《廣東省企業(yè)集體合同條例》的制度創(chuàng)新與不足

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■ 責編 / 孟泉 Tel: 010-88383907 E-mail: mengquan1982@gmail.com

中國社會科學院法學研究所公布的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，勞資糾紛是導致千人至萬人群體性事件的主要原因，占群體性事件的36.5%（李林、田禾，2014）。近年來因勞資糾紛引發(fā)的集體行動具有規(guī)?；?、長期化、對抗化特征，有的企業(yè)一旦出現(xiàn)股權(quán)變更、搬遷轉(zhuǎn)讓等因素，勞動者就會通過罷工集體提出增加工資、補償多年經(jīng)濟補償金、補繳社會保險等多項要求，曾經(jīng)罷工的企業(yè)出現(xiàn)“慣性多次罷工”①。在這些群體性勞資沖突中，勞動者訴求往往不是法律上明確規(guī)定的用人單位的強制義務(wù)，勞動行政部門將其稱為“法外訴求”而無法通過行政罰款、責令改正等行政途徑解決。有的地方政府對罷工高度警覺，頻繁適用維穩(wěn)手段平息罷工事件，針對目前的勞資沖突，原有的解決機制遇到了難題，勞資之間亟待建立合理、規(guī)范的法律調(diào)整機制。

近年來，國家并沒有針對集體協(xié)商出臺相應的法律法規(guī)，為應對實踐中不斷發(fā)生的群體性勞資事件，2009年，廣東省起草制定的《廣東省民主管理條例》曾兩度大規(guī)模征求社會各界意見，深圳市起草制定的《深圳經(jīng)濟特區(qū)集體協(xié)商條例（修改草案）》也廣泛向社會各界征求意見并經(jīng)過了人大常委會的三讀程序，但兩部法律草案受到了部分企業(yè)和商會組織的強烈反對，最終并沒有得以通過。2014年，廣東省人大常委會對原有的《廣東省企業(yè)集體合同條例》（以下簡稱《廣東條例》）進行了修訂，并于2015年1月1日正式實施，該條例在修訂過程中爭議不斷，在實施后作用并不顯著，批評聲多于贊美聲，但該條例畢竟對于實踐中需要迫切勞資爭議解決機制問題、不當勞動行為及法律責任問題等關(guān)鍵性的問題上有了一些規(guī)定和突破，但用維穩(wěn)手段處理正常勞資糾紛的立法思路導致勞資之間的利益沖突無法通過法律上的集體協(xié)商機制進行處理，存在一定的缺陷。

一、《廣東省企業(yè)集體合同條例》的制度創(chuàng)新

（一）勞動爭議處理機制上的突破

1.突出了首先利用社會力量解決爭議的思路

我國立法對勞動爭議并無明確的權(quán)利爭議和利益爭議之分，《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）第84條將涉及集體合同的勞動爭議劃分為因簽訂集體合同產(chǎn)生的爭議和因履行集體合同產(chǎn)生的爭議。因簽訂集體合同是指在集體協(xié)商過程中出現(xiàn)的爭議，法律設(shè)置了當事人可以進行協(xié)商和政府協(xié)調(diào)處理兩種處理方式，實踐中在簽訂集體合同過程中的爭議較多，一旦出現(xiàn)僵局，當事人無法進行協(xié)商解決時，只能申請勞動行政部門或者行政部門主動介入進行協(xié)調(diào)處理。政府協(xié)調(diào)處理方式深刻體現(xiàn)了國家控制勞動關(guān)系的思路，政府往往以維穩(wěn)方式處理勞資糾紛，影響了市場經(jīng)濟下勞資雙方正常博弈的環(huán)境。面對日益增長的勞資群體爭議，政府成了救火隊。一直以來，立法上缺少多元化的利益爭議解決途徑致使利益爭議無法及時有效解決，是我國勞動爭議處理機制遭到較多詬病之處。在集體協(xié)商利益爭議處理上，《廣東條例》設(shè)置的處理途徑有協(xié)商、調(diào)解和協(xié)調(diào)，在處理思路上是先協(xié)商后調(diào)解、先社會組織協(xié)調(diào)后行政部門協(xié)調(diào)的程序流程。（1）先協(xié)商后調(diào)解?！稄V東條例》第32條規(guī)定，在協(xié)商過程中，雙方產(chǎn)生爭議，職工方和企業(yè)首先協(xié)商處理，職工方與企業(yè)不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者在協(xié)商后達成和解協(xié)議后不履行的，當事人一方或雙方可以向依法設(shè)立的基層人民調(diào)解組織或者具有勞動爭議調(diào)解職能的組織申請調(diào)解。爭議經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的，職工和企業(yè)應當履行。《中華人民共和國人民調(diào)解法》將基層人民調(diào)解組織定位為依法設(shè)立的調(diào)解民間糾紛的群眾性組織。人力資源和社會保障部提出具有勞動爭議調(diào)解職能的組織包括在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設(shè)立具有勞動爭議調(diào)解職能的組織和行業(yè)性勞動爭議調(diào)解組織，人民調(diào)解委員會、部分鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道設(shè)立的勞動爭議調(diào)解組織和行業(yè)性勞動爭議組織皆屬于社會力量的范疇。（2）先社會組織協(xié)調(diào)，后行政部門協(xié)調(diào)的協(xié)調(diào)方式?！稄V東條例》第33條規(guī)定，職工方與企業(yè)發(fā)生爭議，職工方可以向企業(yè)所在地地方總工會提出協(xié)調(diào)請求，地方總工會應當及時介入，指導幫助職工方與企業(yè)開展協(xié)商，協(xié)調(diào)雙方達成一致意見。這里的地方總工會包括地方各級總工會，包括街道、區(qū)、市、省等各級總工會組織?！稄V東條例》第34條規(guī)定，雙方發(fā)生爭議的，企業(yè)方面代表組織應當及時介入。工會組織和企業(yè)方面代表組織也屬于社會組織的范疇?！稄V東條例》第35條規(guī)定只有當工會組織和企業(yè)代表組織協(xié)調(diào)未能解決爭議的，當?shù)厝肆Y源社會保障行政部門再進行協(xié)調(diào)。在協(xié)調(diào)處理上，《廣東條例》與《勞動法》、《集體合同規(guī)定》的處理方式、程序上均有不同，原來的規(guī)定是一旦當事人協(xié)商不成，當?shù)厝嗣裾畡趧有姓块T就可以組織有關(guān)各方進行協(xié)調(diào)處理，《廣東條例》的突破點是先由其他社會組織進行協(xié)調(diào)處理，只有協(xié)調(diào)處理沒有解決的，再由行政部門介入，改變了原來由政府部門直接介入的模式，有利于調(diào)動發(fā)揮社會力量解決勞資沖突。（3）在協(xié)商處理上，工會組織和企業(yè)代表組織的協(xié)調(diào)地位與原來有所不同。《廣東條例》不僅突出了工會和企業(yè)代表組織可以先進行協(xié)調(diào)的程序，而且還賦予了他們可以充當協(xié)調(diào)主體的地位，《勞動法》和《集體合同規(guī)定》規(guī)定在協(xié)調(diào)程序中，勞動保障行政部門應當組織同級工會和企業(yè)組織等三方面人員，共同協(xié)調(diào)處理集體協(xié)商爭議?！稄V東條例》第33條規(guī)定，工會收到職工的協(xié)調(diào)請求后，幫助職工與企業(yè)開展協(xié)商，協(xié)調(diào)雙方達成一致意見。第34條規(guī)定，企業(yè)代表組織一旦發(fā)現(xiàn)出現(xiàn)爭議，就應當及時介入，協(xié)調(diào)雙方達成一致意見。工會組織和企業(yè)代表組織不僅僅是原來被組織參加協(xié)調(diào)的被動一方，而是可以直接進行協(xié)調(diào)的主動一方。

2.首開利用政府之外的專業(yè)人士解決利益爭議的先河

原來《勞動法》、《集體合同規(guī)定》對集體協(xié)商爭議雙方不能協(xié)商解決的，只能向勞動保障行政部門提出協(xié)調(diào)處理申請，除此之外，不能申請其他部門、組織和個人介入?！稄V東條例》第35條將協(xié)調(diào)處理擴展到兩種形式，一是由人力資源社會保障行政部門派出人員進行協(xié)調(diào)，二是由人力資源社會保障行政部門從集體協(xié)商專家名冊中指定人員進行協(xié)調(diào)。雖然《廣東條例》并沒有將爭議的協(xié)調(diào)處理直接交給社會力量，還要由人力資源社會保障部門建立專家名冊，并指定專家進行協(xié)調(diào)，但畢竟是政府開始重視、適用專業(yè)人才解決勞資利益爭議的一個突破。目前實踐中一旦出現(xiàn)勞資爭議行為，政府往往成為解決爭議的唯一主體，缺乏中立性，廣東率先引用政府之外的專業(yè)人士解決勞資爭議，打破了只有政府人員才能介入解決的現(xiàn)狀。

3.首次規(guī)定了集體協(xié)商利益爭議可以適用調(diào)解方式

一直以來，我國對于簽訂集體合同過程中產(chǎn)生的爭議只有協(xié)商和協(xié)調(diào)處理兩種方式，《廣東條例》首次增加了調(diào)解的解決途徑?！稄V東條例》第32條規(guī)定，職工方與企業(yè)不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達成和解協(xié)議后不履行的，可以向依法設(shè)立的基層人民調(diào)解組織或者具有勞動爭議調(diào)解職能的組織申請調(diào)解。《廣東條例》允許勞資雙方循序自愿選擇協(xié)商、調(diào)解程序，也可以未經(jīng)協(xié)商直接進入調(diào)解程序，《廣東條例》率先為利益爭議設(shè)置了調(diào)解程序，在全國尚屬首次，以多種方式解決處理勞資爭議是很多國家處理勞動爭議的經(jīng)驗，也得到了國際勞工組織的認同與支持。日本《勞動關(guān)系調(diào)整法》的基本原則是雙方自愿解決爭議，勞動委員會聽從雙方的意見，根據(jù)協(xié)調(diào)、調(diào)解和仲裁程序解決勞動爭議（荒木尚志，2010）。國際勞工組織1951年的《自愿調(diào)停和仲裁建議書》（第92號，1951年）和在 1981 年通過的《集體談判公約》（第 154 號）中都規(guī)定集體談判有多種爭議途徑。近年來，國家人力資源和社會保障部強調(diào)建立大調(diào)解體制，提倡專業(yè)化調(diào)解，但僅限于權(quán)利爭議案件，《廣東條例》在地方立法中，首先適用調(diào)解方式解決利益爭議具有先進性。

4.賦予了上級工會和企業(yè)代表組織的主動介入權(quán)

根據(jù)《勞動法》第84條規(guī)定：因簽訂集體合同發(fā)生爭議，當事人協(xié)商解決不成的，當?shù)卣畡趧有姓块T可以組織有關(guān)各方協(xié)調(diào)處理，《集體合同規(guī)定》第50條則進一步規(guī)定：勞動保障行政部門應當組織同級工會和企業(yè)組織等三方面的人員，明確排除了上級工會的參與。實踐中，上級工會及時介入并督促下級政府勞動行政部門及時解決集體爭議起到了較大的影響和效果，例如在南海本田罷工事件中，廣東省總工會、廣州市總工會的協(xié)調(diào)角色對事件的完美解決起到了非常重要的作用?！稄V東條例》吸取了實踐中的經(jīng)驗，第33條直接賦予了當職工要求上級工會協(xié)調(diào)時，上級工會可以直接開展協(xié)調(diào)處理的權(quán)利。上級工會可以是上一級工會，也可以更上級的工會組織，使上級工會參與協(xié)調(diào)處理有了更明確直接的法律依據(jù)。同樣，上級企業(yè)代表組織也可以主動及時介入勞資利益爭議的協(xié)調(diào)處理。

（二）首次規(guī)范了不當勞動行為

不當勞動行為是指在集體協(xié)商過程中，勞資雙方會采用一些對已方有利對對方不利的行為，阻礙集體協(xié)商進程、破壞集體協(xié)商的進行。不當勞動行為法制化首先發(fā)展于美國，1935年的美國《勞動關(guān)系法》（NLRA）規(guī)定雇主的不當行為依法應受處罰，1947年《美國勞資關(guān)系法》增列禁止工會采取不當勞動行為的規(guī)定（黃越欽，2003）。有的學者認為當前中國亟需不當勞動行為立法，是以規(guī)范和平衡勞動關(guān)系為其直接目的的一項立法措施（常凱，2000）。

目前我國雖然在立法上沒有明確不當勞動行為的概念，但在《中華人民共和國工會法》、《集體合同規(guī)定》法律法規(guī)中對企業(yè)一方有類似不當勞動行為及相應法律責任進行了規(guī)定，只是并沒有集中統(tǒng)一規(guī)定在同一個條文中，而是散見于第六章法律責任部分，企業(yè)一方的不當勞動行為主要有阻撓職工依法參加組織工會或者阻撓上級工會幫助、指導職工籌建工會的，因參加工會活動解除職工勞動合同等，對企業(yè)有不當勞動行為的，勞動行政部門可以進行責令改正，給予賠償，行為構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任，沒有構(gòu)成犯罪的，按照治安管理處罰的程序進行處理。我國相關(guān)法律并沒有對工會一方的不當勞動行為進行規(guī)定?！稄V東條例》沒有明確適用不當勞動行為的用語，但對在集體協(xié)商期間勞資雙方不得進行的行為進行了集中詳細規(guī)定，第22條規(guī)定了雙方的不當勞動行為，第23條規(guī)定了資方的不當勞動行為，第24條規(guī)定了勞方的不當勞動行為，《廣東條例》對可能出現(xiàn)影響集體協(xié)商的行為進行詳細集中規(guī)定，限制勞資雙方的不當行為，在地方集體協(xié)商立法中處于首創(chuàng)。

（三）對提供公共服務(wù)的企業(yè)事業(yè)單位的停產(chǎn)停業(yè)行為進行了限制

為了保障社會的正常運轉(zhuǎn)，有的國家對提供公共服務(wù)的行業(yè)舉行影響社會秩序的罷工有一定的限制，例如美國1947年《全國勞資關(guān)系法》規(guī)定若罷工影響到國家經(jīng)濟穩(wěn)定并危及國家安全時，總統(tǒng)有權(quán)發(fā)布命令停止罷工?！渡钲诮?jīng)濟特區(qū)和諧勞動關(guān)系條例》是國內(nèi)最早規(guī)定冷靜期制度并規(guī)定政府可以發(fā)布命令停止罷工的地方立法，在供水、供電、供氣、公共運輸單位出現(xiàn)停工、怠工、閉廠行為的，危害公共安全、損害正常的社會經(jīng)濟秩序和市民生活秩序、嚴重危害公共利益的行為，政府可以發(fā)布命令，要求用人單位或者勞動者停止該項行為，并在命令發(fā)布之日起三十日內(nèi)為冷靜期，雙方在此期限內(nèi)不得采取激化矛盾的行為?！稄V東條例》雖然沒有規(guī)定冷靜期制度，但規(guī)定了當?shù)卣梢园l(fā)布命令停止爭議行為并擴大了適用的行業(yè)范圍，將行業(yè)擴展到廣播通信、電視、公共衛(wèi)生、醫(yī)療、教育、金融行業(yè)，并明確提出適用于提供公共服務(wù)的企業(yè)事業(yè)單位。政府除了發(fā)布命令外，當?shù)厝肆Y源社會保障行政部門、政府有關(guān)部門、地方總工會、企業(yè)方面代表組織應當指導和督促雙方開展集體協(xié)商，化解矛盾，從而將爭議行為的雙方引入集體協(xié)商的軌道上。

二、《廣東省企業(yè)集體合同條例》存在的不足

（一）忽視了集體協(xié)商實踐中的基本規(guī)律

1.不當勞動行為界定過于寬泛

美國和日本勞動法中建立了比較完善的不當勞動行為制度，根據(jù)勞方和資方在集體談判中所處的地位角色不同，分別規(guī)定了勞方和資方的不當勞動行為。例如美國《國家勞資關(guān)系法》規(guī)定資方的不公正勞動行為主要有對雇員組織權(quán)、集體談判權(quán)以及參加以上活動的干涉、限制或脅迫，控制干涉勞工組織的成立、活動或給予財政支持，對參加勞工組織的雇員給予差別待遇，對提出控訴或者作證的雇員予以解雇和拒絕進行集體談判等。工會的不當勞動行為主要包括限制脅迫員工參加勞工組織和集體談判，對企業(yè)挑選集體談判代表進行限制或者施加壓力，迫使或者企圖促使雇主對參加勞工組織的人員進行歧視，雇員代表拒絕同雇主進行集體談判，引誘或者鼓勵其他員工參與罷工，要求被集體合同覆蓋的所有成員都要參加某一勞工組織，促使雇主為沒有提供勞動的員工支付報酬，以設(shè)置糾察為手段威脅雇主接受該工會為談判代表等?！稄V東條例》第22條統(tǒng)一規(guī)定了勞資雙方都不得采取的不當勞動行為，統(tǒng)一規(guī)定的優(yōu)越性是對雙方都有可能采取的共性行為進行了歸納總結(jié)，缺點是缺乏差別性，有的行為是勞方采取的較多，有的是資方采取的較多，雖統(tǒng)一規(guī)定但仍有針對性。有的條款存在不適當之處，如勞資雙方第一項不當勞動行為是“拒絕或者無正當理由故意拖延集體協(xié)商進程”，拒絕可以構(gòu)成不當勞動行為，但拖延不能構(gòu)成，無論在商務(wù)談判和勞資談判中，拖延戰(zhàn)術(shù)是基本的談判技巧，一方采用拖延戰(zhàn)術(shù)時，對方要善于化解和適用適當?shù)膲毫κ侄?，不能以一方適用拖延戰(zhàn)術(shù)而認定其為違法行為。對于第四項勞資雙方在集體協(xié)商過程中有侵犯他人人身自由的行為也屬于不當勞動行為，侵犯他人人身自由的行為可能觸犯刑律，可以直接依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)予以處理?！稄V東條例》作為專門規(guī)范集體協(xié)商和集體合同的地方性立法，在涉及到對公民人身自由的處罰和強制措施方面無需再設(shè)類似條款，也無權(quán)進行規(guī)定。對于第五項“其他可能激化矛盾的行為”屬于不當勞動行為的兜底條款，集體協(xié)商是一種利益協(xié)調(diào)機制，勞資之間既存在共同利益，也存在利益沖突，一種有效的雇傭關(guān)系既要成功解決利益沖突產(chǎn)生的問題，又要成功追求勞資共同的目標，雙方通過談判和妥協(xié)解決問題（哈里·C.卡茨等，2010）。在談判和妥協(xié)過程中，出現(xiàn)沖突是正常現(xiàn)象，一方或者雙方采取壓力手段或者爭議行為是必需的，勞方可以進行罷工，資方有權(quán)通過停止正常生產(chǎn)經(jīng)營等方式進行防御和對抗。《廣東條例》將勞資都有可能采取的壓力手段視為不當勞動行為，反映出地方政府仍然視勞資沖突為非正常狀態(tài)的思維模式。

《廣東條例》第23條對資方不當勞動行為進行了規(guī)定，在目前勞資力量嚴重失衡的情況下，限制資方的不當行為可以保障勞方團結(jié)權(quán)，對集體協(xié)商代表進行保護可以鼓勵勞方開展集體協(xié)商。資方的不當勞動行為包括限制干擾工會履行職責或者職工方產(chǎn)生協(xié)商代表，對職工方協(xié)商代表打擊報復，拒絕提供集體協(xié)商所必需的材料或者提供虛假材料，拒絕執(zhí)行集體協(xié)商調(diào)解協(xié)議等行為。什么屬于集體協(xié)商資方需要提供的必需材料？《廣東條例》并未釋明，對于不提供信息及提供虛假信息應承擔的法律責任也未加規(guī)定。集體協(xié)商涉及到勞動條件的商談，必然要求用人單位提供相應的企業(yè)信息，有的國家稱之為雇主披露信息義務(wù)。信息披露是集體協(xié)商的關(guān)鍵，雇主應該承擔信息披露義務(wù)。在信息披露上，法律應該對信息披露的范疇做出規(guī)定，如勞動者工資總額、福利總額、繳納社會保險費情況、上年度的利潤等都屬于與協(xié)商事項直接有關(guān)的信息，在勞動者或者勞動者協(xié)商代表要求提供時，用人單位應當在法律規(guī)定的范圍內(nèi)履行信息披露義務(wù)，同時還要規(guī)定用人單位不披露或者披露虛假信息的法律責任。

2.限制了勞資雙方正常的博弈行為

《廣東條例》通過對不當勞動行為的規(guī)定限制了勞資雙方的行為，對爭議行為進行限制是適當和必要的，但限制的不合理會阻礙協(xié)商的正常進行。如在集體協(xié)商期間，雙方不得采取過激行為，職工不得違反勞動合同約定不完成勞動任務(wù)等，都過分限制了雙方的正常博弈。在集體談判陷入僵局的情況下，勞資雙方可以適用相應的壓力手段，勞方采取罷工等集體爭議行為，資方采取閉廠、尋找替代工人的行為是正當?shù)?。美國勞動關(guān)系中的典型罷工形式是在合同談判期間，為爭取工資、福利和工作規(guī)則而發(fā)生的罷工，這種罷工是受國家勞動關(guān)系法保護的罷工（約翰W.巴德，2013）。廣東的規(guī)定無視集體協(xié)商就是雙方通過壓力平衡機制解決勞資沖突的本質(zhì)特征，剝奪了雙方進行勞資爭議行為的權(quán)利，違背了集體協(xié)商的基本規(guī)律。在實踐中無法操作，也在理論上背離了集體協(xié)商的根本目的和性質(zhì)。

3.變相剝奪了勞動者的罷工權(quán)

《廣東條例》第24條對勞方的不當勞動行為進行了限制。包括在集體協(xié)商期間，職工不得違反勞動合同約定，不完成勞動任務(wù)；不得違反勞動紀律，或者以各種方式迫使企業(yè)其他員工離開工作崗位；不得堵塞、阻礙或者封鎖企業(yè)的出入通道和交通要道，阻止人員、物資等進出，破壞企業(yè)設(shè)備、工具或者破壞企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營秩序和公共秩序。集體協(xié)商的期間為三個月，雙方協(xié)商還可以延長60天。五個月的時間限制將導致勞動者在此期間無法進行罷工，一旦有不履行勞動合同的情況，勞動者就要承擔相應的法律責任。對于是否應該對勞方規(guī)定不當勞動行為，理論和實踐中都有爭議。美國1935年的《全國勞動關(guān)系法》中只規(guī)定了雇主的不當勞動行為，1947年《塔夫脫——哈特萊法》增加了禁止工會采取不當行為的規(guī)定。日本的不當勞動行為是指雇主對勞動者和工會團結(jié)權(quán)的侵害行為，不當勞動行為的責任主體是雇主（田思路、賈秀芬，2012）。日本勞動法學界的主導性意見為:在憲法保障團結(jié)權(quán)的情況下,工會不當勞動行為立法是對于團結(jié)權(quán)的限制，如果確有工會侵害雇主利益的行為,使用民法的侵權(quán)原理救濟即可（常凱，2010）。筆者認為是否應對工會及勞方規(guī)定不當勞動行為，應根據(jù)立法背景、勞動關(guān)系現(xiàn)狀和勞資力量對比情況決定?！端蛎摗厝R法》在歷史上限制了美國工人組織罷工、集體談判的權(quán)利，賦予了資方更多的權(quán)利，因而引起了工人們的極大不滿，先后發(fā)動多次罷工以示抗議（郭瑞芝、白建才，2012）。中國勞資關(guān)系狀況仍然處在勞方無法處于與資方對抗的地位，加強勞工之間的團結(jié)，讓集體協(xié)商機制真正運行起來，勞資雙方通過有效的協(xié)商機制構(gòu)建利益協(xié)調(diào)機制是當前集體協(xié)商立法的立足點，加強和完善團結(jié)權(quán)、禁止雇主干預打擊勞方的團結(jié)權(quán)是當務(wù)之急，在這種情況下更應對勞方代表進行全面保護，充分保障勞方的集體協(xié)商權(quán)，而不能在工人力量薄弱的情況出于維穩(wěn)需要通過立法壓制工人表達正常合理的訴求。

要實行真正的集體協(xié)商，罷工是一個繞不過的話題，廣東作為經(jīng)濟發(fā)展最發(fā)達的地區(qū)，也是中國罷工發(fā)生率最高的地區(qū)，在現(xiàn)行憲法沒有規(guī)定罷工自由權(quán)的情況下，為了保障集體協(xié)商順利進行，最小程度的減少罷工帶來的不利影響，可以從以下幾個方面規(guī)范引導勞資雙方的爭議行為：（1）在一方承諾進行集體協(xié)商后，對方不得進行爭議行為。這里以承諾而不是以送達集體協(xié)商要求作為不得進行集體爭議行為的界限。爭議行為的目的是促使對方進入集體協(xié)商程序，對方同意表示愿意開展集體協(xié)商，就沒有必要繼續(xù)進行爭議行為，但應在承諾后及時進入?yún)f(xié)商過程，對于承諾后遲遲不進入?yún)f(xié)商程序的，對方仍然可以進行爭議行為。（2）在集體協(xié)商會議期間，雙方不得進行勞資爭議行為。協(xié)商會議是雙方對勞動條件的協(xié)商過程，需要在冷靜客觀的環(huán)境下進行合理的討論和協(xié)商。（3）在勞資爭議行為進入解決階段，不得進行爭議行為。在集體協(xié)商過程中產(chǎn)生的爭議雙方不能自行解決時，交給雙方信任的中立第三方或者行政部門協(xié)商或者調(diào)解，是雙方自行選擇或者法律的強制規(guī)定，在這種情況下，勞資雙方不能采取過激行為。如臺灣《勞動爭議處理法》第7條、第8條分別對勞資雙方限制爭議權(quán)行使進行了規(guī)定，勞資爭議在調(diào)解或仲裁期間，勞資雙方不得有過激行為。國際勞工組織《自愿調(diào)停和仲裁建議書》中規(guī)定一旦糾紛得到了所有方的同意進入了調(diào)解程序，后者在調(diào)解過程中應放棄罷工、閉廠等行為。（4）在集體勞動合同有效期間，不能進行爭議行為。這就是集體合同中的和平義務(wù)，即在合同有效期間內(nèi)不得進行罷工。很多國家規(guī)定集體合同的雙方當事人約定在合同履行期間不能采取集體行動。（5）對經(jīng)營公用事業(yè)的企業(yè)爭議行為應有所限制。

集體爭議行為尤其是罷工涉及到公民的基本權(quán)利和自由，權(quán)利是責任的源泉。如果沒有罷工權(quán)，工會的自愿性談判與協(xié)議將成為無源之水。（常凱，2005）雖然地方立法可以先行先試，但畢竟涉及到立法層次、立法權(quán)限問題，地方性法規(guī)在集體協(xié)商和集體談判中既不能繞過罷工，也不宜做出太多限制，限制過多會影響集體協(xié)商的有效推行。

（二）統(tǒng)一規(guī)定集體協(xié)商時間不合理

集體協(xié)商需要多長時間，每個企業(yè)情況不同，為了避免協(xié)商雙方拖延協(xié)商過程以及限制雙方的過激行為，《廣東條例》適用了“一刀切”的做法，統(tǒng)一規(guī)定集體協(xié)商期限?！稄V東條例》第20條的規(guī)定，集體協(xié)商期限為三個月，雙方協(xié)商同意可以適當縮短或者延長，如果延長，還可以延長60日。期限起算的時間為送達集體協(xié)商要求書面材料之日起，即單方將集體協(xié)商書面要約送達對方的時間開始計算集體協(xié)商的期限。要約是單方面行為，送達協(xié)商要約不一定能進入集體協(xié)商程序，對方對協(xié)商要約也不一定會接受，《廣東條例》只規(guī)定要約要求送達就意味著進入了集體協(xié)商期間，會導致勞動者一旦出現(xiàn)罷工，企業(yè)就會發(fā)出集體協(xié)商要約要求，或者是勞動者一方發(fā)出協(xié)商要約后，無論企業(yè)是否愿意進行集體協(xié)商以及在協(xié)商過程中出現(xiàn)任何情況，因有三個月的時間限制，勞動者就不能采取任何罷工及其他爭議行為，該條款規(guī)定不合理，在實踐中無法操作。

（三）用治安管理處罰及刑事責任手段制裁勞資雙方過嚴

《廣東條例》首次規(guī)定了在集體協(xié)商期間如果發(fā)生涉及人數(shù)較多、影響較大的集體協(xié)商爭議，政府可以運用警力進行處理?！稄V東條例》第五章規(guī)定了勞資雙方不當勞動行為的法律責任，尤其引人矚目的是對雙方的行為可以采用《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）的規(guī)定進行處理，并明確規(guī)定有破壞企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營秩序和公共秩序的行為可以追究治安管理處罰責任和刑事責任。治安管理處罰行為主要包括擾亂公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、妨害社會管理的行為，《廣東條例》中列舉的行為在《治安管理處罰法》中找不到相應的處罰條款，例如拖延集體協(xié)商過程屬于談判技巧方面的，只有行為嚴重才可以被認定為不是誠意、善意的行為，或者被認定為不當勞動行為，通過治安管理處罰明顯過當。對企業(yè)不當勞動行為如限制、干擾工會履行職權(quán)或職工一方產(chǎn)生集體協(xié)商代表，對職工方協(xié)商代表打擊報復，拒絕提供集體協(xié)商所需材料或提供虛假材料，只是對談判過程中的一些不配合行為，也構(gòu)不成違反治安管理的行為。集體協(xié)商中出現(xiàn)的過激行為屬于雙方之間談判過程中出現(xiàn)的問題，雙方可以通過博弈進行解決，政府直接采用治安管理處罰和承擔刑事責任手段的做法明顯不妥，實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了對罷工的組織者和領(lǐng)導者進行治安管理處罰和追究刑事責任的情況。在立法征求意見過程中，有的學者就擔心目前中國資強勞弱的格局下，勞動者力量不夠強大，法規(guī)會成為限制工人罷工的工具，會打擊罷工組織者和領(lǐng)導人，影響工人爭取利益。廣東立法的目的是通過可操作性的法律和制度規(guī)范無序的罷工行為，但實施以來，并沒有改變未經(jīng)談判突然發(fā)生罷工現(xiàn)狀，并沒有通過建立集體協(xié)商機制讓雙方可以有效博弈。有的學者認為廣東立法錯失了良機，只是維持現(xiàn)狀，未能建立可行的集體談判制度（何宜倫，2015）。例如在深圳觀瀾慶盛服飾皮具有限公司工人罷工事件中，資方?jīng)Q定搬遷工廠，工人提出了集體協(xié)商的要求，要與資方就加班工資、補繳養(yǎng)老保險進行協(xié)商，根據(jù)《廣東條例》的規(guī)定，就已經(jīng)進入了集體協(xié)商期間，但事實上資方拒絕協(xié)商，致使勞方既無法進入集體協(xié)商程序，采取罷工等爭議行為又違法的尷尬局面。同樣企業(yè)有關(guān)工作人員需要聽從企業(yè)領(lǐng)導人指揮，不做會失業(yè)，做了就要受治安管理處罰甚至承擔刑事責任，兩頭為難。僅僅對不當勞動行為進行規(guī)范，而沒有相應的救濟手段，動輒采用警力或者讓責任人承擔治安管理處罰或刑事責任，只能使勞資矛盾更加激化，從僅僅的經(jīng)濟性罷工導致對政府的不滿。有的國家建立了完整的不當勞動行為救濟制度，如日本、美國等。可以通過行政救濟、司法救濟甚至民事救濟的方式。例如美國不當勞動行為救濟制度最大的特點是同時適用于雇主和雇員、工會的不當勞動行為，其所設(shè)計的裁決機制很好地實現(xiàn)了對雇員的民事救濟（葉珊，2012）。

（四）利益爭議處理途徑多元化不足

《廣東條例》對爭議處理雖有不少的突破及創(chuàng)新，但是與征求意見稿的草案相比，仍有較大的退步。在征求意見二稿中，設(shè)置了協(xié)商、調(diào)處、調(diào)解和調(diào)停多元化的解決機制。調(diào)解是指在雙方未能協(xié)商達成一致意見，當事一方或雙方書面向當?shù)厝肆Y源和社會保障行政部門提出調(diào)解申請，由人力資源和社會保障行政部門、同級工會和企業(yè)代表組織等協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方機制成員單位開展調(diào)解。調(diào)停是指未經(jīng)調(diào)解，或者經(jīng)調(diào)解未達成一致意見，企業(yè)和職工雙方共同向當?shù)厝肆Y源和社會保障行政部門申請調(diào)停并書面承諾接受和執(zhí)行調(diào)停委員會調(diào)停意見的程序。允許勞資雙方循序自愿選擇協(xié)商、調(diào)處、調(diào)解和調(diào)停程序，也可以未經(jīng)協(xié)商直接進入調(diào)解程序，未經(jīng)調(diào)解直接進入調(diào)停程序，讓勞資雙方自由選擇爭議解決途徑。草案賦予了調(diào)停更重要的法律地位，一旦雙方申請調(diào)停，就應當一并書面承諾接受和執(zhí)行調(diào)停小組的調(diào)停意見，調(diào)停意見有強制執(zhí)行力。在調(diào)停程序中，雙方可以分別選擇一方的調(diào)停員，首席調(diào)停員仍由人力資源和社會保障行政部門指定。但遺憾的是，最終公布通過的正式稿，取消了調(diào)停程序?！稄V東條例》在利益爭議處理途徑設(shè)置上，仍不夠多元化。

注 釋

①如深圳海量存儲設(shè)備有限公司2007年曾出現(xiàn)過罷工，2011年12月又出現(xiàn)罷工。深圳鹽田國際碼頭有限公司2007年曾出現(xiàn)過罷工，2013年再次出現(xiàn)罷工。

1.李林、田禾：《法治藍皮書：中國法治發(fā)展報告》，社會科學文獻出版社，2014年2月版。

2.【日】荒木尚志：《日本勞動法》，李坤剛、牛志奎譯，北京大學出版社，2010年版，第142頁。

3.黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社，2003年版，第311頁—第314頁。

4.常凱：《不當勞動行為立法》，載《中國社會科學》，2000年第5期，第72頁。

5.哈里.C.卡茨等：《集體談判與產(chǎn)業(yè)關(guān)系概論》，李麗林等譯，東北財經(jīng)大學出版社，2010年版，第4-6頁。

6.約翰W.巴德：《勞動關(guān)系：尋求平衡》，于桂蘭等譯，機械工業(yè)出版社，2013年版，第247頁。

7.田思路、賈秀芬：《論日本“不當勞動行為”的法律構(gòu)成》，載《金陵法律評論》，2012年春季卷，第70頁。

8.郭瑞芝、白建才：《塔夫脫——哈特萊法》，載《陜西師范大學學報》，2012年第4期，第130頁。

9.常凱：《罷工權(quán)立法問題的若干思考》，載《學?！罚?005年第4期，第48頁。

10.何宜倫：《雖增集體談判條例，廣東今年或仍爆更多罷工》，載《南華早報》，2015年3月5日。

11.葉珊：《雇主不當勞動行為的民事救濟》，載《北方法學》，2012年第4期，第101頁。