論刑罰個(gè)別化之法律地位

張惠華

(華南理工大學(xué) 法學(xué)院， 廣東 廣州 510006)

2009年4月21日上午10時(shí)許， 在廣州打工的四川籍張氏兄弟， 購(gòu)買了水果刀， 在白紙上寫下“不要逼我， 我不想犯罪， 我媽媽住院需要錢……”等字樣后， 到廣園中路， 持刀劫持途經(jīng)這里的一女作為人質(zhì)， 并向行人展示他們所書寫的字條， 索要人民幣18000元。公安人員與張氏兄弟近一個(gè)多小時(shí)的對(duì)峙后， 安全解救出人質(zhì)， 抓獲張氏兄弟。經(jīng)查， 張氏兄弟的母親在家鄉(xiāng)摔倒致顱內(nèi)出血， 危及生命， 急需1萬多元的治療費(fèi)用。兩兄弟籌錢未果， 不惜鋌而走險(xiǎn)。如果沒有《刑法修正案(七)》出臺(tái)， 即使張氏兄弟的動(dòng)機(jī)是救病危的母親， 但因其客觀上采用了劫持人質(zhì)綁架的手段， 雖然人質(zhì)無傷和索錢未果， 換來的最低刑都有可能是10年。新修正的《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十九條是刑罰個(gè)別化問題在立法中予以考量的有效實(shí)踐。

一、 刑罰個(gè)別化定義之見

理解刑罰個(gè)別化， 首先要定義的就是刑罰。刑罰是統(tǒng)治階級(jí)以國(guó)家名義規(guī)定的， 對(duì)被認(rèn)定為實(shí)施犯罪的人適用的限制或剝奪其一定權(quán)益的強(qiáng)制性制裁方法。[1]206對(duì)于刑罰大多有一致性的解釋， 但對(duì)于刑罰個(gè)別化的概念， 觀點(diǎn)各異。如周振想認(rèn)為， 刑罰個(gè)別化是指法官在適用刑罰時(shí)， 要充分考慮犯罪人的人身危險(xiǎn)性即再犯可能性， 根據(jù)犯罪人人身危險(xiǎn)性的大小適用輕重不同的刑罰， 以期收到改造教育罪犯、 實(shí)現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防的目的之效。[2]183該定義充分考慮犯罪人的人身危險(xiǎn)性， 并將其限于法官適用刑罰時(shí)考量的主要因素， 目的是為了實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防。邱興隆認(rèn)為， 刑罰個(gè)別化是以個(gè)別預(yù)防為基礎(chǔ)、 以人身危險(xiǎn)性為核心、 與一般預(yù)防相對(duì)立， 且與報(bào)應(yīng)刑相排斥的刑罰理念。[3]89-97該定義亦從個(gè)別預(yù)防為根本， 重點(diǎn)從人身危險(xiǎn)性方面考慮刑罰的適用。而翟中東則認(rèn)為， 刑罰個(gè)別化是根據(jù)報(bào)應(yīng)與預(yù)防的需要既考慮犯罪的社會(huì)危害程度， 也考慮犯罪人的身危險(xiǎn)性的刑罰原則。[4]57翟中東已將刑罰個(gè)別化包含在刑罰制定、 裁量、 執(zhí)行的個(gè)別化中， 但仍定位為刑罰的原則， 而未上升至刑法的原則， 是筆者所不能完全贊同的。刑罰乃犯罪行為最主要而且是最具刑法特性的法律效果， 最體現(xiàn)刑法之所以為刑法的重要原因， 也是最終彰顯為最嚴(yán)厲之法律的落腳點(diǎn)， 刑罰個(gè)別化已貫穿于刑事立法、 司法、 執(zhí)法各活動(dòng)中， 處于如此舉足輕重的地位， 在我國(guó)刑法中卻未給予其一個(gè)真正的“說法”。①有學(xué)者認(rèn)為， 把刑罰個(gè)別化包括立法上的個(gè)別化， 是在搞特別立法， 是與立法的最基本特性即普遍性相左。筆者認(rèn)為刑罰個(gè)別化可以有效地調(diào)和法律有限性與案情無限性之間的矛盾， 而且刑罰個(gè)別化在立法上更多地體現(xiàn)為類型上的個(gè)別化， 并未違背法律的普遍性。

上述各定義， 從不同角度闡述刑罰個(gè)別化， 有其獨(dú)到合理之處， 但總還帶著某些缺憾， 有不夠全面之處。刑罰個(gè)別化是指在刑事法律制定、 裁量、 執(zhí)行過程中， 綜合犯罪行為的危害程度、 犯罪人的具體情況， 考量類案、 個(gè)案差異， 對(duì)被認(rèn)定為實(shí)施犯罪行為的人予以最佳效益的制裁理念。盡管該定義并不足以實(shí)現(xiàn)我們對(duì)這樣一個(gè)范疇所承擔(dān)的所有功能的期望， 但筆者試圖努力向其接近， 在該概念中體現(xiàn)了以下觀點(diǎn)： 一是有利于保護(hù)罪犯權(quán)益的輕刑化刑法理念； 二是貫穿于刑法的立法、 司法、 執(zhí)行各活動(dòng)中； 三是既要考慮犯罪行為的危害性， 也要考慮犯罪行為人的具體情況， 含社會(huì)危險(xiǎn)性； 四是不僅是個(gè)案差異， 也包含類案的差異； 五是應(yīng)具備維護(hù)社會(huì)秩序、 伸張正義與預(yù)防之目的； 六是遵循最佳效益的制裁方法， 需要特別說明的這一點(diǎn)是， 在考量責(zé)任承擔(dān)方式時(shí)應(yīng)當(dāng)綜合犯罪行為、 犯罪人、 被害人、 國(guó)家、 社會(huì)之正義的平衡。

二、 刑罰個(gè)別化在我國(guó)之現(xiàn)狀

刑罰個(gè)別化思想起源于歐洲， 由德國(guó)刑法學(xué)者瓦爾伯格 (Wahlberg)率先于1869年提出， 后由法國(guó)學(xué)者塞萊爾斯進(jìn)一步理論化。[5]1898年， 法國(guó)學(xué)者薩雷伊出版了名為《刑罰個(gè)別化》的專著， 經(jīng)過資產(chǎn)階級(jí)思想家的理論升華進(jìn)入立法領(lǐng)域。而現(xiàn)在研究刑罰個(gè)別化的著述更是數(shù)不勝數(shù)， 刑罰個(gè)別化觀念在主要資本主義國(guó)家已經(jīng)被普遍接受。我國(guó)關(guān)于刑罰個(gè)別化的研究起步較晚， 還不夠廣泛和深入， 直至最近幾年， 局面才有所改變。[6]27在我國(guó)刑罰改革的今天， 如何審視刑罰個(gè)別化， 它應(yīng)處于什么樣法律地位， 學(xué)界觀點(diǎn)不一， 典型的有：

全盤否定論， 認(rèn)為不受報(bào)應(yīng)制約的個(gè)別化必然導(dǎo)致無罪施罰、 輕罪重罰、 同罪異罰， 最終導(dǎo)致行刑不公。個(gè)別化因存在嚴(yán)重的理論缺陷而是—種天生不良的刑罰理念， 同時(shí)又因不具有貫徹的現(xiàn)實(shí)性而是一種后天不足的刑罰理念。

全盤肯定論， 認(rèn)為報(bào)復(fù)觀念是一種腐朽而落后的刑法觀念， 由行為中心論轉(zhuǎn)為行為人中心論， 已構(gòu)成刑法現(xiàn)代化的標(biāo)志， 而這也要求以“朝前看”的刑罰個(gè)別化原則取代“朝后看”的罪刑相適應(yīng)原則。

分段主次論， 認(rèn)為無論在立法還是司法， 都應(yīng)考慮個(gè)別預(yù)防對(duì)刑罰的需要。立法階段， 以罪刑相適應(yīng)為主， 刑罰個(gè)別化原則處于次要地位， 而司法上尤其是執(zhí)行中， 刑罰個(gè)別化則處于主要地位， 某些情況下可凌駕于罪刑相適應(yīng)原則之上。

罪刑相適應(yīng)與刑罰個(gè)別化并行論， 認(rèn)為對(duì)已然犯罪應(yīng)堅(jiān)持罪刑相適應(yīng)原則， 對(duì)犯罪人再犯可能性考量， 應(yīng)堅(jiān)持刑罰個(gè)別化原則。但應(yīng)遵守罪刑相適應(yīng)原則是第一位的， 刑罰個(gè)別化原則處于第二位。

罪責(zé)刑包容刑罰個(gè)別化論， 認(rèn)為刑罰的輕重不只是單純地與犯罪的輕重相適應(yīng)， 還要與犯罪人所應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的輕重相適應(yīng)， 應(yīng)將犯罪人的主觀因素考慮在內(nèi)。罪刑相適應(yīng)已考慮每個(gè)案件的社會(huì)危害、 情節(jié)、 性質(zhì)、 人身危險(xiǎn)性， 行為人罪過形式、 目的、 動(dòng)機(jī)等情況， 是個(gè)別化基礎(chǔ)之上的罪責(zé)刑相適應(yīng)。

上述觀點(diǎn)既有其合理性也有其弊端， 筆者傾向贊同罪責(zé)刑相適應(yīng)與刑罰個(gè)別化并行， 刑罰個(gè)別化是罪責(zé)刑相適應(yīng)前提基礎(chǔ)下的刑罰個(gè)別化。筆者認(rèn)為， 懲罰是針對(duì)已然的行為， 而懲罰落實(shí)到的刑罰是針對(duì)實(shí)施行為的人， 因此我們必須考慮行為的社會(huì)危害性， 又不得不考慮行為人的個(gè)人情況， 個(gè)案的差別。

我國(guó)刑法雖沒有明確規(guī)定刑罰個(gè)別化制度， 但在立法、 司法實(shí)踐中， 無不體現(xiàn)著這一精神。刑法第61條規(guī)定： “對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、 犯罪的性質(zhì)、 情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度， 依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！痹谶@里， “情節(jié)”與“犯罪事實(shí)”是并列的， 且“情節(jié)”前并沒有犯罪二字的限定， “情節(jié)”包含著反映行為人人身危險(xiǎn)性大小的有關(guān)內(nèi)容， 如作案動(dòng)機(jī)、 一貫表現(xiàn)、 悔罪態(tài)度等。[7]刑法第63條第2款規(guī)定： “犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)， 但是根據(jù)案件的特殊情況， 經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)， 也可以在法定刑以下判處刑罰”。 最為典型又為大眾所爭(zhēng)論的典型案例——許霆盜竊案， 適用該條款， 根據(jù)案件特殊情況，[注]該案考量的特殊情況：許霆是在發(fā)現(xiàn)自動(dòng)柜員機(jī)發(fā)生故障的情況下臨時(shí)起意盜竊，其行為具有一定的偶然性，與有預(yù)謀、有準(zhǔn)備盜竊金融機(jī)構(gòu)的犯罪相比，主觀惡性相對(duì)較??；許霆是趁自動(dòng)柜員機(jī)發(fā)生故障之機(jī)，采用輸入指令取款的方法竊取款項(xiàng)，與采取破壞手段盜竊錢財(cái)相比，犯罪情節(jié)相對(duì)較輕。摘自(2008)刑核字第18號(hào)中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事裁定書。經(jīng)特定程序， 在法定刑以下判處刑罰， 將原審無期徒刑減為5年有期徒刑， 這不正是刑罰個(gè)別化精神的體現(xiàn)！

我國(guó)刑法還確立了一系列差異化的處罰制度， 如累犯制度、 自首制度、 緩刑制度、 減刑制度等， 這些制度不正是適應(yīng)犯罪分子人身危險(xiǎn)性大小而設(shè)置。[1]26根據(jù)各種行為的社會(huì)危害性程度和人身危險(xiǎn)性大小， 還規(guī)定了輕重有別的處罰原則， 如防衛(wèi)過當(dāng)。近期塵埃落定的鄧玉嬌案， 應(yīng)該是適用刑罰個(gè)別化原則的又一典型案例， 該案涉及了“心境障礙”的部分責(zé)任能力人、 自首、 被害人過錯(cuò)等一系列刑罰個(gè)別化考量因素。實(shí)踐中根據(jù)犯罪者所犯罪行、 犯罪的方法、 手段反映的主觀惡性程度、 犯罪后表現(xiàn)等均有明確考量， 但犯罪者的個(gè)性特征、 個(gè)性形成的社會(huì)環(huán)境、 犯罪者的家庭背景、 文化背景、 經(jīng)濟(jì)條件、 不同個(gè)體的心理、 生理、 閱歷等個(gè)人差異情況則較少明確涉及?？上驳氖俏覈?guó)在刑罰個(gè)別化的研究中， 已逐漸開展一些新的積極嘗試， 如刑事和解制度， 正是契合現(xiàn)代刑罰個(gè)別化思想， 充分體現(xiàn)刑罰個(gè)別化的要求。

任何事物均有兩面性， 權(quán)衡利弊后趨利弊害是一種共識(shí)， 具體問題具體分析， 應(yīng)該也是一種共識(shí)。刑罰個(gè)別化， 既是理論問題， 也是實(shí)踐問題， 它對(duì)于完善我國(guó)的刑事司法制度， 實(shí)現(xiàn)刑法謙抑精神、 保障人權(quán)、 促進(jìn)公正的作用和意義不容忽視。

三、刑罰個(gè)別化法律定位之論

德國(guó)學(xué)者耶林指出： “刑罰如兩刃之劍， 用之不得其當(dāng)， 則國(guó)家與個(gè)人兩受其害。”無論刑罰其目的是懲罰的報(bào)應(yīng)， 還是預(yù)防的功利， 而犯罪總是由具體的個(gè)人實(shí)施的， 對(duì)犯罪現(xiàn)象的預(yù)防和控制措施最后終究是要在具體的個(gè)人身上得以落實(shí)， 刑罰不得不考慮承擔(dān)刑罰個(gè)體的差異性。對(duì)此， 我國(guó)無論在理論上還是實(shí)踐中， 都深涵著刑罰個(gè)別化意蘊(yùn)。刑法理論界對(duì)罪刑相當(dāng)(或罪責(zé)刑相適應(yīng))與刑罰個(gè)別化關(guān)系的研討一直未曾間斷， 司法實(shí)踐領(lǐng)域也在積極探索刑罰個(gè)別化的有效途徑， 理論研究和司法實(shí)踐比立法走得更遠(yuǎn)。在刑罰個(gè)別化現(xiàn)實(shí)氛圍如此濃厚的當(dāng)今， 將其明確獨(dú)立提出， 作為刑法的一項(xiàng)基本原則， 實(shí)現(xiàn)一般正義與個(gè)別正義的統(tǒng)一， 有著不可估量的現(xiàn)實(shí)意義。

(一)刑罰個(gè)別化與罪刑法定、 罪責(zé)刑相適應(yīng)原則之辨

對(duì)于犯罪行為既要嚴(yán)格依據(jù)法律進(jìn)行懲罰， 同時(shí)， 還要注意對(duì)犯罪人的救治以免其重新犯罪， 二者相互并重， 不可偏廢。無論單純主張罪刑法定， 還是刑罰個(gè)別化其中任何一個(gè)， 都會(huì)導(dǎo)致走上極端的道路， 其結(jié)果必然是對(duì)合法權(quán)益的侵害， 是對(duì)社會(huì)良好秩序的違反。

我國(guó)《刑法》第5條規(guī)定： “刑罰輕重， 應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！睂?duì)于該條所確定的是罪刑相適應(yīng)原則還是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則， 目前爭(zhēng)論并未休止。[8]但通說認(rèn)為刑法第5條規(guī)定了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。筆者認(rèn)同該觀點(diǎn)， 罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是從傳統(tǒng)的罪刑相適應(yīng)原則發(fā)展而來， 是我國(guó)刑事立法上的新突破。但筆者認(rèn)同罪責(zé)刑相適應(yīng)原則并不代表認(rèn)可罪責(zé)刑相適應(yīng)原則完全包含刑罰個(gè)別化的觀點(diǎn)。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則中的“責(zé)”， 應(yīng)是該原則是否包含刑罰個(gè)別化的關(guān)鍵所在?，F(xiàn)代的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則， 強(qiáng)調(diào)刑罰的輕重應(yīng)該與犯罪的輕重和犯罪人應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的輕重相適應(yīng)， 刑事責(zé)任成為聯(lián)結(jié)犯罪和刑罰的橋梁和中介。大多學(xué)者認(rèn)為此處“責(zé)”是“刑事責(zé)任”， 對(duì)刑事責(zé)任的定義， 又眾說紛紜， 刑事負(fù)擔(dān)說、 責(zé)難說、 刑事義務(wù)說、 法律責(zé)任說、 法律后果說等。刑事責(zé)任就是犯罪的刑事法律后果。該定義言簡(jiǎn)意駭， 清晰明確。但無論何種觀點(diǎn)的定義， 至少可以得出犯罪行為是刑事責(zé)任產(chǎn)生的原因， 承擔(dān)刑事責(zé)任的前提是構(gòu)成了犯罪。在罪責(zé)刑相適應(yīng)的框架下考慮的責(zé)任根據(jù)應(yīng)該是該行為客觀上有嚴(yán)重的社會(huì)危害性、 主觀上有罪過、 符合該犯罪構(gòu)成要件。其他上述責(zé)任根據(jù)之外的因素如人身危險(xiǎn)性是否考慮在內(nèi)？筆者認(rèn)為罪責(zé)刑相適應(yīng)中的“刑事責(zé)任”， 考慮了行為人的個(gè)人情況的內(nèi)容， 但范圍較窄， 主要是主觀意志上的考慮， 而且該主觀方面主要在定罪上考慮， 是本次犯罪行為在刑事責(zé)任上的多少， 與承擔(dān)方式相適應(yīng)， 是限定在與本次犯罪相關(guān)聯(lián)的各種情況。根據(jù)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則， 該主觀方面在刑罰考量時(shí)不應(yīng)再考慮， 犯罪人本次犯罪以外有關(guān)犯罪人的各種具體情況。如社會(huì)環(huán)境、 與本次犯罪無關(guān)的個(gè)人情況、 犯罪前表現(xiàn)等因素也并非必須考慮， 故罪責(zé)刑相適應(yīng)原則未能全面涵蓋刑罰個(gè)別化。

刑罰個(gè)別化與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則既有著密切的聯(lián)系， 又有著各自的獨(dú)立性， 既不從屬于通說的原則， 又不僅僅是一種特殊例外規(guī)則，[注]有學(xué)者認(rèn)為《刑法》第63條就是刑罰個(gè)別化的一種明確規(guī)定， 但筆者認(rèn)為該條款是刑罰個(gè)別化的某一方面， 屬個(gè)別化中的個(gè)別化規(guī)定。罪責(zé)刑相適應(yīng)是刑罰個(gè)別化的基礎(chǔ)， 為刑罰個(gè)別化的適用確定了范圍， 刑罰個(gè)別化是在刑罰一般化的基礎(chǔ)之上的個(gè)別化， 是對(duì)罪責(zé)刑相適應(yīng)的調(diào)整， 只有在罪責(zé)刑相適應(yīng)的前提下才具有合理性。所以， 兩者是辯證統(tǒng)一的。

如開篇案例， 筆者認(rèn)為若按罪刑相適應(yīng)原則， 張氏兄弟被判處10年有期徒刑， 并處罰金， 并無不妥。但若考慮罪責(zé)刑相適應(yīng)， 判處則會(huì)認(rèn)為“責(zé)任”考慮不充分、 不全面， 未考慮張氏兄弟索錢是為救母， 是在堅(jiān)守中國(guó)的傳統(tǒng)美德——孝為先， 未考慮到張氏兄弟的犯罪有其深刻的社會(huì)原因。一個(gè)人的犯罪往往是社會(huì)的、 經(jīng)濟(jì)的、 教育的、 家庭的甚至生理的多種因素綜合起作用的結(jié)果。假設(shè)國(guó)家的社會(huì)醫(yī)療救助等福利制度健全完善， 張氏兄弟未必會(huì)有本次的犯罪行為。若該案考慮刑罰個(gè)別化原則， 至少就必須考慮張氏兄弟的一貫表現(xiàn)、 周圍人的評(píng)價(jià)、 經(jīng)濟(jì)狀況、 承擔(dān)責(zé)任的能力及對(duì)家庭的影響等， 在附加刑方面， 予以免除。試想張氏兄弟是為籌手術(shù)費(fèi)救病危母親鋌而走險(xiǎn)實(shí)施犯罪行為， 國(guó)家再對(duì)收入微薄的張氏兄弟判處罰金或沒收財(cái)產(chǎn)， 該刑罰帶來的是何效益？但是僅根據(jù)罪刑法定原則、 罪責(zé)刑相適應(yīng)原則， 而不考慮刑罰個(gè)別化原則， 依據(jù)刑法修正案(七)， 并處張氏兄弟罰金或沒收財(cái)產(chǎn)是必然的。筆者主張的刑罰個(gè)別化， 想要清楚表明的一點(diǎn)就是國(guó)家對(duì)刑罰的考量， 無論在何階段， 都應(yīng)像醫(yī)生對(duì)病人開處藥方， 不僅不同的病應(yīng)開不同的處方， 即使同樣的病， 因病人年齡、 體質(zhì)、 性別、 病史等主體狀況不同也應(yīng)有不同的處方。

(二)刑罰個(gè)別化上升為刑法基本原則之證

刑罰個(gè)別化首先是一種刑法理念， 該理念貫穿于刑法的立法、 司法、 執(zhí)行各方面， 筆者認(rèn)為， 刑罰個(gè)別化原則應(yīng)該上升為刑法的基本原則。

第一， 刑罰在刑法中的地位決定了刑罰個(gè)別化原則的地位。刑罰個(gè)別化是關(guān)于刑罰與犯罪人兩大刑法基本范疇之間的關(guān)系范疇， 這樣的關(guān)系范疇?wèi)?yīng)當(dāng)被作為刑法基本原則對(duì)待。刑罰是最嚴(yán)厲的法律制裁方法， 應(yīng)當(dāng)慎之又慎， 刑罰最終的承受者是被認(rèn)為實(shí)施犯罪行為的具體個(gè)人， 而世界上沒有完全一樣的個(gè)人， 對(duì)千差萬別的個(gè)體適用刑罰應(yīng)當(dāng)考慮其差異性。

第二， 刑罰個(gè)別化不僅對(duì)于刑事司法、 刑罰的執(zhí)行具有十分重要的指導(dǎo)意義， 而且對(duì)于刑事立法也是具有方法論的重要指導(dǎo)價(jià)值。盡管法律規(guī)范總是一般性的規(guī)定， 而不是具體的個(gè)別化的東西， 只有刑事司法才能將案件進(jìn)行實(shí)質(zhì)的個(gè)別化處理， 但是， 在現(xiàn)代法治社會(huì)中， 立法上確立刑罰個(gè)別化的法律框架始終是法官裁量個(gè)別化、 受刑人處遇個(gè)別化的基本前提。個(gè)別化的刑罰懲罰必須事前由法律加以規(guī)定， 如果刑事立法不考慮具體犯罪及其具體情況， 就象現(xiàn)代刑法發(fā)展初期刑法僅規(guī)定絕對(duì)確定刑那樣， 那么法官適用刑罰只能是機(jī)械的， 不可能根據(jù)犯罪的具體情況適用刑罰。

第三， 刑罰個(gè)別化與罪刑法定、 罪責(zé)刑相適應(yīng)精神是相一致的。罪刑法定， 一是保護(hù)公民， 可事先預(yù)知自己行為的法律后果， 權(quán)益不會(huì)隨意受到損害; 二是限制司法權(quán)， 防止隨意出入罪刑， 雖然是不同角度的兩個(gè)方面， 但二者的精神卻是一致的。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則， 責(zé)任是刑罰裁量個(gè)別化的重要根據(jù)， 預(yù)防也是刑罰裁量個(gè)別化不能忽視的一方面， 罪責(zé)刑相適應(yīng)是刑罰個(gè)別化的前提與基礎(chǔ)， 刑罰個(gè)別化是對(duì)罪責(zé)刑相適應(yīng)的效益調(diào)整。

在此需要聲明的一點(diǎn)， 有學(xué)者將刑罰個(gè)別化定位在刑罰原則上， 筆者認(rèn)為該主張未能完全詮釋刑罰個(gè)別化的價(jià)值與地位， 刑罰個(gè)別化原則是刑罰的原則是其應(yīng)然之意， 無需爭(zhēng)議， 但刑罰個(gè)別化作為一種理念貫徹于刑法的各個(gè)方面， 在刑法中處于甚至比定罪的實(shí)際效益更為重要的地位， 有必要將獨(dú)立作為刑法的基本原則。

第四， 有利于推動(dòng)刑罰向精密化發(fā)展， 促進(jìn)刑罰制度的進(jìn)步。從刑罰發(fā)展史看， 刑罰個(gè)別化是促進(jìn)犯罪與刑罰類型化的重要?jiǎng)恿Α？梢哉f， 刑罰規(guī)定越完備， 越有利于刑罰裁量、 刑罰執(zhí)行個(gè)別化的實(shí)現(xiàn)。刑罰制定思想的不同， 會(huì)影響刑罰制度的差別， 刑罰制定簡(jiǎn)約化思想， 必然導(dǎo)致刑罰制度簡(jiǎn)陋； 而刑罰制定個(gè)別化思想， 必然使刑罰制度向精密化方向發(fā)展。刑罰制定的個(gè)別化使得立法者能夠?qū)⒁恍╊愋突姆缸锛{入用刑范圍， 從而使刑罰制度由粗到細(xì)， 逐漸走向成熟。如刑法修正案(七)對(duì)綁架罪新增的量刑情節(jié)、 幅度， 便是刑罰個(gè)別化原則在類型化犯罪刑罰制定上考量的實(shí)證。

第五， 刑罰個(gè)別化彌補(bǔ)了刑法在維護(hù)個(gè)別公正方面的局限性， 有補(bǔ)偏救弊之益。刑罰個(gè)別化是刑罰適用、 刑罰執(zhí)行， 乃至刑罰制定的方法論問題， 而不是價(jià)值論問題， 從報(bào)應(yīng)犯罪的思想出發(fā)， 沒有刑罰的個(gè)別化， 即根據(jù)犯罪人的個(gè)人情況適用刑罰， 就沒有現(xiàn)實(shí)的為人所感受的正義。

第六， 刑罰個(gè)別化是刑法安定性的要求。法律應(yīng)當(dāng)保持一定的穩(wěn)定性， 尤其是以剝奪公民人身自由、 財(cái)產(chǎn)、 甚至生命的最嚴(yán)厲的法律。確立刑罰個(gè)別化為刑法的普遍性、 安定性設(shè)定了空間。

第七， 有利于道德的弘揚(yáng)。傳統(tǒng)道德?lián)Q是社會(huì)凝聚力之所在。刑事制裁所代表的是一種很特別的法， 它本身是有道德風(fēng)險(xiǎn)的。[9]257社會(huì)在一定程度上存在某種法律應(yīng)予考慮的主流道德共同體， 刑罰個(gè)別化考量作用于人的內(nèi)心世界的道德因素， 與道德統(tǒng)一起來， 才能更好發(fā)揮維護(hù)社會(huì)秩序的作用。

第八， 能夠促進(jìn)刑罰目的的實(shí)現(xiàn)?，F(xiàn)代刑法中的刑罰個(gè)別化既注重刑罰的報(bào)應(yīng)， 也注重刑罰的預(yù)防， 是使刑罰與具體的、 個(gè)別的犯罪和犯罪人相對(duì)應(yīng)， 實(shí)現(xiàn)刑罰的公平性和正當(dāng)效益性， 使法律的正義、 觀念中的正義與人們期望的正義統(tǒng)一實(shí)現(xiàn)。

第九， 有利于刑罰效益價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。英國(guó)啟蒙思想家霍布斯指出， 報(bào)應(yīng)或懲罰的本質(zhì)要求， 是以使人服從法律為其目的， 如果懲罰比犯法的利益還輕， 便不可能達(dá)到這一目的， 反而會(huì)發(fā)生相反的效果。我們的努力不應(yīng)是評(píng)估罪犯所承受的損害程度， 而應(yīng)是確定適當(dāng)?shù)亩糁品绞剑?而且這種方式應(yīng)當(dāng)很適合于罪犯的特性、 國(guó)家成本的付出， 損害的恢復(fù)與補(bǔ)償。

四、 刑罰個(gè)別化問題之思

筆者主張刑罰個(gè)別化， 并將其上升至刑法基本原則的高度， 但不認(rèn)為刑罰個(gè)別化就是沒有困窘的， 如前述， 既要看到刑罰個(gè)別化對(duì)刑法積極的一面， 也不容忽視其需要正確面對(duì)的一些問題。

第一， 刑法的一般性規(guī)定始終是刑罰個(gè)別化的前提。刑罰個(gè)別化必須受到法定原則的限制與制約， 任何實(shí)際的個(gè)別化刑罰的裁量都必須是在法律許可的弛圍內(nèi)。所以法典必須為刑罰個(gè)別化設(shè)定一個(gè)基本限度。

第二， 刑罰個(gè)別化與刑法三大基本原則是相互統(tǒng)一的， 是可以分別在對(duì)方的實(shí)現(xiàn)過程中得到體現(xiàn)來加以證明。按照馬克思的哲學(xué)理論， 由于任何事物都是普遍性與特殊性的有機(jī)統(tǒng)一， 因而分析問題要具體問題具體分析， 不能將任何一個(gè)原則孤立而絕對(duì)地看待。

第三， 刑罰個(gè)別化在刑法的彈性及司法者自由裁量權(quán)上擴(kuò)大化， 是其自身存在的必須考量的缺憾。我們應(yīng)該看到刑法典在維護(hù)個(gè)別公正方面的局限性， 要實(shí)施刑罰個(gè)別化， 也就必然要給予刑法典適度的彈性和授予司法者一定的自由裁量權(quán)， 自由裁量權(quán)便是反對(duì)刑罰個(gè)別化主張者最為重要的理由。如人身危險(xiǎn)性如何測(cè)量？人身危險(xiǎn)性本是人的危險(xiǎn)人格或危險(xiǎn)狀態(tài)， 應(yīng)如何評(píng)估？需要我們不斷探索?；蛟S進(jìn)行人格鑒定、 設(shè)置綜合的人格評(píng)估體系， 不失為一種救濟(jì)趨勢(shì)。

第四， 個(gè)別化潛在“非公正性”的缺陷， 需要嚴(yán)格控制的程序公正填補(bǔ)。依個(gè)別化理論， 犯相同罪的不同犯罪人， 因其人身危險(xiǎn)性大小的不同， 應(yīng)當(dāng)判處不同的刑罰。這在一般社會(huì)公眾， 特別是在受刑人心中造成的非公正感， 也是非常強(qiáng)烈的。用公開、 透明的程序、 正當(dāng)充分的說理來保障個(gè)別化刑罰裁量的公正性， 讓人們感知法律應(yīng)體現(xiàn)的公平、 正義， 不失為一力措。如目前全國(guó)正在擇點(diǎn)試行的將量刑納入法庭審理程序， 便是我國(guó)刑事司法制度的重大歷史性進(jìn)步。

第五， 應(yīng)將刑罰個(gè)別化限定于有利于刑罰承受人的考量。遵循于人是目的， 而不是手段的人道主義精神， 反映著普通民眾情感和愿望的社會(huì)心理。不利于刑罰承受人的評(píng)估應(yīng)當(dāng)已經(jīng)在罪刑法定、 罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則中予以考慮， 而無需重復(fù)評(píng)價(jià)。筆者認(rèn)為刑罰個(gè)別化是輕刑主義限度下的理念。

刑罰個(gè)別化作為刑法的基本原則， 將細(xì)化完備我國(guó)刑罰體系， 增強(qiáng)刑罰的平衡和可操作性， 實(shí)現(xiàn)刑罰的最佳效益！刑罰個(gè)別化所蘊(yùn)涵的價(jià)值不是筆者所能盡述的， 只期刑罰個(gè)別化真正成為一種理念， 在刑法理論、 實(shí)踐中獲得應(yīng)有的地位， 成為刑法之本源的綜合性、 穩(wěn)定性的原理和準(zhǔn)則， 成為一種指導(dǎo)方法和思維方式， 促進(jìn)正義的終級(jí)實(shí)現(xiàn)。[注]筆者撰此文，最初及最終的目的是希望在刑法的理論及實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)秉持具體問題具體分析的理念，既重視一般，亦考慮個(gè)別的差異，無論在罪行還是犯罪行為實(shí)施人的因素，正義的價(jià)值取向應(yīng)謹(jǐn)慎權(quán)衡。

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