)定性，而不能頻繁變動，更不能朝令夕改，但是社會生活是易變的、多變的，因而國家法有可能落后于社會生活的發(fā)展。國家法的僵化性表現(xiàn)為：國家法考慮的是社會生活中經(jīng)常出現(xiàn)的一般情形，國家法的內(nèi)容是抽象的、概括的、簡潔的，而社會生活是千姿百態(tài)、紛繁復(fù)雜的，因此，在某些特殊情況下，如果嚴(yán)格適用國家法，反而會出現(xiàn)不合理、不公正甚至荒唐的結(jié)果。而且由于立法者本身知識的局限性和社會生活的復(fù)雜性，立法者不可能制定出社會生活所需要的一切法律。這就使得國家法可能存在空隙和一定的不適應(yīng)，而民間法規(guī)范恰恰可以填補(bǔ)這些空白。

最后，民間法的存在還有其自身的現(xiàn)實的社會基礎(chǔ)。社會演進(jìn)而來的民間規(guī)則有著不可替代的民眾認(rèn)同基礎(chǔ)，法律的力量不在于理性，也不在于邏輯，而是深深根植于人們的社會經(jīng)驗之中，正是由于人們憑經(jīng)驗感覺到法律是有益的，才能夠從內(nèi)心支持和擁護(hù)法律。作為一種自生自發(fā)秩序，民間法可以滿足社會主體的客觀需要，并隨著社會發(fā)展而不斷發(fā)生變化。“習(xí)俗作為一種自發(fā)社會秩序，一旦生成，它就能作為人們社會活動事務(wù)中的一些常規(guī)性的固化習(xí)俗本身所覆蓋的團(tuán)體、社群或社會中成員的現(xiàn)象型行為，從而它本身也就成為一種事態(tài)，一種情形，像一種社會規(guī)則那樣對成員的各自行為有一種自我強(qiáng)制性的規(guī)約。而這種規(guī)約本身實際上給當(dāng)事人和其他當(dāng)事人一種確定的信息，告訴他應(yīng)該這樣做并有信心地預(yù)測到他本人如此行動亦會從別人那里獲得相同的合作。”[3]只有在這種自發(fā)社會秩序中，人們才能有信心地與他人有序地交往。人類社會之所以稱為社會，或者說人類社會之所以能與其他動物群體區(qū)別開來，正是因為人類社會有習(xí)俗這種自發(fā)的秩序在起維系作用。民間法就是一種自生自發(fā)秩序，它是社會自我調(diào)整的主要手段。

此外“社會生活的多樣性要求法的淵源的多樣性。多元的民族文化、地區(qū)間的差異以及城鄉(xiāng)差別”[4]等等也都決定了民間法在中國現(xiàn)有的條件下必然長期存在。中國是一個多民族的國家，每個民族在其獨(dú)特的生活環(huán)境中都形成了富有特色的民族文化、價值觀念、生產(chǎn)生活方式，也因此形成了與之相適應(yīng)的獨(dú)特的生活習(xí)俗和規(guī)則。而地區(qū)差異和城鄉(xiāng)差別又是中國特殊的國情，必然會導(dǎo)致不同的地域、城市和鄉(xiāng)村存在不同的規(guī)則體系。

而民間法比國家法之所以更能有效地進(jìn)入人們的日常生活，還在于民間法具有一定的價值。首先，民間法具有實用價值。民間法的存在是由我國的國情和現(xiàn)實所決定的。中國傳統(tǒng)文化具有很強(qiáng)的實用理性特征，作為中國傳統(tǒng)文化承載者的民眾更是如此。民間法是直接在人們的生產(chǎn)和生活的過程中自然形成的，是作為人們的共同知識和生活邏輯而深植在他們的內(nèi)心深處。所以，民眾對民間法的運(yùn)用和遵循，不僅僅是出自他們理性的利益選擇和行為的傳統(tǒng)慣性，還有情感上的親切和實際的管用和有效。民間法的這種實用性和有效性，其基礎(chǔ)是建立在人們對它有著基本的認(rèn)同和認(rèn)可，在于它能實際保障或者影響到人們的權(quán)利，能對人們產(chǎn)生實際的影響；其次，民間法具有補(bǔ)充價值。在上文中筆者已經(jīng)分析了國家法存在的缺陷和不足，它不可能面面俱到，它只能為社會生活提供一個基本的模式和框架。民間法的補(bǔ)充價值，能與國家法形成某種相互參照。民間法對國家法有引導(dǎo)作用。民間法的存在，豐富和彌補(bǔ)了國家法控制機(jī)制的不足，成為一種有效、靈活的補(bǔ)救手段和協(xié)同方式；最后，民間法還具有轉(zhuǎn)化價值。民間法深深根植于一個民族的精神觀念和社會生活之中，是根據(jù)習(xí)慣、傳統(tǒng)等制定和創(chuàng)立的，它通過一代又一代的傳承，相沿成習(xí)，已經(jīng)被模式化為一種帶有遺傳性的特質(zhì)，它通過被人們反復(fù)適用，逐漸被特定社會群體所選擇、認(rèn)同和接納，經(jīng)過長時間的積累得以傳遞，凝聚著人們的心理、智力和情感。民間法存在的這種社會基石，是國家法發(fā)展的外部參照，能為國家法的發(fā)展和完善提供一種很好的外來借鑒和參考。比如，能通過一定的程序和手段，把民間法的這種認(rèn)同基礎(chǔ)合法化、成文化、規(guī)范化，轉(zhuǎn)化、提升、過渡到國家法中。一個好的國家法應(yīng)當(dāng)是建立在民間法的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)依托和銜接民間法。民間法是國家法得以貫徹落實的社會文化環(huán)境，要使國家法得到很好的適用和發(fā)揮最大的功能，必須充分利用民間法所創(chuàng)設(shè)的具有積極意義的文化因素。[5]特別是在我國以西方法律文明為基礎(chǔ)的正式法律制度與傳統(tǒng)文化之間存在沖突的狀況下，民間社會自生、自發(fā)的秩序?qū)τ谏鐣M(jìn)步的要求顯得尤為重要。

三、民間法和國家法互動與交融

國家法制的運(yùn)行歷來都存在國家法與民間法并存的情況。民間法適應(yīng)民間社會生活的需要，即使國家法有國家的強(qiáng)制力為后盾，但仍不能徹底廢除流行于民間的習(xí)慣性秩序。民間法往往是對自發(fā)秩序的承認(rèn)和認(rèn)可。相比之下，普適的國家法是國家強(qiáng)加給社會的規(guī)則，是依賴于一般的理性原則的，往往與社會的自發(fā)秩序相對立。要實現(xiàn)社會秩序的內(nèi)部生成和自發(fā)調(diào)整，只有兩者互動與互補(bǔ)，才能共同調(diào)整社會秩序。

在法治實踐中國家法與民間法的互動與交融主要表現(xiàn)在這幾個方面：

第一，民間法可以彌補(bǔ)國家法的缺陷：國家法日益缺乏道德的正當(dāng)性[6]，而民間法作為一種民間秩序的維護(hù)與控制系統(tǒng)，與道德有著天然的聯(lián)系，它不僅能影響人們的外在行為，也深刻地影響人們的內(nèi)在思想。

第二，在法的創(chuàng)制層面上，國家法可以將有益的民間法規(guī)范直接予以吸納，或設(shè)定彈性化條款，包括國家法認(rèn)可民間法的內(nèi)容與效力以及國家法吸收、采納民間法處理問題的程序與方式，也包括民間法向國家法的滲透。民間法作為一種事實存在可能在民間社會具有一定的影響力和約束力，有自己的運(yùn)行邏輯和方法，但是，它卻不具有國家意義上的強(qiáng)制力。當(dāng)司法機(jī)關(guān)在裁判案件時就難以運(yùn)用民間法進(jìn)行判決，雖然我們不排除這種判決的可能性。所以，從民間法中生成的制定法在涉及民間社會的案件中必然可以作為司法機(jī)關(guān)首先援引的制定法，這必然為建構(gòu)和完善民間社會自治制度架設(shè)一個良性的橋梁。這就需要一個機(jī)制，一個輸送機(jī)制，向立法機(jī)關(guān)提供立法建議。

第三，調(diào)解機(jī)制為國家法與民間法提供了溝通渠道。我們要重視民間調(diào)解機(jī)制的靈活運(yùn)用及其所具有的制度創(chuàng)新功能。由于文化上的沖突，依據(jù)民間習(xí)慣所產(chǎn)生的糾紛在國家司法那里往往得不到糾紛當(dāng)事人所希望的民間習(xí)慣的繼續(xù)適用。所以，在同等條件下，民間調(diào)解更能尊重糾紛當(dāng)事人所意圖的民間規(guī)范。大家可以在一個共同的規(guī)范下談判、協(xié)商和解決糾紛。許多民間調(diào)解活動主要解決的依據(jù)并不是法律規(guī)定，而是民間的習(xí)慣規(guī)則。即使是法律有明確規(guī)定的情況下，在民間調(diào)解中，習(xí)慣也會受到較多的尊重和運(yùn)用。

總體而言，國家法與民間法的良性互動是二者之間的一種雙向的適度的制衡關(guān)系；透過這種互動，雙方能夠較好地抑制各自的內(nèi)在弊病。有學(xué)者認(rèn)為“國家法與民間法的存在與限定，不能理解為把國家法簡單地向鄉(xiāng)土農(nóng)村進(jìn)行無限擴(kuò)展與單向控制，也不能理解為國家法簡單地‘拋離鄉(xiāng)土社會’，無情消滅與壓制民間法，當(dāng)然更不能將國家法與民間法進(jìn)行地理上的疆界劃分，強(qiáng)調(diào)兩者在價值上和功能上的平起平坐，各自為陣。因為這樣做，有可能造成國家法治資源與農(nóng)村法治資源，特別是本土資源之間的對抗與緊張，正確的方法是要對國家法與民間法進(jìn)行必要的互動與整合。”[7]而中國的法治建設(shè)也不是一個簡單地拋離社會，僅僅依靠國家強(qiáng)力推行的運(yùn)動式過程，也不是一個等社會以及社會主體慢慢成長到理想法治高度的消極無為的過程，而是一個以國家為動力、以社會為基礎(chǔ)的積極的合力推進(jìn)的過程。

[1]于語和,等.簡論民間法約束力的來源和表現(xiàn)[A].謝暉,陳金釗.民間法（第3卷）[C].山東人民出版社,2004.14.

[2][德]薩維尼.論當(dāng)代立法和法理學(xué)的使命[A].西方法律思想史資料選編[C].北大出版社,1983.528.

[3]韋森.經(jīng)濟(jì)學(xué)與哲學(xué):制度分析的哲學(xué)基礎(chǔ)[M].上海人民出版社, 2005.156.

[4]華熱·多杰.試析民間法的法理依據(jù)和社會基礎(chǔ)[J].青海師范大學(xué)學(xué)報,2007,(1):33.

[5]田成有.鄉(xiāng)土社會中的民間法[M].法律出版社,2005.30－36.

[6]李澤.現(xiàn)代社會民間法存在的合理性[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2004,(2):21－23.

[7]田成有.鄉(xiāng)土社會中的國家法與民間法[J].開放時代,2001,(9):32.