積極行動(dòng)的法哲學(xué)思索
——以美國為例

陳霞明

(湖南理工學(xué)院 政法學(xué)院，湖南 岳陽 414006)

為了提高少數(shù)種族和婦女等在公共和職業(yè)生活的參與程度，許多國家規(guī)定了試圖幫助社會(huì)弱勢群體的政策。在學(xué)理上，這種政策通常被稱為“積極行動(dòng)”。①美國憲法并無積極行動(dòng)的只言片語，但有廣泛的積極行動(dòng)實(shí)踐。而有些國家則在憲法中明確授權(quán)實(shí)施積極行動(dòng)，并做了較為詳盡地規(guī)定，印度就是一個(gè)典型。但無論憲法有無積極行動(dòng)的明確授權(quán)，這種政策的實(shí)施都引發(fā)了激烈爭論，在一些國家，甚至導(dǎo)致了暴力沖突。對積極行動(dòng)的爭議反映出若干理論之間的對立，主要有形式平等與實(shí)質(zhì)平等之間的對立，個(gè)人權(quán)利與集體權(quán)利之間的對立，而爭論的中心觀點(diǎn)是平等。

一、形式平等與實(shí)質(zhì)平等理論的對立

(一)形式平等與實(shí)質(zhì)平等的含義及兩種平等理論對立的體現(xiàn)

平等理論見仁見智，但其中最具代表性的是形式平等理論與實(shí)質(zhì)平等理論。但理論界對于形式平等與實(shí)質(zhì)平等的界定較為分歧。本文在此采納這樣的界定，“形式平等是指國家承認(rèn)所有的人在法律上一律平等，在法律權(quán)利和義務(wù)上給以相同的對待，禁止差別待遇的歧視對待”，“實(shí)質(zhì)平等是指國家對形式上的平等可能導(dǎo)致的事實(shí)上的不平等，針對具體情況和實(shí)際需要，對特定的人群在經(jīng)濟(jì)上、社會(huì)上、文化上等方面與其他人群存在著事實(shí)上的差異，根據(jù)理性的、合理的、正當(dāng)決定，采取某些適當(dāng)?shù)摹⒑侠淼?、必要的區(qū)別對待的方式和措施，為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等而采取的措施，從而在實(shí)質(zhì)上為公民提供平等發(fā)展的條件，縮小僅僅由于形式平等造成的差距，其目的是為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等”。[1]形式平等在近代憲法規(guī)范中被表述為“法律面前平等”、“法律上的平等”，也可以稱之為“規(guī)則的平等”、“機(jī)會(huì)平等”。實(shí)質(zhì)平等以追求事實(shí)上的平等為目標(biāo)，也可稱為“物質(zhì)的平等”或“條件的平等”。在保障憲法平等權(quán)的過程中，如何處理好各種平等之間的關(guān)系很重要，但最為根本的是處理形式平等與實(shí)質(zhì)平等之間的關(guān)系。

積極行動(dòng)只有以實(shí)質(zhì)平等觀念為基礎(chǔ)才能證明是正當(dāng)?shù)?，因?yàn)閷?shí)質(zhì)平等要求不一樣的待遇。對積極行動(dòng)的爭議反映了形式平等與實(shí)質(zhì)平等理論之間的對立。譬如，在美國，批評者認(rèn)為，積極行動(dòng)反映了從機(jī)會(huì)平等的高尚理想墮落為“統(tǒng)計(jì)上的差異”。在他們看來，積極行動(dòng)背離了哈倫大法官在Plessy 案中所宣稱的憲法是“色盲”的理念。[2]他們強(qiáng)調(diào)，給少數(shù)種族和婦女以優(yōu)惠待遇，和當(dāng)年優(yōu)待白人一樣，都違反法律的平等保護(hù)。贊成者則認(rèn)為，由于當(dāng)年優(yōu)待白人和男子導(dǎo)致的不平等流毒至今沒有肅清，只有對少數(shù)種族和婦女以優(yōu)惠待遇，才能真正消除由于種族歧視和性別歧視產(chǎn)生的不平等。[3]形式平等與實(shí)質(zhì)平等理論的對立也反映在有關(guān)司法判決中，反對積極行動(dòng)的大法官以形式平等立論，如在Adarand案中，大法官托馬斯指出：“在旨在使某個(gè)種族屈服的法律和旨在以種族為基礎(chǔ)分配福利以便促進(jìn)目前的某些平等觀念的法律之間，存在著‘道德和法律上的等同’。政府并不能使我們平等，政府只能承認(rèn)，尊重和保護(hù)我們在法律面前人人平等。”[4]贊成者強(qiáng)調(diào)對社會(huì)現(xiàn)實(shí)檢驗(yàn)的必要性，認(rèn)為實(shí)質(zhì)平等理念不抵觸法律的平等保護(hù)。如在Bakke案中，布萊克曼大法官說：“為了克服種族主義，我們必須首先考慮種族，此外別無他途。為了平等地對待某些人，我們必須有差別地對待他們。”[5]在前述的Adarand案中，對判決表示異議的史蒂文斯和金斯伯格大法官指出，“在一項(xiàng)旨在使等級制度永久化的政策和一項(xiàng)意欲消除種族從屬的政策之間，不存在道德或憲法上的等同?！苑N族為基礎(chǔ)的糾正性優(yōu)先體現(xiàn)了相反的沖動(dòng)：一種促進(jìn)社會(huì)平等的渴望。”并認(rèn)為，由多數(shù)代表所作出的、使某個(gè)弱勢少數(shù)群體受益而讓多數(shù)的選民承受附帶代價(jià)的決定在某些場合下與平等的理想完全吻合。[4](P939,941)當(dāng)然，形式平等的理念構(gòu)成美國對平等保護(hù)條款進(jìn)行司法解讀的基礎(chǔ)。在Croson案中，最高法院在判決意見中說：“第十四修正案的中心目標(biāo)是促進(jìn)我們所有公民平等機(jī)會(huì)的國家目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)?！盵6]

(二)形式平等與實(shí)質(zhì)平等的沖突及處理理論

如前所述，形式平等追求的是機(jī)會(huì)的平等、規(guī)則的公正、競爭的公平，這種平等觀念對于自由的優(yōu)先性給予了絕對的肯定。形式平等理念廢除了封建等級制度以及基于種族、性別等不合理的差別待遇，它通過自由競爭使一部分人實(shí)現(xiàn)了與他人在現(xiàn)實(shí)意義上的平等，這對于封建社會(huì)以及存在種族歧視、性別歧視的社會(huì)制度是一種巨大的進(jìn)步。但由于社會(huì)的各個(gè)成員自身所不能改變的客觀原因，如自然資源、社會(huì)資源的先天擁有和分配不均、自然和歷史形成的社會(huì)和個(gè)體差異等，絕對的實(shí)行和保障形式平等就可能導(dǎo)致事實(shí)上的不平等。對于少數(shù)種族和婦女而言，主要是由于他們在歷史上曾遭受歧視以及文化傳統(tǒng)等因素的影響，純粹的形式平等并沒有實(shí)現(xiàn)少數(shù)種族與多數(shù)種族、婦女與男性事實(shí)上的平等。那么，為了實(shí)現(xiàn)事實(shí)上的平等，必然的結(jié)論就是，“一個(gè)社會(huì)在面對因形式機(jī)會(huì)與實(shí)際機(jī)會(huì)脫節(jié)而導(dǎo)致的問題時(shí)，會(huì)采取這樣一種方法，即以基本需要的平等去補(bǔ)充基本權(quán)利的平等，而這可能需要賦予社會(huì)地位低下的人以應(yīng)對生活急需之境況的特權(quán)”。[7]但我們就面臨著如何回答這樣的一個(gè)問題，即，“要實(shí)現(xiàn)平等，我們今天是讓每個(gè)人都站在同一條起跑線上呢，還是給予少數(shù)申請者以先跑的資格？當(dāng)然設(shè)計(jì)這種先跑資格是為了彌補(bǔ)這些申請者團(tuán)體過去受到的歧視和不公正及可能的不良后果的”。[8]但我們只能是要么讓每個(gè)人都站在同一條起跑線上，要么是給予少數(shù)申請者以先跑的資格，而無法做到兩者兼得。用哈耶克的話來說，就是：“從人們存在巨大差異這一事實(shí)出發(fā)，我們便可以認(rèn)為，如果我們給予他們以平等待遇，其結(jié)果就一定是他們在實(shí)際地位上的不平等，而且，將他們置于平等地位的唯一方法也只能是給予他們以差別待遇。因此，法律面前人人平等與物質(zhì)的平等不僅不同，而且還彼此沖突；我們只能實(shí)現(xiàn)其中的一種平等，而不能同時(shí)兼得二者?！盵9]

既然形式平等與實(shí)質(zhì)平等彼此沖突，那么該如何來處理兩者之間的關(guān)系呢？一些學(xué)者主張形式平等，反對實(shí)質(zhì)平等。哈耶克就說，“一般性法律規(guī)則和一般性行為規(guī)則的平等，乃是有助于自由的的唯一一種平等，也是我們能夠在不摧毀自由的同時(shí)所確保的唯一一種平等”，“主張自由的論辯不僅承認(rèn)個(gè)人是非常不同的，而且在很大程度上還是以此一認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)的。然而，它堅(jiān)持認(rèn)為，這些個(gè)人間的差異并未給政府提供任何理由以差別地對待他們。它還堅(jiān)持認(rèn)為，如果要確使那些在事實(shí)上存在差異的人獲得生活中的平等地位，那么就必須反對國家對他們施以差別待遇”。[9](P102,103)羅爾斯則試圖區(qū)分形式平等與實(shí)質(zhì)平等的不同適用領(lǐng)域來兼顧兩者，并堅(jiān)持形式平等優(yōu)先于實(shí)質(zhì)平等。他提出了制度的兩個(gè)正義原則，而這兩個(gè)正義原則的最后陳述規(guī)則是：“第一個(gè)原則：每個(gè)人對與所有人所擁有的最廣泛的平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利。第二個(gè)原則：社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)這樣安排：使它們①在與正義的儲(chǔ)存原則相一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益；并且②依系于在機(jī)會(huì)公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放?！盵10]可以說，第一個(gè)正義原則體現(xiàn)的是形式平等，它是對平等所作的基本保障。第二個(gè)正義原則是社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等的解決，即對實(shí)質(zhì)平等的解決。而根據(jù)他對正義原則及其關(guān)系的設(shè)定可以看出，他是要在堅(jiān)決維護(hù)個(gè)人自由權(quán)利和機(jī)會(huì)平等的基礎(chǔ)上，通過引入差別原則，盡量限制社會(huì)的不平等，對社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)上的弱勢群體進(jìn)行適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。換言之，羅爾斯的正義原則一方面要優(yōu)先維護(hù)自由權(quán)利和形式上的機(jī)會(huì)平等，另一方面則試圖對經(jīng)濟(jì)利益進(jìn)行再分配以達(dá)到一種實(shí)質(zhì)平等。他提出對形式的機(jī)會(huì)均等原則進(jìn)行修正，“為了平等地對待所有人，提供真正的同等的機(jī)會(huì)，社會(huì)必須更多地注意哪些天賦較低和出身于較不利的社會(huì)地位的人們。這種觀念就是要按平等的方向補(bǔ)償由偶然因素造成的傾斜。遵循這一原則，較大的資源可能要花費(fèi)在智力較差而非較高的人們身上”。[10](P101)

(三)形式平等與實(shí)質(zhì)平等原理在我國的適用

應(yīng)該說，中美兩國積極行動(dòng)的語境不同，美國支持積極行動(dòng)的基礎(chǔ)較弱，而中國則相反。這是因?yàn)椋浩湟唬绹鴳椃úo積極行動(dòng)的明確授權(quán)，我國憲法則有針對少數(shù)民族和婦女的積極行動(dòng)授權(quán)的明確規(guī)定，如憲法第4條第2款、第48條第2款、第122條第1款。其二，中美兩國的平等理念不同。美國社會(huì)主流的平等理念是形式平等，傾向于不支持積極行動(dòng)。有學(xué)者就指出：“最近，我們國家的窮人和社會(huì)中處于不利地位的人也對這一平等的充分與現(xiàn)實(shí)性提出質(zhì)問，并且敦促縮小事實(shí)上不平等，但在我們的憲法理論中則不存在這樣的概念。”“在憲法原則與事實(shí)中，美國贊成平等的法律保護(hù)與平等機(jī)會(huì)。”[11]與形式平等占據(jù)主導(dǎo)地位相契合的是自由主義的社會(huì)體制。這是因?yàn)?，“一般來說，在自由主義的社會(huì)體制之下，所有的權(quán)利和制度極端地說來都是為保證增進(jìn)個(gè)人之自由而存在，也正因?yàn)檫@樣，權(quán)利和制度才有價(jià)值。當(dāng)然平等也不例外?！薄盀榱吮Ｕ献杂梢阅茏寕€(gè)人的個(gè)性和能力成分發(fā)揮出來，這種必要的平等，說到底還是只要能保障社會(huì)構(gòu)造中的形式上的機(jī)會(huì)均等就可以了，不能在實(shí)質(zhì)上介入其中。如果在實(shí)質(zhì)上也加以控制，就會(huì)破壞自由競爭的社會(huì)體系，阻礙個(gè)人幸福與社會(huì)福利的發(fā)展”。[12]與自由主義相一致的是個(gè)人主義，而個(gè)人主義包含著這樣的信念，即：每個(gè)人對他(她)的命運(yùn)負(fù)責(zé)，每個(gè)人基于個(gè)人的能力和努力有平等的成功和失敗的機(jī)會(huì)，由此所產(chǎn)生的不平等被認(rèn)為是公平和公正的。而在中國的政治思想史上，平等理想的一個(gè)主要方面就是一脈相承的大同和均平思想，這種思想是以實(shí)質(zhì)平等甚或結(jié)果的平等作為價(jià)值追求的，因而積極行動(dòng)也更為國人的理念所支持。且“與西方近代憲法不同，傳統(tǒng)的社會(huì)主義憲法曾力圖徹底地追求實(shí)質(zhì)上的平等理念。”[13]

由于我國憲法明確授權(quán)采取積極行動(dòng)措施，這種措施違憲與否的問題當(dāng)然省去了不少口舌之爭，而且傳統(tǒng)也傾向于支持積極行動(dòng)。但即便如此，在實(shí)施積極行動(dòng)的過程中，仍需要正確認(rèn)識(shí)并處理形式平等與實(shí)質(zhì)平等的相互關(guān)系。對此，我們需要注意如下幾點(diǎn)：

其一，為了克服單純的形式平等所造成的缺陷，現(xiàn)代憲法或多或少的吸收了實(shí)質(zhì)平等的原理，但實(shí)質(zhì)平等原理僅僅是對形式平等原理進(jìn)行修正和補(bǔ)足，它并沒有完全取代形式平等原理。形式平等與實(shí)質(zhì)平等各有不同的適用范圍，一般來說，形式平等仍然對精神、文化活動(dòng)的自由、人身自由與人格的尊嚴(yán)乃至政治權(quán)利等憲法權(quán)利的保障上，而實(shí)質(zhì)平等原理主要適用于對社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的保障上。

其二，單純的形式平等有其不足，單純的實(shí)質(zhì)平等同樣存在缺陷。實(shí)質(zhì)平等包含著價(jià)值判斷，因而缺乏確定的標(biāo)準(zhǔn)，其適用不易。學(xué)者Alexy就指出，“因?yàn)榉善降仍瓌t只關(guān)注待遇行為本身而非行為的許多后果，因此，法律平等遠(yuǎn)比事實(shí)的平等更容易適用，且適用起來也更有信心。一個(gè)父親給他的兩個(gè)孩子同一型號的球就完全滿足了關(guān)涉行為的平等而無需過多地考慮而且也很確定。相反，他是否因此帶來了一定程度的關(guān)涉結(jié)果的平等則是不確定的和很難判斷的。如果一個(gè)孩子對禮物滿意，而另一個(gè)感到失望，那么就不存在關(guān)涉結(jié)果的平等，至少在平等的滿意方面是如此。而平等滿意的標(biāo)準(zhǔn)是事實(shí)的平等一種最不確定的標(biāo)準(zhǔn)”。[14]

其三，過分強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)平等，甚至結(jié)果平等，必然導(dǎo)致平均主義泛濫、對自由價(jià)值的犧牲以及國家權(quán)力介入形成的特權(quán)。這一點(diǎn)也為無數(shù)的學(xué)者所警醒，“人們越是致力于爭取更大的或更多的結(jié)果平等，人們就越可能限于等級、特權(quán)和精英專制的泥坑”。“任何旨在實(shí)現(xiàn)結(jié)果平等的社會(huì)工程都將導(dǎo)致權(quán)力的集中和國家的干預(yù)，這種集中和國家干預(yù)對個(gè)人的自由和權(quán)利的平等構(gòu)成極大的威脅，還將招致對個(gè)人成功機(jī)會(huì)和財(cái)產(chǎn)的剝奪，從而妨礙個(gè)人的自立和自強(qiáng)”。[15]

二、群體權(quán)利與個(gè)人權(quán)利的對立

(一)群體權(quán)利與個(gè)人權(quán)利理論及其體現(xiàn)

以對種族方面的積極行動(dòng)的爭議為例，它反映了兩種對立的種族公正理論，一種是群體權(quán)利理論，一種是個(gè)人權(quán)利理論。群體權(quán)利理論以辨認(rèn)群體的方法來對待種族歧視和適宜的糾正種族歧視的方法，根據(jù)這一理論，所有在傳統(tǒng)上處于不利地位的少數(shù)種族的個(gè)人都有資格得到優(yōu)惠。對立的個(gè)人權(quán)利理論則認(rèn)為，糾正歧視的方法只能對那些可以證明他們曾遭受邪惡歧視的個(gè)人適用。在美國，支持者以少數(shù)種族、婦女作為整體在歷史遭受歧視而處于不利地位來為積極行動(dòng)辯護(hù)；反對者則堅(jiān)持個(gè)人權(quán)利理論，他們批評說，“這項(xiàng)特殊照顧政策把以族裔和膚色為基礎(chǔ)的少數(shù)族權(quán)利置于美國公民權(quán)利之上?！盵16]

群體權(quán)利與個(gè)人權(quán)利理論的對立也反映在美國最高法院大法官的判決意見中，如在Bakke案中，馬歇爾法官說：“在20世紀(jì)的美國，沒有必要讓單個(gè)的黑人展示他們作為歧視的受害人。我們社會(huì)的種族主義已經(jīng)彌漫到這樣的程度，以至于無論其財(cái)產(chǎn)狀況或地位如何，沒有人能成功地逃避它的影響。黑人在美國的經(jīng)歷與其他的族群相比，不是在程度上的不同，而是在種類上的不同?！盵17]而鮑威爾法官在判決意見中指出，“上訴方地方優(yōu)先錄取方案的致命缺陷是它漠視第十四修正案所允諾的個(gè)人權(quán)利”。[4](P941)在有關(guān)積極行動(dòng)的案例中，最高法院的多數(shù)法官肯定了平等保護(hù)條款授予個(gè)人而非群體以權(quán)利這一觀點(diǎn)。在Croson案中，最高法院在判決中指出：“如最高法院過去曾指出的，‘就其語言來說，第十四修正案第一部分闡明的權(quán)利是對個(gè)人的保證。它確認(rèn)的權(quán)利是個(gè)人權(quán)利’?！盵4](P885)最高法院在Adarand案重申“基本的原則是：憲法第五、第十四修正案，乃至憲法保護(hù)的是個(gè)人而非群體”[4](P907)在Wygant案中，最高法院指出：“我們面前的上訴人不是‘作為一個(gè)群體的白人教師’。他們是……宣稱由于他們的種族而被解雇的個(gè)人?！盵18]這說明，美國最高法院在法律上是否認(rèn)群體權(quán)利的。至于個(gè)中原因，在學(xué)者們看來，它與美國的個(gè)人主義傳統(tǒng)有關(guān)?！霸诜缮戏裾J(rèn)群體權(quán)利與政治自由主義相一致，自由主義仍是美國傳統(tǒng)的、處于支配地位的政治理論，其核心是個(gè)人主義”，[19]“在當(dāng)代多元主義的政治過程中，我們習(xí)慣于以群體利益的方式來思考問題。而我們的法律制度是奠基于個(gè)人主義，不易容納群體權(quán)利的理念”。[20]

(二)對群體權(quán)利與個(gè)人權(quán)利理論的評析及我國積極行動(dòng)的實(shí)施問題

鑒于國家、社會(huì)在歷史上對少數(shù)種族、婦女等弱勢群體的歧視及其影響，這些群體成員被剝奪了平等機(jī)會(huì)，那么通過積極行動(dòng)來提高他們的地位在政治上就是可欲的。但采取“群體權(quán)利”視角的積極行動(dòng)并不是無可質(zhì)疑的。以種族積極行動(dòng)來說，只要是少數(shù)種族的成員，都可以享受優(yōu)惠，實(shí)際的情況可能是，某些享受優(yōu)惠的人在經(jīng)濟(jì)上、社會(huì)上并不處于不利地位，而被積極行動(dòng)所排斥的非少數(shù)種族本身也是由不同的少數(shù)群體所組成的，和與他們競爭的少數(shù)種族的具體的成員相比，可能在社會(huì)上、經(jīng)濟(jì)上處于不利地位，而積極行動(dòng)不考慮競爭某一地位(如工作崗位、大學(xué)招生名額)的白人和黑人申請者的具體情況，因而可能造成處于有利地位者享受優(yōu)惠，而處于不利地位者則不能的情形。這一點(diǎn)也為波斯納所指出，“積極行動(dòng)趨向于使那些已經(jīng)處于最有利地位的黑人受益，而以犧牲那些處于最不利地位的白人為代價(jià)。可以想一想大學(xué)入學(xué)中的積極行動(dòng)。因放松常規(guī)入學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，一些黑人獲得了入學(xué)機(jī)會(huì)，他們當(dāng)然不會(huì)把那些最強(qiáng)有力的白人申請者擠出圍；他們會(huì)把那些邊際的申請人擠出去，事實(shí)上，這些申請人跟他們的情況差不多，只是種族不同而已”。[21]在群體權(quán)利視角下，積極行動(dòng)還面臨著過錯(cuò)原則的詰問，這一原則要求每個(gè)人只應(yīng)該對自己的而非他人的行為負(fù)責(zé)，因此，個(gè)人不應(yīng)該為社會(huì)和歷史上的損害他人的行為付出代價(jià)或承擔(dān)賠償責(zé)任。比如，我們假設(shè)發(fā)生在美國的一個(gè)這樣的案件，其當(dāng)事人是新近從歐洲移民過來的白人，他們就認(rèn)為自己的祖先遠(yuǎn)在歐洲，并沒有在美國的種族歧視歷史上歧視過黑人，但由于他是白人，在競爭某些職位時(shí)，積極行動(dòng)政策將其置于不利的地位。在相關(guān)案例中，一些大法官就指出了積極行動(dòng)在過錯(cuò)原則方面所存在的缺陷。

采取群體權(quán)利視角的積極行動(dòng)存在著缺陷，但個(gè)體權(quán)利理論同樣存在不足。如果堅(jiān)持糾正歧視的方法只能對那些可以證明他們曾遭受邪惡歧視的個(gè)人適用，那么就需要對積極行動(dòng)政策所涵蓋的群體的每一個(gè)個(gè)體的具體情況加以鑒別，這又不符合行政便利的原則，也會(huì)阻礙積極行動(dòng)的實(shí)施。至于積極行動(dòng)所導(dǎo)致的“無辜的”受害人則更是一個(gè)復(fù)雜的問題。事實(shí)上，無法堅(jiān)持絕對的過錯(cuò)原則。

美國在法律上對群體權(quán)利的否認(rèn)并不妨礙我們認(rèn)可群體權(quán)利，畢竟我們的法律制度并不是奠基于個(gè)人主義。在我國，通過積極行動(dòng)來改善落后群體的境遇不但是一個(gè)可欲的目標(biāo)，也是合憲的目標(biāo)。但即便如此，非受惠者的個(gè)人權(quán)利同樣也應(yīng)得到關(guān)注。在目標(biāo)的可欲性獲得肯定的前提下，余下的問題就是對手段適宜性的考量。鑒于積極行動(dòng)是對非受惠者權(quán)利限制的一種情形，那么就應(yīng)當(dāng)遵循權(quán)利限制的比例原則。比例原則包括了三個(gè)次要原則，即妥當(dāng)性原則、必要性原則以及狹義比例原則。[22]而其中的必要性原則要求在手段可以達(dá)到目的已經(jīng)獲得肯定之后，在所有能夠達(dá)成目的的方式中，選擇對權(quán)利最少侵害的方法。在美國有關(guān)積極行動(dòng)的違憲審查案例中，最高法院要求，要通過違憲審查，積極行動(dòng)政策必須是“嚴(yán)密設(shè)計(jì)的”(narrowly tailored)。所謂“嚴(yán)密設(shè)計(jì)”是指積極行動(dòng)所使用的手段對實(shí)現(xiàn)目標(biāo)來說是必要的，亦即這種手段是在不存在種族或性別中立的，或者至少是給非受惠者造成較少負(fù)擔(dān)的但可以同樣達(dá)成目標(biāo)的替代方案的情況下才采用的。譬如，在Bakke案中，美國最高法院裁定加利福尼亞大學(xué)戴維斯分校的特別錄取方案——配額制是違法的，同時(shí)裁定可以在錄取過程中考慮種族因素，即認(rèn)可將種族和原族群同其他因素全面考慮的招生方案。在配額制下，由于地位(如招生名額、工作崗位等)無法分割，賦予某個(gè)人以某種地位，必然就會(huì)產(chǎn)生排斥其競爭者的效果。換言之，這是一種零和博弈(zero-sum game)。與配額制相比，將種族和原族群同其他因素全面考慮的招生方案是一種附加審核制，在這一機(jī)制下，族裔因素可以占有一定的權(quán)重，但不能起到確保少數(shù)族裔申請者入學(xué)的決定性作用，因而對非受惠者不利影響要少一些。迄今為此，美國高等教育錄取政策中的積極行動(dòng)判例共涉及四種政策類型，分別是配額制、雙軌制、加分制和附加審核制。其中，除附加審核制得到法院的認(rèn)可外，其余的三種都遭到否決。以Grutter案為例，在該案中，最高法院對于基于種族的積極行動(dòng)計(jì)劃確立了四個(gè)嚴(yán)格審查的標(biāo)準(zhǔn)，其中之一就是，必須給予每個(gè)申請者“真實(shí)的、個(gè)別化的考慮”。法院宣判，“一個(gè)大學(xué)的招生計(jì)劃必須保持足夠的靈活，以確保每一個(gè)申請人都以一個(gè)個(gè)人被加以評估，而不是根據(jù)他的種族來決定他的申請。在一個(gè)存在種族意識(shí)的招生計(jì)劃中，這種個(gè)別化考慮的重要性是極為重要的”。[23]具有種族意識(shí)的個(gè)別化的考慮既滿足了必要性原則的要求，又兼顧受惠群體和非受惠者的利益，值得我們借鑒。

三、結(jié)語

人權(quán)是天生的平等派，是人類幾千年來孜孜以求的重要目標(biāo)。作為社會(huì)實(shí)踐的一種，平等權(quán)或平等原則已經(jīng)為各國憲法所普遍確認(rèn)。但憲法的這一規(guī)定并未帶來少數(shù)種族和婦女等群體事實(shí)上的平等，包括美國在內(nèi)的許多國家制定了試圖幫助社會(huì)弱勢群體的積極行動(dòng)政策，但這種政策并不是無可爭議的，正如有學(xué)者所指出的，“積極行動(dòng)是希望促進(jìn)社會(huì)平等的社會(huì)的一種政策選擇。與此同時(shí)，這一政策仍深深地陷入爭議之中。因此，曾適用積極行動(dòng)政策的社會(huì)無一能提出一種方案，使它可以被國內(nèi)各種競爭的社會(huì)利益所接受”。[24]這反映了平等問題解決的難度，誠如喬·薩托利所言，平等“是我們所有理想中最不知足的一個(gè)理想。其他種種努力都有可能達(dá)到一個(gè)飽和點(diǎn)，但是追求平等的歷程幾乎沒有終點(diǎn)。這尤其是因?yàn)?，在某個(gè)方面實(shí)現(xiàn)的平等會(huì)在其他方面產(chǎn)生明顯的不平等。如果說存在著一個(gè)使人踏上無盡歷程的理想，那就是平等”。[25]

[注釋]

①作為法律用語的“積極行動(dòng)”在英語中對應(yīng)的詞是“affirmative action”,由于缺乏學(xué)理傳統(tǒng)，該詞在翻譯中出現(xiàn)了多種譯法，如翻譯為“肯定性行動(dòng)”、“正面行動(dòng)”、“贊助性行動(dòng)”、“糾正歧視行動(dòng)”、“糾偏行動(dòng)”、“積極行動(dòng)”等，本文在此采用“積極行動(dòng)”。

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