我國《信托法》對消極信托的態(tài)度——以英美信托法為借鑒

劉凌頤 底 韻

我國《信托法》對消極信托的態(tài)度
——以英美信托法為借鑒

劉凌頤 底 韻

當(dāng)今社會中仍然存在著大量利用消極信托關(guān)系規(guī)避法律的行為。對此,以美國為代表的普通法系國家通過防止規(guī)避法律條款等方式采取了相應(yīng)的措施。我國 2001年通過的《中華人民共和國信托法》對于消極信托的確定標(biāo)準(zhǔn)和法律效果沒有規(guī)定。適當(dāng)借鑒美國信托法制度中對消極信托的規(guī)定,這對完善我國《信托法》是有所幫助的。

消極信托;規(guī)避法律;英美信托法制度

一、從消極信托到積極信托——信托制度中規(guī)避法律的基因

消極信托是與積極信托相對的概念,指委托人并未委托受托人就信托財產(chǎn)進行積極管理或處分之信托。受托人在消極信托之下,僅作為名義上的所有人,或者再承擔(dān)一些將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移于受益人的信托義務(wù)。〔1〕

從歷史來看,信托的誕生是以消極信托為初始形態(tài)的,其誕生的原因就是為了規(guī)避法律,其發(fā)展與英國的封建土地所有制密不可分。人們?yōu)榱艘?guī)避當(dāng)時對土地轉(zhuǎn)讓和繼承的限制〔2〕以及土地變動而發(fā)生的封建稅賦和其它負擔(dān),設(shè)計出了用益制度(現(xiàn)代意義上的消極信托),其根本原理在于權(quán)利的負擔(dān)和受益的分離,即受托人承受權(quán)利的負擔(dān),而受益人享受權(quán)利的利益,從而可以使得受益人免受法律約束之負擔(dān)而規(guī)避法律。比如將土地轉(zhuǎn)讓給他人經(jīng)營管理,而土地的收益由本人享有或者在本人死后由其它子女享有,從而規(guī)避了英國封建法律只允許長子繼承的制度。此時的受托人只不過是財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的媒介,處于消極的管理地位。我們還可以看到,在這樣的消極信托當(dāng)中,受托人的義務(wù)來源主要是建立在基于血緣和親情的信任關(guān)系?？傊?消極信托是人們希望擺脫封建制度的制約,按照自己愿望支配財產(chǎn),利用親友間的血緣和道德上的義務(wù)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的制度 ?！?〕

隨著時間的推進,特別是隨著社會和法律不斷變革,資本主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展,信托在社會當(dāng)中的功能也發(fā)生了巨大的轉(zhuǎn)變:一方面,信托不再是為規(guī)避封建法律和保有土地而設(shè)立,而成為了更為積極地管理財產(chǎn)和土地的有利工具。受托人也從消極的財產(chǎn)持有者變?yōu)榱朔e極的財產(chǎn)管理者。另一方面,隨著現(xiàn)代國家和法制觀念的確立,國家法律的統(tǒng)一性和權(quán)威性無法容忍這種隱含了規(guī)避法律因素的消極信托制度的推廣,因為公共稅收會因為這種制度盛行而大量減少,而因此產(chǎn)生的欺詐債權(quán)人等現(xiàn)象亦會不斷擾亂市場的秩序。

但是,這種信托制度的轉(zhuǎn)向并沒有根本性地改變信托將權(quán)利的利益與負擔(dān)分離 (權(quán)利屬于受托人,利益屬于受益人)的法律結(jié)構(gòu),從而社會中利用信托規(guī)避權(quán)力之上的負擔(dān)的做法必將伴隨信托制度的存在而若隱若現(xiàn)?！?〕即使在當(dāng)今社會中仍不乏實例:小到親屬間借名登記房產(chǎn)、利用有資格個人的身份投資獲得財產(chǎn)權(quán),大到企業(yè)間以信托關(guān)系規(guī)避國家特許經(jīng)營之限制、以信托規(guī)避外匯管理的相關(guān)規(guī)定、商業(yè)銀行間以信托理財規(guī)避貸款之限制,規(guī)避法律的消極信托無處不在。

二、英美法系國家對于規(guī)避法律的消極信托的態(tài)度和相關(guān)的規(guī)定——以美國《信托法重述》為例

針對信托當(dāng)中對于法律規(guī)制的問題,作為信托制度起源地的英美法國家對此采取了主動制約的方式,以美國《信托法重述》為例,其從執(zhí)行用益制度、信托目的的限制、和受益人資格的限制三個方面予以規(guī)制?，F(xiàn)分而述之:

1、執(zhí)行用益制度 (execute the use)

執(zhí)行用益,是指在消極信托中,只要委托人將普通法上的所有權(quán)轉(zhuǎn)移于受托人,并指定受益人時,受益人直接通過“執(zhí)行用益”成為普通法上的所有權(quán)人。〔5〕這就從信托的內(nèi)部關(guān)系中,將分離的權(quán)利負擔(dān)和收益強行合并,也就從根本上消除了人們利用消極信托規(guī)避法律的動機。這實際上是16世紀頒布的《用益法》所確立的內(nèi)容的重述,該法之立法目的就在于遏制當(dāng)時的用益 (消極信托)的設(shè)計,以增加統(tǒng)治階級和皇室的收入,至今仍然在英美法中發(fā)揮重要作用。

2、信托目的限制

對規(guī)避法律的信托,英美信托法首先是從信托的目的的角度來規(guī)制的。信托法重述主要是從信托目的的違法的角度來進行規(guī)制的。美國《沖突法重述》(第 2版)的第 59條規(guī)定:“信托可以為任何并不違法的目的而創(chuàng)設(shè)?！辈⒃陔S后的條款中列舉了諸如以犯罪或侵權(quán)為目的的信托、欺詐債權(quán)人和第三人的信托以及欺詐政府和法律的信托 (規(guī)避法律的信托)等?！?〕

3、受益人資格的限制

即英美法禁止不能享有某類財產(chǎn)權(quán)的人成為該財產(chǎn)的信托受益人。美國《信托法重述》 (第 2版)的第 116條和第 117條〔7〕分別從正反兩個方面規(guī)定了只有能夠享有并且獲得某類財產(chǎn)的合法權(quán)利之人才能夠成為信托之受益人 (排除了精神病人、嬰兒、外國人等禁止獲得信托財產(chǎn)的人格),以防止他們采用信托的法律設(shè)計來規(guī)避法律規(guī)定。

由以上可知,英美國家特別是美國在立法當(dāng)中采取普遍否定消極信托的原則,主要通過信托的目的來限定和確定規(guī)避法律之消極信托原則,而“執(zhí)行用益制度”和“受益人資格限制制度”則對確定信托目的起到了簡化推理,〔8〕易于明確地作用。這對于大陸法系國家有著借鑒意義。

三、如何處理規(guī)避法律的消極信托——對我國信托法完善的借鑒意義

消極信托在我國社會生活中經(jīng)常以規(guī)避法律的姿態(tài)出現(xiàn),但是,在我國信托法的體系中對其并沒有明確的定位。探討如何對規(guī)避法律的消極信托行為進行規(guī)制具有重要的意義。

我國《信托法》第二條規(guī)定:“本法所稱信托,是指委托人基于對受托人的信任,將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名義,為受益人的利益或者特定的目的,進行管理和處分的行為?！痹摋l并沒有明確表明我國《信托法》對消極信托的態(tài)度,對此,學(xué)界也普遍存在爭議,否定消極信托存在的觀點認為:消極信托本身的規(guī)避法律的性質(zhì)、對于社會公共利益的危害性、以及第二條中明確表明的受托人“管理和處分財產(chǎn)”表明的信托的積極特性,實際上否定了消極信托的存在。支持消極信托存在的觀點認為:首先,此條為概括性的規(guī)定,并無明確禁止消極信托的存在;其次,不作為信托也可以解釋為管理行為,因為消極信托當(dāng)中往往還要求受托人負有某種轉(zhuǎn)移財產(chǎn),保護財產(chǎn)不受第三人侵害的義務(wù);再次,《信托法》第二條和第十一條并無明文規(guī)定消極信托無效,而僅僅規(guī)定了信托目的的合法性?！?〕

筆者認為:應(yīng)當(dāng)在基于其規(guī)避法律的特性在立法方面原則上否定消極信托行為,但是,并不能過于武斷地一律否認消極信托的效果,因為:一方面,否定消極信托的意義在于其規(guī)避法律的特質(zhì),但是,規(guī)避個別法律的管轄并不一定意味著當(dāng)然有害于社會公共利益和相關(guān)法律的立法目的,現(xiàn)實生活當(dāng)中不乏有著正當(dāng)目的和正當(dāng)理由的消極信托行為,如電影明星基于社會影響和緋聞困擾將房產(chǎn)登記于他人名下,抑或為規(guī)避將來可能之生意風(fēng)險處于為子女負責(zé)之態(tài)度而將財產(chǎn)以信托之方式轉(zhuǎn)移給親人,其效果不應(yīng)當(dāng)受到一律的否認。另一方面,鑒于實踐當(dāng)中存在著大量“以消極的信托為名,行其它法律行為之實”的現(xiàn)象,如何將消極信托關(guān)系背后的實質(zhì)性法律行為分離出來,并予以分別判斷,則顯得十分重要,因為這關(guān)系到民法中契約自由之原則與社會公序良俗的衡量,可能會造成以保護社會公共利益名義而實質(zhì)上損害私法自治精神的狀況。

因此,法律規(guī)則的確定性和法律解釋的靈活性則顯得尤為重要。以我國《信托法》目前的規(guī)定來看,其遠遠沒有達到能夠妥當(dāng)處理“消極信托問題”的程度:一方面,從我國《信托法》第六條規(guī)定“設(shè)立信托,必須具有合法目的”和第十一條規(guī)定“信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會公共利益的信托無效”來看,《信托法》與美國信托法重述中的相關(guān)規(guī)定一樣,是以信托設(shè)立的目的是否合法為出發(fā)點從總體上進行規(guī)制,但是,其規(guī)定過于概括和粗略,將一切違反法律和法規(guī)的信托行為均予以無效之法律效力,未免過于嚴厲和武斷。法律規(guī)范分為強行法規(guī)和任意法規(guī),而在學(xué)理上,強行法規(guī)又分為強制規(guī)定、禁止規(guī)定、取締規(guī)定、效力規(guī)定等類型,民事法律行為違反不同類型之強行法律將會承擔(dān)諸如“違反法律之部分無效 (其它部分有效)”、“全部不生法定之效果”、“行為有效只給予行為人處罰”等不同的法律效果,因為強行法規(guī)的立法目的千差萬別,對社會公序良俗的保護范圍和保護強度均有不同,而法律行為違反強行規(guī)范并不一定違反強行規(guī)范的立法目的,如果一概認定消極信托行為無效而不做出具體的合理性分析和目的解釋,則明顯有失公允。另一方面,除了對信托目的寬泛而概括地合法性限定以外,我國《信托法》并沒有如同美國《信托法重述》一般從受益人資格或者消極信托等具體角度再確立另外簡捷、具體、明確的規(guī)則以離析和確立規(guī)避法律的消極信托行為。

基于以上分析,我國《信托法》應(yīng)當(dāng)借鑒英美法系國家在立法體系和判例中對消極信托關(guān)于信托目的的考察和細化的做法,采用在立法上予以明確的規(guī)定和完善,司法實踐中予以具體分析和解釋的方式進一步明確我國《信托法》對消極信托的態(tài)度。

具體而言,建議如下:

1、在《信托法》的立法上,明確地排除消極信托行為的信托類型。學(xué)習(xí)英美法上的相關(guān)規(guī)定,明確將私人間消極信托關(guān)系中受益人的地位轉(zhuǎn)化為實際所有人。即若二人訂立“受托人”為了他人利益持有財產(chǎn)并無任何積極義務(wù)內(nèi)容的“消極信托”合同時,該財產(chǎn)所有權(quán)自動轉(zhuǎn)移到“受益”之他人,而從源頭上防止了為規(guī)避法律而設(shè)立的信托。

2、在《信托法》上將消極信托行為與其所隱藏的雙方真正達成意思一致的法律行為區(qū)別出來,將雙方以“信托為名,行其它法律行為之實”的行為否定其在信托法上的效力,納入《民法通則》以及《合同法》中“虛偽意思表示”、“損害國家、社會、第三人利益”條款以及“無名合同”的體系中加以否定或認定其民法上其它的法律效力。在司法實踐中,注重解釋信托目的的合法性和正當(dāng)性。因信托也是以合同的方式確立的,法官當(dāng)可利用民法上合同目的的解釋方法分析消極信托的合同目的的真實性以及合理性,及其是否違背相關(guān)法律所保護的社會公共利益,若信托合同是雙方通謀的虛偽意思表示的結(jié)果,則應(yīng)當(dāng)否認其信托關(guān)系的“外殼”,并轉(zhuǎn)而在民法的體系中考察分析其信托關(guān)系背后所隱藏的法律行為的合理性,以決定是否應(yīng)當(dāng)肯定其背后所隱藏的法律行為的效力。如:以我國普遍大量存在的利用親屬間信托關(guān)系對不動產(chǎn)進行借名登記的行為舉例:若雙方明示約定為信托的,首先應(yīng)當(dāng)看信托是否有效,若屬于無需義務(wù)人履行任何義務(wù)的消極信托,則應(yīng)當(dāng)認為信托關(guān)系本身因雙方同謀的虛偽意思表示而無效,但應(yīng)當(dāng)本著考察和解釋合同目的的方法看消極信托關(guān)系背后隱藏的借名登記的行為是否有其合理性,若如上文所說,親屬間之借名登記不動產(chǎn)乃是基于正當(dāng)?shù)囊?guī)避商業(yè)風(fēng)險 (風(fēng)險投資前轉(zhuǎn)移生活必須之財產(chǎn))而非基于逃避國家稅收等規(guī)定的非法目的,則不應(yīng)當(dāng)認定為無效,應(yīng)當(dāng)依照契約自由原則而將其歸于無名合同中的一類 (借名登記合同)。

3、在《信托法》中增加受益人資格限定的條款,以具體化從信托目的角度否定規(guī)避法律的消極信托。加入諸如“法律上禁止持有該財產(chǎn)的人不得為受益人”等規(guī)定。

四、結(jié)語

信托關(guān)系所具有的規(guī)避法律的性質(zhì)從源起到現(xiàn)在一直以不同的方式呈現(xiàn)。這種現(xiàn)象也當(dāng)然存在于剛剛走上正軌的中國信托業(yè)當(dāng)中,而我國《信托法》對此規(guī)定的缺失無疑是一個遺憾。對此,借鑒有著悠久傳統(tǒng)的英美法系國家對規(guī)避法律的消極信托的規(guī)制經(jīng)驗,并結(jié)合中國信托業(yè)自身的特點,利用立法和司法解釋的手段將《信托法》加以完善,無疑是一條值得探討的路徑。

〔1〕〔9〕劉飛,于萍.淺議消極信托 〔M〕.金融理論與實踐,2004,(8):55.

〔2〕余輝.英國信托法:起源、發(fā)展及影響 〔M〕.清華大學(xué)出版社,2007.48.

〔3〕陳雪萍,豆景俊.信托關(guān)系中受托人權(quán)力與衡平機制研究 〔M〕.法律出版社,2008.21.

〔4〕〔8〕姚兆中 .規(guī)避法律的信托 〔M〕.中國政法大學(xué),2009.21-28.

〔5〕〔6〕〔7〕Restatement of the Law,Second,Trusts,Copyrightκ 1959,The American Law Institute,Chapter 2,&68.&60-64.&116-117.

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1004—0633(2010)06—075—03

2010—09—05

劉凌頤,清華大學(xué)法學(xué)院。 北京 100084底韻,中央財經(jīng)大學(xué)中國金融發(fā)展研究院。 北京 100081

(本文責(zé)任編輯 謝蓮碧)