善待能動司法——從法社會學和法經(jīng)濟學角度

李水明,余向陽,卓茂華

(1.江西省萍鄉(xiāng)市中級人民法院,江西 萍鄉(xiāng) 337000;2.江西省上栗縣人民法院,江西 上栗 337009)

2009年以來,中國法院最耀眼的一個詞是什么?答案是“能動司法”。經(jīng)由最高人民法院新一任院長王勝俊倡導,這個略帶學術(shù)味道的詞語已成當前各級法院奉行的司法理念。能動司法戊經(jīng)提出,即招致學界和實踐界巨大爭論,褒貶不一,學界多有批評之意,司法界則多贊譽之詞,孰是孰非,難以結(jié)論。筆者的觀點是,中國首席大法官所倡導的能動司法在中國應具有獨特的含蘊,需要學界與司法實踐界作出深入的研究與探索,但明智的態(tài)度應是:善待能動司法。

一、關(guān)于能動司法的一般性考究

需要指出的是,能動司法與司法能動是兩個不同的概念,其內(nèi)涵所指亦大不相同,前者更強調(diào)實踐性,而后者更側(cè)重制度性。無論從司法文本角度還是司法特性本身來說,規(guī)則性和被動性也即居中裁判是司法的本質(zhì)特性,違背此特性的任何舉動皆會背離司法的宗旨和規(guī)律而使司法限于混亂之中?，F(xiàn)實中的種種關(guān)于能動司法的爭論多與將兩者混為一談有關(guān)。

司法能動主義 (Judicial activism,又譯為司法能動性、司法積極主義)最初被用于表達法院對于政治行為 (尤指行政行為)合憲性審查 (亦即司法審查)的立場和態(tài)度。[1]340在我國法學理論中,司法能動主義通常被認知為西方法學流派的一種理論主張,或西方司法實踐中的一種非主流偏向。然而,在現(xiàn)今的西方語境中,司法能動主義越來越超越、甚而脫離其與司法審查這一具體事實的聯(lián)系,而更加貼近其語詞的一般性含義,成為一種具有普遍適用意義的司法哲學。美國學者克里斯托弗·沃爾夫在《司法能動主義》一書中對司法能動主義的宗旨作了這樣的解釋:“法官應該審判案件,而不是回避案件,并且要廣泛地利用他們的權(quán)力,尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平——保護人的尊嚴。能動主義的法官有義務為各種社會不公提供司法救濟,運用手中的權(quán)力,尤其是將抽象概括的憲法保障加以具體化的權(quán)力去這么做?！盵1]3在實踐中,司法能動主義已浸透和延伸至司法審查以外的其他各種司法活動之中,成為多數(shù)法院或法官所執(zhí)持的基本理念或基本方式,并由此使司法能動主義成為現(xiàn)代司法的重要特征。沃爾夫甚至認為,“司法能動主義”與“現(xiàn)代司法權(quán)”是可以相互替代使用的概念,而所有 “對司法機關(guān)現(xiàn)代角色的討論”,都可以歸結(jié)為一個贊成或反對“現(xiàn)代”司法權(quán)或司法能動主義的問題。[2]15盡管對司法能動主義的批評在西方社會中仍然未曾停息,但這種批評更多是同批評者在司法審查問題上的政治見解相關(guān)。因此,司法能動主義這一概念越是超越司法審查這一具體事實,就越容易同政治歧見相撇割,其正當性及適用的廣泛性就越會得到彰顯。在一定意義上說,廣義上的司法能動主義是現(xiàn)代司法發(fā)展的一種必然趨勢,是現(xiàn)代法治發(fā)展過程中衍生出的一種積極現(xiàn)象。

迄今西方各國司法中都已經(jīng)彌漫著司法能動主義的氛圍:在歐洲,歐盟將社會轉(zhuǎn)型發(fā)展過程中所產(chǎn)生的重大經(jīng)濟、政治和社會矛盾置于了法院的司法控制之下,司法能動主義成為歐洲法院實現(xiàn)其目標的重要手段,也為歐洲一體化做出了重要貢獻;在加拿大,“同性戀可以結(jié)婚”等司法能動主義判決總是引起關(guān)注;在印度,司法能動主義也正發(fā)揮著重大作用,等等。[2]

應該說,能動司法的提出與西方司法能動主義有著莫大的關(guān)聯(lián),但更與我國的國情和司法現(xiàn)狀有關(guān),學界之所以多有反對能動司法的提法和做法,皆認為能動司法即主動司法,而主動司法顯然違背了司法被動性和居中裁判的性質(zhì)和司法的應有規(guī)律,有損司法的公正性。筆者的意見是,在司法操作領(lǐng)域,能動并非完全表現(xiàn)為主動,能動更多的是講求司法的藝術(shù)性、應然性而非司法“盲動”,體現(xiàn)在如何保持能動和克制的平衡和協(xié)調(diào)上,不是恣意妄為,不是司法權(quán)無限地膨脹和擴張。中國執(zhí)行的是社會主義司法制度,不是西方的三權(quán)分立,中國法院的性質(zhì)、職能和責任決定了法院的工具作用,中國當下的國情與司法現(xiàn)狀也決定了中國實行能動司法的歷史性、可行性和必要性。社會主義的司法制度從來不諱言法院的工具作用,“不但法院,整個國家都是工具,黨也是工具”。[3]255司法權(quán)是一種至關(guān)重要的執(zhí)政權(quán),胡錦濤總書記深刻地指出:“政法工作是黨和國家工作的重要組成部分,必須在黨和國家工作大局下開展,為黨和國家工作大局服務”。[4]最高人民法院院長王勝俊提出“為大局服務、為人民司法,是人民法院的政治、法律和社會責任”。因此,我國的能動司法是要解決法院如何實現(xiàn)“為大局服務、為人民司法”的理念問題,而不僅是司法裁判理念問題。

王勝俊院長指出,我國能動司法有三個顯著特征:即緊緊圍繞服務經(jīng)濟發(fā)展、維護社會穩(wěn)定、促進社會和諧、保障人民權(quán)益的要求,積極運用政策考量、利益平衡、和諧司法等司法方式履行司法審判職責的服務型司法;主動開展調(diào)查研究,認真分析研判形勢,主動回應社會司法需求,切實加強改進工作,主動延伸審判職能,積極參與社會治理,主動溝通協(xié)調(diào),努力形成工作合力的主動型司法;根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展要求,未雨綢繆,超前謀劃,提前應對,努力把矛盾糾紛解決在萌芽狀態(tài)的高效型司法。①王勝俊:“堅持能動司法,切實服務大局”,2009年 8月 28日在江蘇省高級人民法院調(diào)研座談會上的講話。

二、能動司法的法社會學和法經(jīng)濟學意義

改革開放三十多年來,中國社會得到全面快速的發(fā)展,當前中國正在向構(gòu)建社會主義和諧社會邁進和諧社會的標準就是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序,人與自然和諧相處。但與經(jīng)濟社會快速發(fā)展相伴的是,我國社會,目前也正進入社會學家和經(jīng)濟學家得出的規(guī)律性的社會矛盾多發(fā)期,即當一個國家的人均國民生產(chǎn)總值達到 3000美元以上時,一般難以避免的社會沖突期。這是一個不容忽視的問題。社會沖突期的主要表現(xiàn)就是由于利益多元化而產(chǎn)生各種利益的沖突并導致矛盾的多發(fā),作為調(diào)整社會利益關(guān)系,化解社會矛盾的主流機構(gòu)——人民法院,必然會被推至風口浪尖。這樣一來,如何發(fā)揮司法職能良性化解眾多的社會矛盾,合理地調(diào)整各種利益,較為充分地滿足整個中國社會的司法需求,確保司法的社會正義,進而促進社會有秩序的良性發(fā)展,不但成為法院和法官不得不面對的重大命題,而且也同時使其司法活動具有了重大的社會學和經(jīng)濟學意義。從這個意義上來說,中國式的能動司法便具備了其產(chǎn)生、存在和發(fā)展的土壤。具體分析如下:

(一)鄉(xiāng)土社會的現(xiàn)實要求使能動司法成為司法者必然的選擇

中國是一個人口巨國,疆域遼闊,地形多樣,這就使得中國各地的政治經(jīng)濟文化發(fā)展不平衡,中國的法律是在而且也只能在這一環(huán)境中運作。在這里,法律不是韋伯的“形式理性”的,也不是哈貝馬斯的“法律實體化”的,它不是形式正義的,甚至也不是實質(zhì)正義的;用這些來自西方的概念來分析感受中國社會時,或多或少會感到力不從心。[5]57因為制定法從來都是更關(guān)注于商業(yè)生活或城市地區(qū),傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟地區(qū),無論在任何社會,都一定程度上是現(xiàn)代的 “法律不入之地”。中國基層和鄉(xiāng)土社會中大量的糾紛都很難被納入到目前主要是移植進來的法律概念體系 (而不是法律)中,很難經(jīng)受那種法條主義的概念分析。[5]217法官作出裁決時就不能僅僅考慮法律的規(guī)定,他還必須要考慮這些案件的裁決結(jié)果對社會穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展的影響,司法能動主義就成為必然的選擇。

(二)傳統(tǒng)禮法融合的社會慣性使得司法不斷尋求法律向既存民間秩序的妥協(xié)

中國傳統(tǒng)社會是禮治社會。從法社會學的觀點來考察,禮的本質(zhì)無非是特殊的持續(xù)型人際關(guān)系的制度化形態(tài),是在互惠原則和禮樂教化的基礎(chǔ)上形成的“關(guān)系秩序”。中國在邁向現(xiàn)代化的過程中,農(nóng)村社會的變化較為緩慢,尤其是土地的集體所有制,使得農(nóng)民對土地仍有很強的依附性,農(nóng)村社會仍在一定程度上保留了鄉(xiāng)土社會的特色,禮作為民間習慣仍然在事實上調(diào)整著相當一部分的社會關(guān)系。在遇到禮法沖突的情形時,如果調(diào)解無效,法官大多會試圖對法律作出技術(shù)性處理并尋求禮的隱性適用。因為合法而不合禮的判決,基層百姓不能接受,由此會致上訪,尤其是中國百姓的上訪情結(jié)往往使法官承受巨大的壓力。而對于合禮不合法的判決,只要當事人接受,不去上訴或者上訪,法官也就無后顧之憂了。當事人通過上訪等手段實現(xiàn)與法官的交涉。交涉的結(jié)果往往就是法律向既存民間秩序的妥協(xié)。

(三)法律的不完善或時滯性使能動司法成為可能

法律的規(guī)定并不總是完善、明確的,有時候法律有漏洞,有時候法律的規(guī)定模糊,有時則不能適應現(xiàn)實的需要。而法官在面對具體的案件時,無論法律的規(guī)定是否完善、明確,他都必須作出具體的決定,在沒有法律規(guī)定的情況下,他也要作出一個判決。正是由于法官必須作出決斷,當法律不完善或不明確的時候,蘇力教授的下列描述就成為法官的必然選擇,“在法律沒有規(guī)定的地方,一個理想的法官可能根據(jù)習慣的做法以及有關(guān)的政策性規(guī)定或原則以及多年的司法經(jīng)驗作出實踐理性的決斷,補充那些空白;在法律不明確的地方,他/她會以實踐的智慧加以補充,使之豐富和細致;在法律有沖突的地方,選擇他 /她認為結(jié)果會更好或更言之有理的法律;在法律的語言具有彈性、涵蓋性、意義增生性的情況下 (而這是不可避免的),追求一種更為合理的法律解釋。”[6]6而法官一旦作出這樣的選擇,那么他的裁決過程就不可避免的體現(xiàn)了司法能動主義的色彩。

三、能動司法之經(jīng)緯考量

一座城市的經(jīng)緯確定了這座城市的地理位置,只有遵循正確的經(jīng)緯才能準確有效地抵達。同樣,作為司法改革措施之一的能動司法,也必須遵循合適的經(jīng)緯方能定位準確并取得預期的司法效果,那種視能動司法為靈丹妙藥 “包治百病”的觀點和做法是十分有害的,其結(jié)果必然陷入 “法治浪漫主義”的泥潭而不能自拔。[6]能動司法并不意味著司法的主動擴張或法官職權(quán)主義的再次抬頭,它是法官運用經(jīng)驗,把剛性的法律融入人性的司法中、把人民群眾的司法需求融入司法服務職能的延伸過程。法官通過對法律精義的理解、對當事人訴求的把握,平衡雙方利益,這既是辦案智慧的體現(xiàn),更是踐行“司法為民”的體現(xiàn)。在筆者看來,能動司法更多的應限于司法方法論的范疇而非一項獨立的司法制度,其經(jīng)緯可以作如下劃分:

(一)能動司法之經(jīng)

1.以司法公正為核心。公正是司法的生命線,是司法工作的永恒主題。司法的靈魂是公正(實體公正和程序公正),只有保障司法公正才能確保社會穩(wěn)定,人民生活安康,這是司法工作的最大大局。因此,無論如何能動司法都應以促進司法公正為核心,真正使人民的權(quán)利得以實現(xiàn)和司法保障。

2.以法律規(guī)制為原則。我國是成文法國家,合法原則要求法官必須嚴格按照法律規(guī)定來認定事實和適用法律,當法律存在不確定性,沒有法律明確規(guī)定或規(guī)定不全面時,則要受立法目的、立法精神、公平正義等原則的限制。因此,能動司法也只能在現(xiàn)行法律框架內(nèi)發(fā)揮作用,是在適用法律過程中的能動,不是突破法律。

3.以適度有序為方法論。面對復雜的社會問題,面對人民群眾的新要求、新期待,審判機關(guān)必須以積極的態(tài)度對待人民群眾的訴求,以進取的精神狀態(tài)發(fā)揮職能作用,以“適度的能動”彌補法律的不足和缺陷,切忌司法的盲動和妄動。首先,不能擅自變更當事人的訴請內(nèi)容。其次,要明確能動的空間。在法律沒有規(guī)定,或者規(guī)定不明確,或者法律規(guī)定明顯落后于社會發(fā)展現(xiàn)實的情況下,是法官發(fā)揮司法能動性的范圍和空間。能動司法不是司法權(quán)的肆意擴張,不能用裁判的方式來解決不屬于法院受案范圍的事務,更不能去行使本應由其他職能部門行使的公權(quán)力。

4.以利益衡量為正當選擇。在一個利益多元化的社會,協(xié)調(diào)利益沖突是法律的基本功用。立法是對利益的靜態(tài)分配,司法則是對利益的動態(tài)平衡。利益衡量,也稱法益衡量,是指在法律所確認的利益之間發(fā)生相互沖突時,由法官對沖突的利益確定其輕重而進行的權(quán)衡與取舍活動。臺灣學者楊仁壽對利益衡量也曾作過這樣闡述:“法官在闡釋法律時,應擺脫邏輯的機械規(guī)則之束縛,而探求立法者與制定法律時衡量各種利益所為之取舍,設(shè)立法者本身對各種利益業(yè)已衡量,而加取舍,則法義甚明,只有一種解釋之可能性,自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時,法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化,以探求立法者處于今日立法時,所可能表示之意思,而加取舍。斯即利益衡量。換言之,利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對各種問題或利害沖突,表現(xiàn)在法律秩序內(nèi),由法律秩序可觀察而得知立法者的價值判斷。發(fā)現(xiàn)之本身,亦系一種價值判斷”[7]

5.以審判方法和審判作風為重點。相對于西方對裁判方法的過份追求,我國能動司法強調(diào)更多的應是對社會矛盾的化解。因此能動司法更關(guān)注審判方式和工作作風的改革。能動司法在審判活動中要求法官選擇最恰當?shù)霓k法和時機、運用正確的方法如調(diào)解優(yōu)先等妥善處理糾紛,高效化解矛盾、促進社會和諧,而非過分強調(diào)法官的自由裁量和法律解釋。

(二)能動司法之緯

1.以中西部和欠發(fā)達地區(qū)為主要區(qū)域。蓋因為發(fā)達地區(qū)一方面法治建設(shè)得到較快發(fā)展,二方面發(fā)達地區(qū)流動人口眾多而形成“陌生人”社會,其對司法的要求更多的是規(guī)則之治下的程序安定與公正而不是其他。而在司法資源相對欠缺和法治觀念相對落后的中西部和欠發(fā)達地區(qū),尚未完全脫離“鄉(xiāng)土社會”的身影,其對司法的需求決定法院能動司法具有更為廣闊的市場和更加積極的社會和政治意義,這就是中國的現(xiàn)實,也是中國法院必須做出合理回應的現(xiàn)實。鄉(xiāng)土社會是關(guān)系社會和“熟人”社會,道德準則,公認的標準,習俗等這些鄉(xiāng)土社會的秩序才是當事人的行為準則。在這樣的背景下,司法要求國家法與中國傳統(tǒng)文化中的道德規(guī)范和社會習慣之內(nèi)的有效溶解,才能達到社會的和諧,進而構(gòu)建和諧社會。他們處理糾紛的過程中,往往從以下幾個方面來要求自己:第一,帶著感情去辦理案件,通過公正的程序、嚴密的法律思考和一顆為民之心,把法律的尊嚴連同那份關(guān)愛一并傳遞給當事人,讓群眾感受到司法的關(guān)愛,撫摸到司法的溫暖;第二,帶著一顆平常心去辦案,充分尊重當事人的尊嚴和利益,不輕視小案件的審理,不輕視弱勢當事人,不輕視當事人的任何權(quán)利;第三,帶著自己的司法經(jīng)驗去辦案,在準確把握公正尺度的基礎(chǔ)上,引導當事人用信任的方式解決糾紛,鼓勵和促進交易;第四,帶著自己的司法智慧去辦案,讓當事人在糾紛解決過程中看得到法律,聽得懂法律,從而達到情法兩盡的效果。法官就是以這種方式調(diào)節(jié)社會關(guān)系,實現(xiàn)保護和推動生產(chǎn)力發(fā)展的重要功能和責任的。這就是正當?shù)哪軇铀痉ā?/p>

2.以審判為唯一中心。和其他國家的法院職能一樣,我國法院的基本職能有三個方面:審判案件、細化規(guī)則落實法條、樹立社會公正之典范。由此一來,法院的一切活動都必須以正當履行自身的職責為旨歸。能動司法也一樣,必須以公正審判為第一要務。從司法權(quán)的屬性來看,雖然能動是主要方面,被動是次要方面,但司法權(quán)本身有自我克制的屬性,有自我消極被動的因素。完全取消忽略司法的消極性特征,采取沒有限度的能動司法,也違反司法基本規(guī)律,有害于司法。究其原因,一是在國家權(quán)力的分工和配置上,現(xiàn)代國家出現(xiàn)了一些權(quán)力交叉和相互“侵入”的現(xiàn)象,絕對分權(quán)的理念已經(jīng)發(fā)生變化,但任何一個國家內(nèi)的各個機器畢竟還是要有合理的分工,司法機關(guān)與立法機關(guān)、行政機關(guān)在角色上有職責領(lǐng)域之分,在功能上有主輔之別,在方法上有各自的特定手段。司法機關(guān)所擔當?shù)幕臼姑才c立法機關(guān)、行政機關(guān)大不一樣。二是司法權(quán)的運作模式是非民主化的,過分的能動不符合民主政治的要求。三是司法過分能動、極端能動可能會造成司法權(quán)濫用,也可能造成司法權(quán)膨脹,進而損害司法權(quán)的地位。司法機關(guān)不能代替立法機關(guān)的職責,原則上不能以法院的裁判代替行政意志,除非法律有特別授權(quán)。四是司法資源有限,任務繁重。案件不斷增加,如果沒有服務半徑的限制,沒有適當控制,法院就會力不從心。司法的手段和能力是有限的,能動司法也需要成本,在能力有限、成本有限的時候需要客觀上把握 “度”。因此,在強調(diào)司法能動的同時,必須高度重視司法自律和司法自限。[8]

四、能動司法實踐之路徑

能動司法不是一個命題演繹,它必定要通過各層級法院和法官來具體實踐,審判工作是法院的主體工作,因而法院的所有司法活動均應圍繞更好的搞好審判工作來展開,能動司法也不例外,它必定要落實到法院的三大審判和執(zhí)行工作之中。而法院的三大審判刑事、民商事、行政審判以及執(zhí)行工作又各自有著自身的特性,能動司法的內(nèi)容自有不同,在筆者看來分別是:

(一)科學貫徹寬嚴相濟的刑事政策是刑事審判最大的能動司法。我國目前的犯罪現(xiàn)象已經(jīng)不同于幾十年前的犯罪,犯罪的政治色彩逐漸淡化,更多的犯罪都是由于對財產(chǎn)的過度追求與社會不能提供更多獲得財產(chǎn)的合法途徑之間的矛盾所引發(fā)的,還有些犯罪是由于鄰里糾紛、干群矛盾等各種社會因素所導致的。對于這些犯罪,我們不能像過去那樣簡單地采用對敵斗爭的方式。從刑事犯罪發(fā)展的規(guī)律來看,一味地強調(diào)嚴刑重罰是解決不了當前存在的犯罪問題的,事實證明,刑罰不是越重越好,輕重適宜才是最重要的。在如今法治社會,任何刑罰的適用都受到人道主義的限制,不得為追求懲治犯罪的效果而采用殘酷的刑罰,這也已經(jīng)成為國際刑事司法的基本準則。對不同的犯罪采取不同的處理措施,才能盡可能地將犯罪控制在社會所能容忍的限度之內(nèi)。因而如何科學貫徹寬嚴相濟的刑事政策便成為是刑事審判最大的能動司法,其中引入恢復性司法、搞好刑事和解和附帶民事訴訟的調(diào)解以及做好未成年人犯罪的審判工作等方面皆大有可為。

(二)構(gòu)建訴訟與非訴訟機制,強化調(diào)解應成為民商事審判和行政審判能動司法的主要內(nèi)容。訴訟與非訴訟銜接機制是在過去的司法調(diào)解、人民調(diào)解、行政調(diào)解的經(jīng)驗基礎(chǔ)上,履行司法對調(diào)解的指導功能,發(fā)揮司法調(diào)解的主導作用,加強協(xié)調(diào)配合,真正使各種矛盾糾紛解決方式之間相互銜接、優(yōu)勢互補,共同構(gòu)建功能相濟、配置合理、運轉(zhuǎn)高效的聯(lián)動機制的有益探索,它為廣泛動員全社會力量,多形式、多層次、多渠道化解矛盾糾紛,促進社會和諧,提供了有力的制度支持,也是能動司法促進社會和諧的重要方式。

(三)不斷創(chuàng)新執(zhí)行機制,有效化解執(zhí)行難是執(zhí)行工作能動司法的重要體現(xiàn)?！皥?zhí)行難”是社會不誠信行為的體現(xiàn),也是一個長期困擾人民法院執(zhí)行工作的頑癥,極大地損害了市場經(jīng)濟的健康發(fā)展和社會主義和諧社會的構(gòu)建,損害了法律權(quán)威。近年來,無論是中共中央,還是社會各界,無論是司法實務界,還是法律理論界,均對化解執(zhí)行難問題開出了一劑劑良藥,可謂是仁者見仁,智者見智。2008年開始,在中央有關(guān)部門的支持下,人民法院開展了清理執(zhí)行積案的活動。到2009年 10月份,全國累計執(zhí)結(jié)有財產(chǎn)案件 33萬余件,執(zhí)結(jié)標的額約 3430億。其中不少法院能動司法、創(chuàng)造性地開展執(zhí)行聯(lián)動機制,做出了突出成績?？梢哉f,在執(zhí)行工作領(lǐng)域,廣闊的創(chuàng)新空間為法院的能動司法提供了巨大的平臺。

當然,能動司法的實踐內(nèi)涵和著力點亦可隨國家和地方政策大局的變化而不斷豐富。

五、結(jié)語

美國大法官霍姆斯說過:“法律的生命不在于邏輯,而在于經(jīng)驗?！敝袊乃痉ㄈ匀辉谛纬珊桶l(fā)展過程中,可塑性很強,其形態(tài)的基本穩(wěn)定還需要時間,各種經(jīng)濟、政治、社會力量都還在塑造它。但無論如何,它都必須回應中國問題,它必須從中國社會中生長起來。在這個意義上,我要為中國法院和法官當下的能動司法鼓與呼:愿為法官者,既為法律之人,又為經(jīng)驗之人!

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