論和諧社會(huì)進(jìn)程中的行政抵抗權(quán)立法

摘要：澄清行政抵抗權(quán)與和諧社會(huì)的關(guān)系問題，并通過完善立法對(duì)行政抵抗權(quán)進(jìn)行規(guī)范，對(duì)于推進(jìn)建設(shè)和諧社會(huì)的進(jìn)程意義重大。從字面上看，“抵抗”與“和諧”格格不入，事實(shí)上存在著內(nèi)在的契合。目前我國(guó)行政抵抗權(quán)立法狀況是全國(guó)性單行立法和地方統(tǒng)一行政抵抗權(quán)立法相結(jié)合，存在單行立法覆蓋面小實(shí)施效果差，地方立法效力等級(jí)低適用范圍有限的缺陷。建議借鑒法治發(fā)達(dá)國(guó)家經(jīng)驗(yàn)'在行政程序法中統(tǒng)一規(guī)定行政抵抗權(quán)。以彌補(bǔ)當(dāng)前立法的缺陷。

關(guān)鍵詞：和諧社會(huì)；行政抵抗權(quán)；立法

中圖分類號(hào)：D901 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-1502(2010)02－0068－05

行政抵抗權(quán)，即對(duì)明顯重大行政違法行為不是服從后通過復(fù)議、訴訟和賠償?shù)韧緩竭M(jìn)行事后救濟(jì)，而是直接予以抗拒的權(quán)利。行政抵抗權(quán)字面上與和諧格格不入，實(shí)質(zhì)上兩者關(guān)系如何?正確理解行政抵抗權(quán)與和諧社會(huì)的關(guān)系，進(jìn)而通過完善立法對(duì)行政抵抗權(quán)進(jìn)行規(guī)范，對(duì)于推進(jìn)建設(shè)和諧社會(huì)的進(jìn)程意義重大。

一、行政抵抗權(quán)與和諧社會(huì)的契合

行政抵抗權(quán)，是對(duì)明顯嚴(yán)重違法的行政行為，如不出示執(zhí)法證件、亂攤派，罰款不開收據(jù)等行為，不是服從后再提起訴訟，而是直接予以抗拒的權(quán)利。行使行政抵抗權(quán)，直接妨礙行政秩序的形成，表現(xiàn)為公民和行政機(jī)關(guān)之問的沖突和對(duì)抗。在此形勢(shì)下，迫切需要回答行政抵抗權(quán)是否符合和諧社會(huì)的要求這一問題，才能為行政抵抗權(quán)的實(shí)踐問題提供正確理論指引。本文認(rèn)為，從字面上看，行政抵抗是抵御、對(duì)抗的意思，是個(gè)人對(duì)公權(quán)力的反抗和不認(rèn)可，與和諧社會(huì)表征的統(tǒng)一與和諧格格不入，事實(shí)上行政抵抗權(quán)與和諧社會(huì)存在內(nèi)在的契合性。

(一)人本主義是行政抵抗權(quán)與和諧社會(huì)共同的理論基礎(chǔ)

盡管在古希臘普羅泰戈拉就提出了“人是萬物的尺度”的命題，到了近代，工業(yè)文明彰顯了人的能力，針對(duì)中世紀(jì)貶低人、壓抑人的“神本主義”，人文主義思想家們高揚(yáng)人的意義和價(jià)值，把人對(duì)自然和神的崇拜轉(zhuǎn)向?qū)θ俗陨韮r(jià)值的弘揚(yáng)。人本主義在反對(duì)神本主義的過程中確立了其地位。馬克思主義經(jīng)典作家繼承了以往哲學(xué)特別是德國(guó)古典哲學(xué)中對(duì)人的認(rèn)識(shí)的積極成果，科學(xué)地揭示了人的本質(zhì)，把人自身的發(fā)展和完善作為其理論的出發(fā)點(diǎn)和最高訴求，使得人本主義得到了可操作性。關(guān)于人和社會(huì)的關(guān)系，馬克思認(rèn)為。個(gè)人只有在社會(huì)和集體中才能獲得發(fā)展個(gè)人才能的條件，同時(shí)又認(rèn)為社會(huì)發(fā)展最終是為了每個(gè)個(gè)體的自由發(fā)展。以胡錦濤為總書記的黨中央提出建設(shè)民主法治、公平正義、誠(chéng)信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的和諧社會(huì)的偉大構(gòu)想，是以人為主體和出發(fā)點(diǎn)的社會(huì)發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)，是馬克思人本主義思想在當(dāng)代中國(guó)的具體體現(xiàn)。

為了保障行政的安定性和連續(xù)性，法律為行政行為設(shè)置了較低的標(biāo)準(zhǔn)，行政行為一經(jīng)做出便推定有效。這是行政行為公定力理論。即使行政相對(duì)人持有異議，提起訴訟，并不停止行政行為的執(zhí)行，這就是行政法上的訴訟不停止執(zhí)行原則。公定力理論和訴訟不停止執(zhí)行原則是為了維護(hù)人們要求的普遍安寧而形成的理論。然而，對(duì)于不甚完美的行政行為的遵守和事后救濟(jì)，可以當(dāng)做為了保障行政的安定性做出的犧牲，對(duì)于明顯嚴(yán)重的違法行為，如不出示執(zhí)法證件，不出示罰款依據(jù)，甚至命令行政相對(duì)人毆打其他人等行為，如果要求行政相對(duì)人一概服從，必然使行政相對(duì)人陷入一種任人宰割、無所作為的境地。由是，無效行政行為理論應(yīng)運(yùn)而生。在學(xué)理上，明顯嚴(yán)重違法的行政行為屬于無效行政行為，對(duì)此，行政相對(duì)人享有行政抵抗權(quán)。行政抵抗權(quán)是指行為人在遭受嚴(yán)重行政違法行為侵犯時(shí)。憑借自己理性的判斷，不予配合的行為。行政抵抗權(quán)否定絕對(duì)的國(guó)家主義觀念，突出個(gè)人權(quán)利的根本性和國(guó)家權(quán)力的派生性，保障人的權(quán)利是國(guó)家存在的目的，國(guó)家和政府只是保障人權(quán)的手段和工具。在目的和手段被顛倒的時(shí)候，作為法律主體的人為把它還原于正確位置所做的努力，就是抵抗權(quán)。行政抵抗權(quán)把人本主義思想發(fā)展到極致。

(二)行使行政抵抗權(quán)能夠暴露和解決矛盾，從而推動(dòng)和諧關(guān)系的形成

社會(huì)是由個(gè)人組成的，不同的個(gè)人形成了獨(dú)立的利益主體。這種利益的差異性一般體現(xiàn)在個(gè)人和個(gè)人之間。除此之外，在個(gè)人和公權(quán)力的代表——公共權(quán)力機(jī)關(guān)之間也存在利益的差異。這是因?yàn)椋M管公共權(quán)力機(jī)關(guān)被設(shè)想為公眾的代言人，公共權(quán)力機(jī)關(guān)一旦產(chǎn)生，就具有獨(dú)立于民眾的地位，加之權(quán)力享有者畢竟為理性人，因此存在公益和私益、機(jī)關(guān)利益和私益之間的沖突。例如，強(qiáng)調(diào)效率的公行為和追求公平的個(gè)人訴求之間經(jīng)常產(chǎn)生沖突，行政機(jī)關(guān)作為理性人追求部門利益從而產(chǎn)生和個(gè)人之間的利益沖突。

和諧社會(huì)既不是矛盾的消除，也不是矛盾的調(diào)和，而是矛盾的有效的克服和恰當(dāng)?shù)慕鉀Q一對(duì)立面在實(shí)現(xiàn)同一的過程中融合成為一個(gè)新事物。和諧社會(huì)不是特定的狀態(tài)，和諧是在不斷解決沖突和斗爭(zhēng)的過程中生成的。和諧社會(huì)，就是社會(huì)內(nèi)部矛盾融洽整合和協(xié)調(diào)發(fā)展。抵抗作為一種意識(shí)的外化，無疑是一種表達(dá)，是參與，是暴露矛盾的一種方法，它能夠防止嚴(yán)重違背民意的行為形成，通過抵制制止違法的發(fā)生，使得偏離法律的行為不能得逞。通過抵制把自己的意愿滲透、反映到行政過程中，在一定程度上促使行政行為沿著合法、適當(dāng)?shù)能壍肋M(jìn)行。對(duì)于嚴(yán)重背離人民意志的行為做出回應(yīng)，使得行政機(jī)關(guān)獲得信息，進(jìn)行反思，客觀上促使其逐步放棄官本位思想，依法行政，謹(jǐn)慎行政，最終將有助于祛除行政權(quán)的異化。矛盾著的雙方實(shí)現(xiàn)了相互均衡、互相中和與互相抵消。從而保證了社會(huì)有機(jī)體的相對(duì)穩(wěn)定的狀態(tài)。這就是和諧社會(huì)發(fā)展的動(dòng)態(tài)過程，構(gòu)建和諧社會(huì)是一個(gè)不斷化解矛盾的過程。

(三)行政抵抗權(quán)有助于提升公民意識(shí)。加速構(gòu)建和諧社會(huì)的進(jìn)程

公民意識(shí)是社會(huì)意識(shí)的一種存在形式，是在現(xiàn)代法治下形成的民眾意識(shí)，它表現(xiàn)為人們對(duì)“公民”作為國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)、法律等活動(dòng)主體的一種心理認(rèn)同與理性自覺，又體現(xiàn)為保障與促進(jìn)公民權(quán)利，合理配置國(guó)家權(quán)力資源的各種理論思想。具體體現(xiàn)為視自己和他人為擁有自由權(quán)利、有尊嚴(yán)、有價(jià)值的人，勇于維護(hù)自己和他人的自由權(quán)利、尊嚴(yán)和價(jià)值的意識(shí)，這種意識(shí)還包含公民對(duì)于國(guó)家和社會(huì)的責(zé)任感。

行政抵抗權(quán)能夠推動(dòng)公民意識(shí)的發(fā)育。權(quán)利的賦予本身突出了個(gè)體的主體地位，強(qiáng)化了作為主體的個(gè)人的權(quán)利意識(shí)，而權(quán)利的行使使意識(shí)外化為行為，更在實(shí)踐中使得公民意識(shí)得到體驗(yàn)。對(duì)于其他主體抵抗權(quán)行使的認(rèn)可和確定也能潛移默化地培育公民意識(shí)。構(gòu)建和諧社會(huì)絕不是單靠國(guó)家和政黨的努力能夠做到的，公民意識(shí)是構(gòu)建和諧社會(huì)的強(qiáng)大動(dòng)力。具有公民意識(shí)的人習(xí)慣于尊重人的主體地位，在各種民主參與活動(dòng)中能夠處理與緩和矛盾以及解決沖突，形成具有活力的民主制度，從而加速構(gòu)建和諧社會(huì)的進(jìn)程。

二、我國(guó)行政抵抗權(quán)立法現(xiàn)狀及存在的不足

(一)立法現(xiàn)狀：部門零星立法與地方性規(guī)章統(tǒng)一規(guī)定相結(jié)合

承認(rèn)人享有不可剝奪的基本權(quán)利，是現(xiàn)代憲政國(guó)家建立的基點(diǎn)，保障人權(quán)是一切憲政運(yùn)行的最終價(jià)值取向?；谝陨险J(rèn)識(shí)，一些法治發(fā)達(dá)國(guó)家在憲法性文件中明確規(guī)定了行政抵抗權(quán)，例如《德國(guó)基本法》第20條明確規(guī)定：“立法應(yīng)遵循憲法秩序，行政和司法應(yīng)遵循正式法律和其他法律規(guī)范?！瓕?duì)于企圖廢除上述秩序的任何人，如沒有其他對(duì)抗措施時(shí)，所有德國(guó)人均有抵抗權(quán)?！贝送猓姓挚箼?quán)在現(xiàn)代國(guó)際人權(quán)法中也有規(guī)定。

我國(guó)憲法規(guī)定了行政抵抗權(quán)。我國(guó)《憲法》修正后的第33條規(guī)定：“國(guó)家尊重和保障人權(quán)。”第37條規(guī)定：“公民的人身自由不受侵犯?！薄敖狗欠ň薪鸵云渌椒ǚ欠▌儕Z或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！痹谶@些規(guī)定中，雖然沒有“行政抵抗權(quán)”的字眼，但其具有抵抗的內(nèi)涵是不言而喻的。

在憲法規(guī)定的基礎(chǔ)上，我國(guó)在不同等級(jí)的文件中規(guī)定了行政抵抗權(quán)。在法律層面。有《中華人民共和國(guó)行政處罰法》、《中華人民共和國(guó)全民所有制工業(yè)企業(yè)法》和《中華人民共和國(guó)農(nóng)業(yè)法》。國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī)《禁止向企業(yè)攤派暫行條例》也規(guī)定了行政抵抗權(quán)。地方立法如《山東省農(nóng)民負(fù)擔(dān)管理?xiàng)l例》、《北京市文化娛樂市場(chǎng)管理?xiàng)l例》均規(guī)定了行政抵抗權(quán)?！缎姓幜P法》針對(duì)所有行政處罰中的一些行為規(guī)定了行政抵抗權(quán)，是適用行政抵抗權(quán)覆蓋面最大的一部法律。

除了就具體部門和具體行為的立法規(guī)定行政抵抗權(quán)外，2008年4月17日，湖南省人民政府積極探索，大膽創(chuàng)新，開創(chuàng)我國(guó)行政程序法治先河，制定出臺(tái)了我國(guó)首部系統(tǒng)規(guī)范行政程序的地方性規(guī)章—《湖南省行政程序規(guī)定》，并于2008年10月1日起施行。該規(guī)章規(guī)定行政抵抗權(quán)適用于所有行政執(zhí)法行為，而該法第54條規(guī)定的行政執(zhí)法范圍包括行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政給付、行政征收、行政確認(rèn)等影響公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)的具體行政行為。相對(duì)于《行政處罰法》關(guān)于行政處罰抵抗權(quán)的規(guī)定，其適用的面還要廣得多。

(二)我國(guó)行政抵抗權(quán)立法存在的不足

1 零星立法覆蓋面小，實(shí)施效果差

目前我國(guó)立法對(duì)行政抵抗權(quán)的規(guī)定呈現(xiàn)出零星、覆蓋面小的特點(diǎn)，從部門上看，主要集中于農(nóng)業(yè)法、企業(yè)法等部門法律；從行為性質(zhì)上看，大部分局限于行政處罰行為；從行為內(nèi)容上看，主要規(guī)定的是亂收費(fèi)、罰款不開收據(jù)和不出示執(zhí)法證件的行為。眾所周知，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)著全國(guó)工商、物價(jià)、稅收、計(jì)量、治安、教育、衛(wèi)生等所有部門的工作，全國(guó)各級(jí)行政機(jī)關(guān)都可能存在明顯嚴(yán)重違法的行為，將行政抵抗權(quán)局限于少數(shù)幾個(gè)部門不足以保障人權(quán)。行政機(jī)關(guān)的行為不僅包括行政處罰，行政強(qiáng)制、確認(rèn)、許可、征收等方式也是經(jīng)常使用的，在采用這些方式時(shí)，也有明顯嚴(yán)重侵犯公民權(quán)利的行為發(fā)生，如果只對(duì)行政處罰領(lǐng)域規(guī)定行政抵抗權(quán)，就會(huì)忽視其他行政侵權(quán)行為。從行為的內(nèi)容上看，明顯嚴(yán)重違法的行為不僅僅在于亂收費(fèi)、不出示證件和罰款不開收據(jù)，在現(xiàn)實(shí)生活中，行政機(jī)關(guān)工作人員指示違法者互相毆打嚴(yán)重侵犯人身權(quán)、打砸財(cái)物侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為并不少見，只是將行政抵抗權(quán)限定于少數(shù)幾個(gè)行為，不能保護(hù)受到嚴(yán)重違法行為威脅的公民的權(quán)利。

行政抵抗權(quán)零星立法覆蓋面小，造成的后果是公民對(duì)于自己享有的這項(xiàng)權(quán)利不了解，對(duì)于是否可以行使這項(xiàng)權(quán)利心存疑慮。事實(shí)上很少有公民明確知曉自己享有的這項(xiàng)權(quán)利。即使知道，在行使權(quán)利時(shí)也是疑慮重重，不能確信這樣的權(quán)利是真正受到法律保護(hù)的。由于只有個(gè)別法律規(guī)定行政抵抗權(quán)，加之長(zhǎng)期以來形成的官本位思想，行政機(jī)關(guān)工作人員對(duì)于法律規(guī)定的抵抗權(quán)內(nèi)心十分抵觸，因而行政抵抗權(quán)不能得到行政機(jī)關(guān)的支持，行政抵抗權(quán)實(shí)施效果比較差。

2 地方立法效力等級(jí)低，適用范圍有限

《湖南省行政程序規(guī)定》首次統(tǒng)一規(guī)定行政抵抗權(quán)，為政府的行為設(shè)置界限，自覺接受來自公民的抗拒和抵抗，對(duì)于保障公民權(quán)利、控制行政權(quán)力意義重大。遺憾的是從地域上來看，這一規(guī)定只是適用于湖南省境內(nèi)，適用范圍太小。從性質(zhì)上講，該規(guī)定只是由湖南省人民政府制定的地方性規(guī)章。根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的原則，湖南省人大制定的地方性法規(guī)、國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)和全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律的效力等級(jí)都高于這一規(guī)章。只要上位法做出不同規(guī)定，就應(yīng)該遵守上位法，從理論上講，這種沒有上位法支撐的權(quán)利具有被忽視被抵制的危險(xiǎn)。

三、在行政程序法中統(tǒng)一規(guī)定行政抵抗權(quán)的可行性分析

目前我國(guó)立法對(duì)于行政抵抗權(quán)的規(guī)定存在缺陷，不可避免地會(huì)影響權(quán)力的制約和權(quán)利的保障。行政程序法是規(guī)定行政主體實(shí)施行政行為的方式、過程、步驟、時(shí)限，調(diào)整行政主體與行政相對(duì)人在行政管理過程中發(fā)生的關(guān)系的法律規(guī)范。為了擴(kuò)大行政抵抗權(quán)的適用范圍，建議在統(tǒng)一的行政程序法中規(guī)定行政抵抗權(quán)，這一做法不僅是必要的，而且是可行的。

(一)國(guó)外的立法為在行政程序法中統(tǒng)一規(guī)定行政抵抗權(quán)提供了先例

在行政程序法中統(tǒng)一規(guī)定行政抵抗權(quán)是法治發(fā)達(dá)國(guó)家的普遍做法。為了正確處理政府和公民的關(guān)系，緩解無效行政行為帶來的政府和民眾關(guān)系惡化的后果，建設(shè)民主國(guó)家，在實(shí)踐中，法治發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)通過行政程序立法明確規(guī)定了行政相對(duì)人對(duì)無效行政行為的抵抗權(quán)。1976年5月25日通過，1997年1月1日重新修訂公布的《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》第44條第1項(xiàng)規(guī)定，行政行為具有嚴(yán)重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況明智判斷屬明顯者，行政行為無效，并且列舉了六種無效行政行為?，F(xiàn)在，意大利、德國(guó)、奧地利、葡萄牙、西班牙等國(guó)以及我國(guó)澳門特別行政區(qū)在行政程序法中都確立了無效行政行為制度。通過統(tǒng)一的行政程序法規(guī)定行政抵抗權(quán)以推動(dòng)法治社會(huì)建設(shè)保障人權(quán)成為各國(guó)的共識(shí)。

(二)我國(guó)地方行政程序立法的進(jìn)展為制定統(tǒng)一的行政程序法打下了基礎(chǔ)

行政程序具有規(guī)范權(quán)力、保障權(quán)利、提高效率以及實(shí)現(xiàn)公正等職能，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第54條的規(guī)定，對(duì)于違反法定程序的行政行為，人民法院有權(quán)予以撤銷。制定統(tǒng)一的行政程序法，不僅能夠?qū)崿F(xiàn)程序獨(dú)立的價(jià)值和功能，還能為人民法院審理行政案件提供統(tǒng)一的依據(jù)。自1989年我國(guó)《行政訴訟法》出臺(tái)后，制定行政程序法的呼聲一直沒有停止過。2003年，制定《行政程序法》列入十屆全國(guó)人大常委會(huì)五年立法規(guī)劃，在近年來的全國(guó)兩會(huì)上，每年都有許多代表和委員提交議案、提案，要求制定行政程序法，制定統(tǒng)一的行政程序法，才能順應(yīng)法治發(fā)展的潮流。目前，專家學(xué)者已經(jīng)起草了多份行政程序法草案建議稿。湖南省先行一步，制定了《湖南省行政程序規(guī)定》，共九章，一百七十八條。它是第一部以“行政程序”為標(biāo)題的法律規(guī)范，在行政程序立法領(lǐng)域帶有標(biāo)志性的意義，也是目前比較全面規(guī)范行政程序的法律規(guī)范文本。這一舉動(dòng)，不僅對(duì)于其他省份和全國(guó)的行政程序立法起到推動(dòng)作用，而且為制定統(tǒng)一的行政程序法打下了基礎(chǔ)。

(三)多年的行政抵抗權(quán)實(shí)踐為統(tǒng)一立法準(zhǔn)備了條件

盡管我國(guó)行政抵抗權(quán)立法存在零星立法覆蓋面小、實(shí)施效果差，地方立法效力等級(jí)低、適用范圍有限的缺點(diǎn)，不能否認(rèn)，多年的實(shí)踐，為統(tǒng)一的行政抵抗權(quán)立法準(zhǔn)備了條件。行政機(jī)關(guān)在長(zhǎng)期的執(zhí)法實(shí)踐中，熟悉了行政抵抗權(quán)的法律規(guī)定，對(duì)于行政抵抗權(quán)存在的必要性有了一定程度的認(rèn)識(shí)。2004年我國(guó)在憲法修正案中寫入了尊重和保障人權(quán)，強(qiáng)化了行政人員尊重和保障權(quán)利的意識(shí)，對(duì)于用法律的形式統(tǒng)一規(guī)定行政抵抗權(quán)具有一定的意義。除了思想準(zhǔn)備以外，執(zhí)法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中，對(duì)于行政抵抗權(quán)怎樣立法形成了一定的想法，對(duì)于行政抵抗權(quán)的對(duì)象、適用范圍等方面的認(rèn)識(shí)，無疑為統(tǒng)一的立法準(zhǔn)備了條件。

四、湖南省行政抵抗權(quán)立法內(nèi)容評(píng)價(jià)以及在行政程序法中統(tǒng)一規(guī)定行政抵抗權(quán)的構(gòu)想

(一)湖南省行政抵抗權(quán)立法內(nèi)容評(píng)價(jià)

《湖南省行政程序規(guī)定》第161條規(guī)定了行政抵抗權(quán)，“具有下列情形之一的，行政執(zhí)法行為無效：(1)不具有法定行政執(zhí)法主體資格的；(2)沒有法定依據(jù)的；(3)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他無效情形。行政執(zhí)法行為的內(nèi)容被部分確認(rèn)無效的，其他部分仍然有效，但是除去無效部分后行政行為不能成立的，應(yīng)當(dāng)全部無效。無效的行政執(zhí)法行為，自始不發(fā)生法律效力?！边@一規(guī)定是概括性規(guī)定和列舉性規(guī)定的結(jié)合。相比《德國(guó)行政程序法》的規(guī)定，就會(huì)發(fā)現(xiàn)《湖南省行政程序規(guī)定》行政抵抗權(quán)條款存在不足?！兜聡?guó)行政程序法》第44條第1項(xiàng)規(guī)定：“行政行為具有嚴(yán)重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況明智判斷屬明顯者，行政行為無效?！薄兜聡?guó)行政程序法》第44條第2款規(guī)定了6種行政行為絕對(duì)無效的情形：1 以書面做出，但未表明該行為做出機(jī)關(guān)；2 根據(jù)法規(guī)，行政行為僅可以交付一定的文書方式做出，而沒有遵守形式規(guī)定；3 違反有關(guān)地域管轄規(guī)定做出，且未得到授權(quán)；4 因客觀原因無法實(shí)施；5 要求事實(shí)構(gòu)成犯罪或宗教罪行的行為；6 違反善良風(fēng)俗?！逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》行政抵抗權(quán)條款具有如下缺點(diǎn)：一方面，概括性規(guī)定范圍小，因?yàn)?，行政行為包括行政立法行為、行政?zhí)法行為和行政司法行為，將行政行為僅僅局限于行政執(zhí)法，相對(duì)于德國(guó)對(duì)所有行政行為規(guī)定無效行政行為來說，范圍明顯小。而且該規(guī)定劃定的執(zhí)法行為將特別程序如合同、指導(dǎo)、裁決、調(diào)解和應(yīng)急排除做了單列規(guī)定，不適用行政抵抗權(quán)，更加縮小了行政抵抗權(quán)的適用范圍。另一方面，列舉性規(guī)定范圍窄，雖然有兜底條款，但是由于其列舉太簡(jiǎn)單，不便于明確行政抵抗權(quán)的范圍。

(二)在行政程序法中統(tǒng)一規(guī)定行政抵抗權(quán)的構(gòu)想

在行政程序法中規(guī)定行政抵抗權(quán)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以下原則：一是盡量擴(kuò)大無效行政行為的范圍，以達(dá)到最大限度保障公民權(quán)利的目的，《湖南省行政程序規(guī)定》規(guī)定的“行政執(zhí)法行為”無效，本身已經(jīng)限定了無效行政行為的范圍。我國(guó)人大制定《行政程序法》時(shí)如果采取這種做法，將其他行政行為排除抵抗權(quán)范圍之外。會(huì)大大縮小其范圍，因此建議將行政抵抗權(quán)的適用范圍規(guī)定為行政行為。二是列舉性規(guī)定不能明確廓清無效行政行為的范圍，應(yīng)當(dāng)盡量明晰列舉無效行政行為的種類。三是應(yīng)當(dāng)規(guī)定兜底條款，因?yàn)槿说恼J(rèn)識(shí)水平有限，難免會(huì)遺漏一些行為類型，加之現(xiàn)實(shí)情況是復(fù)雜的，任何人不能夠預(yù)見將來出現(xiàn)的行為類型。再完善的立法技術(shù)也不能將行為完全列舉出來，通過兜底條款承認(rèn)法律、法規(guī)可以規(guī)定無效行政行為，就為將來規(guī)定無效行政行為留下了口子。四是行政抵抗權(quán)不能盲目擴(kuò)大范圍，在行政法理論中存在無效行政行為和違法行政行為的區(qū)別，對(duì)于不甚完美的違法的行政行為，行政相對(duì)人應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行后通過法定途徑救濟(jì)，對(duì)于無效行政行為行政相對(duì)人有權(quán)直接抗拒。如果盲目擴(kuò)大無效行政行為范圍，賦予太大范圍的抵抗權(quán)，將不能保證行政行為的安定性，應(yīng)該在《行政程序法》中嚴(yán)格限定行政抵抗權(quán)適用的范圍，這樣才能妥善處理公權(quán)力的安定性要求和個(gè)人權(quán)利的關(guān)系。盲目擴(kuò)大行政抵抗權(quán)的適用范圍，擴(kuò)大無效行政行為的范圍。容易引發(fā)較多的妨害公務(wù)行為，進(jìn)而影響行政的穩(wěn)定性、連續(xù)性、權(quán)威和效率，這絕不是建立行政抵抗權(quán)制度的目的所在。

鑒于以上考慮，建議在《行政程序法》中如此規(guī)定，下列行政行為屬于無效行政行為，自始不發(fā)生法律效力：1 以書面作出，但未表明該行為做出機(jī)關(guān)；2 以口頭做出的行為，沒有出示身份證明的；3 根據(jù)法規(guī)，行政行為僅可以交付一定的文書方式做出，而沒有遵守形式規(guī)定；4 沒有執(zhí)法依據(jù)的；5 罰款沒有收據(jù)的；6 違反有關(guān)地域管轄規(guī)定做出，且未得到授權(quán)；7 因客觀原因無法實(shí)施；8 行政行為要求事實(shí)構(gòu)成犯罪行為；9 法律、法規(guī)規(guī)定的其他無效行政行為。