論仲裁的保密性

于曉君

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院,北京 100088)

論仲裁的保密性

于曉君

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院,北京 100088)

保密性是仲裁的基本原則之一。一些國家的成文仲裁法以及仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則中規(guī)定了仲裁具有保密性,還有一些國家雖然沒有在仲裁法中作出相關(guān)規(guī)定,但是在司法實(shí)踐中逐步形成了有關(guān)仲裁保密性的系列判例。我國仲裁法是承認(rèn)仲裁具有保密性的,但是相關(guān)規(guī)定較為簡陋;若要對(duì)其進(jìn)行完善,除了要保留原本的有關(guān)仲裁不公開審理的內(nèi)容和當(dāng)事人約定可排除保密義務(wù)的規(guī)定外,還應(yīng)明確保密義務(wù)的主體、對(duì)象、其他例外情況以及救濟(jì)等內(nèi)容。

仲裁;保密性;例外情形

一、仲裁保密性的定義和性質(zhì)

(一)仲裁保密性的定義

保密性常常被認(rèn)為是仲裁天然具有的屬性之一,但是其實(shí)仲裁是否具有保密性,還是一個(gè)在理論界和實(shí)踐中存在爭議的問題。毋庸置疑的是,仲裁具有私人性質(zhì)(privacy),但私人性和保密性是等同的么?對(duì)于這個(gè)問題,有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該區(qū)分仲裁的私人性和保密性,認(rèn)為私人性是指仲裁的封閉性和非公開性,而保密性則指仲裁過程中所涉及的信息的不得泄露。私人性是仲裁的本質(zhì)屬性,而保密性卻不是,所以如若對(duì)仲裁所涉及信息有保密要求,仲裁當(dāng)事人需要另行訂立保密條款。[1]

但筆者認(rèn)為,在仲裁中區(qū)分保密性和私人性并沒有必要。不公開審理只是為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人所希望的仲裁過程中所涉及的一切信息不對(duì)外泄露而設(shè)計(jì)的程序保障。當(dāng)事人選擇通過仲裁解決糾紛,其根本目的并不是為了追求糾紛的私下解決,而是希望通過私下解決糾紛而使糾紛所涉及的信息不被公開、不被外界所知。如若因此認(rèn)為案件審理的非公開性是仲裁的本質(zhì)屬性,而對(duì)仲裁所涉及信息保密反而不是,那么不免本末倒置。不允許案件公開審理,不允許仲裁過程被旁聽、被新聞媒體報(bào)道,不允許裁決結(jié)果公開宣布,但是卻允許當(dāng)事人、仲裁員或者其他仲裁程序參與人隨意使用、宣傳、泄露仲裁過程中披露的信息,那么之前的“不允許”又有什么意義呢?在仲裁中,保密性和私人性,并沒有本質(zhì)區(qū)別,而有的學(xué)者強(qiáng)調(diào)保密性和私人性的區(qū)別,不過是將保密性也即私人性所包含的兩方面內(nèi)容分開討論,但仲裁保密性的內(nèi)涵本就應(yīng)從程序和實(shí)體兩方面來界定:從程序角度講,仲裁應(yīng)是不公開審理的,與案件無關(guān)的人不可旁聽,未經(jīng)當(dāng)事人同意和仲裁庭允許的人員不得參與仲裁程序;從實(shí)體角度講,仲裁過程中所涉及和披露的一切信息,包括仲裁程序本身、仲裁過程中當(dāng)事人披露的信息,均應(yīng)得到保密,并且裁決結(jié)果不得對(duì)社會(huì)公眾公開。

(二)仲裁保密性的性質(zhì)

保密性是仲裁天然具有的本質(zhì)特征之一。仲裁是指當(dāng)事人在自愿基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議,將糾紛提交非司法機(jī)關(guān)的具有民間性的仲裁機(jī)構(gòu)審理,并由該機(jī)構(gòu)作出對(duì)雙方均有約束力的裁決的一種糾紛解決方式。這樣的糾紛解決方式明顯具有私人性、民間性,而既然當(dāng)事人選擇了用這樣的糾紛解決方式私下解決糾紛,那么當(dāng)然不具有將信息公之于眾的必要和義務(wù)。另外,當(dāng)事人之所以會(huì)作出這樣的選擇常常也是因?yàn)樾枰獙?duì)仲裁信息進(jìn)行保密,即使不需要,仲裁有關(guān)信息得到保密也應(yīng)是當(dāng)事人合理、可期的對(duì)待?？梢?保密性確實(shí)是仲裁的基本原則之一。在仲裁中,無疑保密應(yīng)該是常態(tài),而公開是例外。

但是承認(rèn)保密性是仲裁的基本原則之一,并不妨礙將仲裁保密性原則具體化,明確為具體的保密義務(wù)。甚至,仲裁保密性應(yīng)當(dāng)被具體化,這樣才能更為切實(shí)有效地被執(zhí)行和操作。保密性既然是仲裁的一項(xiàng)基本原則,那么對(duì)于仲裁當(dāng)事人、仲裁員和參與仲裁程序的第三人來說,對(duì)仲裁過程中所披露的一切信息保密當(dāng)然是一種默示的義務(wù),也即保密是原則,而公開是例外。只是在很多國家仲裁法和仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則對(duì)仲裁保密性要么沒有規(guī)定要么規(guī)定不明確,司法實(shí)踐又對(duì)仲裁保密性態(tài)度不一的情況下,在仲裁協(xié)議中設(shè)立特別保密條款,或者另外簽訂保密合同,無疑可以為當(dāng)事人提供更全面并且更有力的保護(hù)。

二、仲裁保密性的比較法研究

在成文仲裁法中直接規(guī)定仲裁具有保密性的國家并不多。新西蘭于1997年7月1日生效的新仲裁法對(duì)仲裁保密性問題作了特別規(guī)定。該法第14條規(guī)定:禁止透露仲裁程序和裁決的有關(guān)情況;除非當(dāng)事人另有約定,仲裁協(xié)議應(yīng)視為規(guī)定當(dāng)事人不得對(duì)仲裁協(xié)議下的仲裁程序或在此程序中作出的裁決有關(guān)的任何情況進(jìn)行公開發(fā)表、透露或通告。同時(shí)還規(guī)定了仲裁保密性的例外,即“不防礙前述情況的公開發(fā)表、透露或通告:(1)公開發(fā)表、透露、通告屬于本法允許的;(2)針對(duì)任何一方當(dāng)事人的專家或其他顧問”。挪威2005年生效的新仲裁法也對(duì)仲裁保密性作出了規(guī)定:無論是仲裁裁決,還是仲裁中披露的信息都是保密的,除非經(jīng)雙方同意,否則不得對(duì)外公開。

很多國家仲裁法并沒有對(duì)仲裁保密性作出明確規(guī)定,這一方面是因?yàn)橹俨帽Ｃ苄缘难芯科鸩捷^晚,理論成果還不夠豐富和成熟,另一方面也因?yàn)橹俨帽Ｃ苄陨婕暗膶?shí)務(wù)問題比較復(fù)雜,在實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)不豐富的前提下,很難進(jìn)行相關(guān)立法。所以一些普通法國家把仲裁保密性的問題交由法官個(gè)案解決,由此產(chǎn)生了一些具有約束力的典型判例。

認(rèn)知功能損害及睡眠障礙是抑郁癥常伴發(fā)的癥狀[5-6],目前主要應(yīng)用MCCB測(cè)量認(rèn)知功能,兒童青少年抑郁癥患者認(rèn)知功能評(píng)分較低,且低于健康兒童的認(rèn)知功能評(píng)分,表明兒童青少年抑郁癥患者確實(shí)存在認(rèn)知功能障礙[7]。在童年時(shí)期經(jīng)歷了各種負(fù)面事情造成的心理或生理創(chuàng)傷被稱之為童年創(chuàng)傷,有研究表明,抑郁癥的發(fā)病與患者在童年受到的創(chuàng)傷有相關(guān)性。本研究中觀察組成長經(jīng)歷量表評(píng)分顯著高于健康兒童青少年的量表評(píng)分[8]。通過分析可得,兒童青少年在童年的創(chuàng)傷經(jīng)歷與其的認(rèn)知功能存在負(fù)相關(guān)性,即兒童青少年的童年經(jīng)歷水平越低,則其認(rèn)知功能越好,也可說明兒童青少年在童年受到的創(chuàng)傷會(huì)導(dǎo)致其認(rèn)知功能狀態(tài)變差。

比較具有代表性的是英國。英國仲裁法并沒有對(duì)仲裁保密性作出規(guī)定,但是在司法實(shí)踐中,卻是一直承認(rèn)仲裁具有保密性的,并且在一系列判例中豐富和發(fā)展了仲裁保密性的相關(guān)理論。1990年的Dolling Baker v.Merrett案法院確認(rèn)了保密在仲裁中是一項(xiàng)默示義務(wù),1993年 Hassneh Insurance Co.of Israel v.Steuart J.Mew案再次確認(rèn)了這項(xiàng)義務(wù)的存在。[2]

其他具有代表性的判例有1986年法國Aita v.Ojjeh案、1988年美國United States v.Panhandle Eastern Corp.案、1995年澳大利亞 Esso v.Plowman案,等等。[3]

肯定了仲裁保密性的仲裁規(guī)則主要有:1998年國際商會(huì)仲裁規(guī)則、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則、1998年倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則、1997年新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則、世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織仲裁中心仲裁規(guī)則等等。

值得注意的是,2005年修訂的中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則(簡稱“CIETAC仲裁規(guī)則”)也專條規(guī)定了保密問題。該仲裁規(guī)則第三十三條“保密”規(guī)定:“(一)仲裁庭審理案件不公開進(jìn)行。如果雙方當(dāng)事人要求公開審理,由仲裁庭作出是否公開審理的決定。(二)不公開審理的案件,雙方當(dāng)事人及其仲裁代理人、證人、翻譯、仲裁員、仲裁庭咨詢的專家和指定的鑒定人、仲裁委員會(huì)秘書局的有關(guān)人員,均不得對(duì)外界透露案件實(shí)體和程序的有關(guān)情況?！痹摋l規(guī)定了仲裁的審理方式應(yīng)為不公開審理,并且明確了仲裁保密義務(wù)的主體和對(duì)象,但未對(duì)仲裁保密的例外情況做出相應(yīng)規(guī)定。

三、仲裁保密性的理論基礎(chǔ)

(一)仲裁保密性涉及的主體,即保密義務(wù)的主體

仲裁保密性涉及的主體主要有三類:一是當(dāng)事人,二是仲裁員(包括仲裁機(jī)構(gòu)中可能與仲裁事項(xiàng)產(chǎn)生工作接觸并了解情況的人員,如我國仲裁委員會(huì)秘書局的有關(guān)人員),三是其他參與到仲裁程序的人員,包括仲裁代理人、證人、翻譯、鑒定人以及仲裁咨詢的專家等。

對(duì)于第一、二類主體是否具有保密義務(wù),學(xué)界并不存在太大爭議。當(dāng)事人一般被認(rèn)為當(dāng)然具有保密義務(wù)。對(duì)仲裁事項(xiàng)和涉及的信息保密是當(dāng)事人的要求或需要,為的是保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利,而權(quán)利相對(duì)應(yīng)的就是義務(wù),當(dāng)事人在享有這項(xiàng)權(quán)利的同時(shí)必須負(fù)擔(dān)起相應(yīng)的為對(duì)方當(dāng)事人保密的義務(wù)。仲裁員具有保密義務(wù),也是各國仲裁法或者司法實(shí)踐、各仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則普遍確認(rèn)的,一般認(rèn)為其根本原因是仲裁員應(yīng)具有職業(yè)的基本道德,仲裁員應(yīng)對(duì)仲裁事項(xiàng)以及仲裁過程中披露的信息進(jìn)行保密。

但是除了仲裁員和仲裁當(dāng)事人,其他參與到仲裁程序中的人員是否具有保密義務(wù)呢?尤其證人是否具有保密義務(wù)呢?這在理論界和實(shí)務(wù)界都存在很大爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為,在沒有明示的保密合同的情況下,要求第三方承擔(dān)保密義務(wù)是不合理的;尤其是證人,通常證人是自愿參加到仲裁中來的,并不受仲裁協(xié)議的約束,因此讓其承擔(dān)保密義務(wù)是不現(xiàn)實(shí)的。

筆者認(rèn)為,首先,保密性是仲裁的基本屬性,是仲裁的基本原則,那么參加到仲裁程序的人就有保密的義務(wù),無論是以何種身份和程序參加進(jìn)來的。其次,對(duì)于仲裁代理人、鑒定人、翻譯以及咨詢專家等因職業(yè)性質(zhì)參與到仲裁程序中來的第三人來說,對(duì)仲裁所涉及的信息保密也應(yīng)算是其應(yīng)遵守的職業(yè)道德。最后,如果只是當(dāng)事人和仲裁員具有保密義務(wù),而參與仲裁程序的其他人沒有,那么要求當(dāng)事人和仲裁員保密又有什么意義呢?尤其對(duì)于仲裁代理人來說,其很可能知悉仲裁所涉及的全部信息,而仲裁咨詢的專家也很可能知悉仲裁所涉及的最關(guān)鍵信息,若他們沒有保密義務(wù),那么仲裁的保密性也不過是一句空話。因此,參與仲裁程序的第三方應(yīng)屬于仲裁保密義務(wù)的主體。

(二)仲裁保密性涉及的對(duì)象,即保密范圍

對(duì)于仲裁保密性涉及的對(duì)象的范圍,目前還未有統(tǒng)一的結(jié)論。但是大體來說,可以分為以下幾類:

1.仲裁程序存在的事實(shí)。在一些情況下,仲裁存在本身也是應(yīng)被保密的對(duì)象,仲裁存在的事實(shí)如若泄露可能對(duì)當(dāng)事人雙方或一方造成不利影響。比如仲裁事項(xiàng)如被知悉,可能導(dǎo)致仲裁一方當(dāng)事人的客戶對(duì)其不信任。

對(duì)于仲裁存在的這個(gè)事實(shí)本身,大多數(shù)國家和仲裁機(jī)構(gòu)并沒有規(guī)定必須要進(jìn)行保密,只有少數(shù)仲裁規(guī)則,如WIPO仲裁規(guī)則,規(guī)定了仲裁程序本身的存在也是保密的對(duì)象。[4]

2.仲裁過程中所披露的信息。包括仲裁所涉及的文件、商業(yè)秘密、證據(jù)等等。這通常也是當(dāng)事人最希望被保護(hù)的部分,尤其是商業(yè)秘密。

3.仲裁的裁決書。仲裁的裁決書,記錄著案件的詳細(xì)情況、仲裁過程中提出的證據(jù)、涉及到的事實(shí)等等一系列重要的信息,因此仲裁裁決書也應(yīng)屬于被保密的范圍。

(三)仲裁保密性的例外

絕對(duì)的保密是不存在的,規(guī)范的形成往往是各種利益權(quán)衡較量的結(jié)果,仲裁規(guī)則也是如此。在仲裁中,因?yàn)橹俨帽旧砭哂兴饺诵?、民間性,所以仲裁比訴訟靈活很多,并且注意保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益,尊重當(dāng)事人的意思自治。這是仲裁本質(zhì)屬性的要求。但是在仲裁中,當(dāng)事人的利益并不絕對(duì)始終是第一位的,在某些例外情況下,當(dāng)事人的利益必須讓步于其他的利益,比如公共利益。這就意味著,仲裁保密性,在某些情況下并不適用。

1.當(dāng)事人同意或者約定。仲裁的一大特點(diǎn)就是靈活并且充分尊重當(dāng)事人的意思自治。因此對(duì)于保密義務(wù),當(dāng)事人自然可以約定排除。至于約定排除的范圍,可以包括仲裁過程中披露的一切信息和仲裁裁決書等全部內(nèi)容,也可以只約定排除一部分;對(duì)于約定的時(shí)間,也應(yīng)隨當(dāng)事人的意思,可以在仲裁前,也可以在仲裁后。

值得討論的是,當(dāng)事人的同意可以是默示的嗎?從理論上來說,默示同意免除仲裁保密義務(wù)人的保密義務(wù)當(dāng)然是可以的;只是在實(shí)務(wù)中,如果發(fā)生糾紛需要提供足夠的證據(jù)來證明默示同意的存在,尤其是對(duì)于不作為的默示,要證明對(duì)方是“明知”卻未加以阻止。

2.公共利益優(yōu)先。不得不承認(rèn)的是,與公共利益有關(guān)的案件就已經(jīng)不是單純的私人案件了。此時(shí)公共利益往往被優(yōu)先考慮,私人利益需要為公共利益作出讓步。而且與公共利益有關(guān)的糾紛,其解決過程越是公開、透明,越容易得到社會(huì)公眾的理解和支持。

3.保護(hù)合法利益的合理必要。即指仲裁保密義務(wù)人必須披露仲裁信息才能保護(hù)自身或者第三人的合法利益或者履行某種法定義務(wù)時(shí),可以進(jìn)行披露。需要確保的是,披露行為是合理必要的。如果僅是需要或者有影響而并非必要,那么也不可違反仲裁保密性原則而隨意披露仲裁信息。

4.法院的明令或者準(zhǔn)許。出于審理案件的需要,法院明令或準(zhǔn)許負(fù)有保密義務(wù)的人員披露與仲裁有關(guān)的信息,此時(shí),該保密義務(wù)人的保密義務(wù)免除。但是法院的命令和準(zhǔn)許必須建立在所披露的材料對(duì)案件的審理有直接影響、是必要的并且關(guān)系到當(dāng)事人的訴訟成敗的基礎(chǔ)上才可作出。也就是說法院需要嚴(yán)格審查該需要被披露的材料是否與訴訟案件結(jié)合得非常緊密,必須是合理必要的材料才可披露,以避免濫用公權(quán)力侵犯仲裁的私人性。

5.為了研究和統(tǒng)計(jì)的目的。仲裁的保密性使得仲裁變成一個(gè)封閉的過程,這一方面是仲裁的特性決定的,需要被肯定和支持——若仲裁不再具有保密性,那么無疑至少是喪失了一部分對(duì)糾紛當(dāng)事人的吸引力,而得不到適用的糾紛解決方式是很難發(fā)展的;但是另一方面,仲裁的封閉性又導(dǎo)致了仲裁的研究和統(tǒng)計(jì)變得十分困難,這無疑也不利于仲裁的發(fā)展。因此,為了研究和統(tǒng)計(jì)的目的,適當(dāng)?shù)卦试S仲裁信息被披露給研究和統(tǒng)計(jì)人員,是有其必要性的。當(dāng)然,我們可以設(shè)計(jì)程序和條件將這種披露可能對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生的影響減到最小,比如,被披露的研究和統(tǒng)計(jì)人員必須保證披露的信息不被用于研究和統(tǒng)計(jì)以外的其他任何情形,再比如此時(shí)披露的信息可以是經(jīng)過處理的,是無法從其中辨認(rèn)出當(dāng)事人的信息和爭議事項(xiàng)的。

(四)違反仲裁保密性的救濟(jì)

目前國際上存在的違反仲裁保密性的救濟(jì)方式主要有兩種:申請(qǐng)禁制令和賠償損失。申請(qǐng)禁制令只能向法院作出,因?yàn)橹挥蟹ㄔ翰庞袡?quán)力發(fā)布禁制令,禁止保密義務(wù)人繼續(xù)泄露有關(guān)仲裁信息。而賠償損失,應(yīng)包括因?yàn)樾畔⑴抖斐傻膿p失和可以合理預(yù)期的確定的未來的損失。對(duì)于仲裁員來說,如若違反了保密義務(wù),那么可能還會(huì)承擔(dān)職業(yè)上的責(zé)任。

四、對(duì)我國仲裁法關(guān)于仲裁保密性的立法建議

(一)《仲裁法》立法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行仲裁法第40條規(guī)定:“仲裁不公開進(jìn)行。當(dāng)事人協(xié)議公開的,可以公開進(jìn)行,但涉及國家機(jī)密的除外?！笨梢娢覈俨梅ㄊ浅姓J(rèn)仲裁的保密性的,但是未對(duì)仲裁保密性涉及的主體、對(duì)象以及例外情形等問題作出詳細(xì)規(guī)定。

(二)立法建議

對(duì)我國仲裁法進(jìn)行有關(guān)仲裁保密性的完善,除了要保留原本的有關(guān)仲裁不公開審理的內(nèi)容和當(dāng)事人約定可排除保密義務(wù)的規(guī)定外,還應(yīng)明確保密義務(wù)的主體、對(duì)象、其他例外情況以及救濟(jì)等內(nèi)容。

首先,對(duì)于保密義務(wù)的主體和對(duì)象的具體規(guī)定可以參考貿(mào)仲的仲裁規(guī)則第三十三條,即“不公開審理的案件,雙方當(dāng)事人及其仲裁代理人、證人、翻譯、仲裁員、仲裁庭咨詢的專家和指定的鑒定人、仲裁委員會(huì)秘書局的有關(guān)人員,均不得對(duì)外界透露案件實(shí)體和程序的有關(guān)情況”。貿(mào)仲的仲裁規(guī)則的形成是經(jīng)過實(shí)務(wù)考驗(yàn)的,適合我國國情和現(xiàn)實(shí)需要,具有參考和借鑒意義。

其次,對(duì)于仲裁保密性的例外情形,不妨參考域外的各種立法、仲裁規(guī)則或者司法實(shí)踐,確認(rèn)公共利益優(yōu)先、保護(hù)合法利益的合理必要、法院的明令或準(zhǔn)許、研究和統(tǒng)計(jì)的需要等例外情形。

最后,對(duì)違反仲裁保密性的救濟(jì)方式進(jìn)行規(guī)定也是必要的。明確停止侵害行為和賠償損失等救濟(jì)方式可以為仲裁當(dāng)事人在保密性方面的權(quán)益提供最后保障。

[1]王勇.論仲裁的保密性原則及其應(yīng)對(duì)策略[J].政治與法律,2008,(12).

[2]楊良宜,莫世杰.論仲裁的機(jī)密性(上)[J].仲裁研究,2005,(2).

[3]郭玉軍,梅秋玲.仲裁的保密性問題研究[J].法學(xué)評(píng)論,2004,(2).

[4]胡玉凌.商事仲裁的保密性研究[J].北京仲裁,2005,(5).

于曉君(1987-),女,中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院訴訟法學(xué)專業(yè)2009級(jí)碩士研究生,主要從事民事訴訟法學(xué)研究。