從中西方律師社會角色比較中看中國律師定位

摘要：自中世紀以來，現(xiàn)代法治社會的發(fā)展使社會事務(wù)的處理和社會成員的活動都I必須服從法律的權(quán)威與規(guī)則的整合性治理，這使得律師在社會生活中的地位和作用變得越來越重要。我國律師應(yīng)該具備的社會角色是社會中的政治人、社會中的法律人、社會中的經(jīng)濟人和社會中的文化人。更充分而有成效地發(fā)揮律師在中國法制建設(shè)中的社會職能作用是十分必要的，也是建設(shè)社會主義法治社會所不可或缺的。

關(guān)鍵詞：法律職業(yè)；律師；法治社會；政治人；經(jīng)濟人；文化人

中圖分類號：D916，5 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-1502(2010)02－0063-05

一、西方國家律師的社會角色

法律職業(yè)對整個社會所能施加的影響力與法律在社會中的地位是密切相關(guān)的。在西方，自中世紀以來。律師職業(yè)是備受人們尊敬的職業(yè)之一，律師在社會生活中一直發(fā)揮著重要的作用，其社會角色主要表現(xiàn)為：

1 律師型政治家

以西方典型的法治國家美國為例，美國是一個由律師統(tǒng)治的社會，從事法律職業(yè)的人構(gòu)成了這個社會的貴族階層。就律師在政治和社會生活中所處的優(yōu)越地位而言，幾乎找不到第二個國家能與之相提并論。“正是律師決定著我們的文明。……大多數(shù)立法者都是律師。他們制定我們的法律。絕大多數(shù)總統(tǒng)、州長、政府官員以及他們的顧問和智囊團都是由律師擔(dān)任的。他們執(zhí)行著國家的法律。所有的法官都由律師擔(dān)任，他們解釋和實施國家的法律?！覀冋且粋€律師的政府，而不是一個人民的政府?！盜環(huán)難看出，美國的政治家大都是律師，在美國歷史上的第一個百年中，律師占眾議院人數(shù)的40％以上，占參議院中人數(shù)的60％以上。不僅如此，職業(yè)政治家在角色身份上普遍是“律師型政治家”，從華盛頓到奧巴馬在44位美國總統(tǒng)中70％的人有法律專業(yè)背景，其中26位是律師出身，而歷任副總統(tǒng)和國務(wù)卿、議員首腦中的大部分也都是曾為律師公會所接納的成員H。從世界各國來看，類似美國的，還有法國、德國、意大利、加拿大、日本等國家。近代以來，具有法律職業(yè)背景的律師或法律人逐步走上政壇，已經(jīng)成為世界政治發(fā)展中的一種頗引人矚目的趨勢。

2 政府決策中的律師統(tǒng)治

在美國，律師有兩種，一種是在律師協(xié)會登記注冊的執(zhí)業(yè)律師，他們從事訴訟代理、辯護，擔(dān)任法律顧問，提供法律咨詢等法律服務(wù)。另一種是具有律師資格但從事的是律師職業(yè)之外的職業(yè)，如政府官員、法官、法學(xué)教授等。同西方許多國家一樣，美國律師不僅為公民或企業(yè)提供法律服務(wù)，更多的是政府的律師，許多律師受雇于聯(lián)邦、州和地方政府。有的還擔(dān)任政府行政工作。在政府中的律師占全美律師總?cè)藬?shù)的10.6％。另外，美國的各級政府都十分重視律師的法律顧問作用，作為法律顧問的律師幾乎存在于包括總統(tǒng)府、五角大樓、司法部等在內(nèi)的所有政府部門，其中人數(shù)最多的就是國務(wù)院法律顧問團，它擁有39名律師，由國務(wù)卿直接領(lǐng)導(dǎo)，負責(zé)政府的法律咨詢，并為國務(wù)院處理國際事務(wù)提出法律方面的建議，其范圍涉及到國際條約的草擬、審核與修改，為重大涉外經(jīng)濟糾紛以及海事商事提出法律意見，參與重大合作談判、合同草簽以及執(zhí)行等方面；此外還參與行政立法和政府決策，代理出庭應(yīng)訴或替政府出面處理法律糾紛。

3 充任法官或檢察官

在歐美國家，律師可以擔(dān)任法官或檢察官。如在英國，律師分為大律師(也稱高級律師、出庭律師)和小律師(也稱初級律師、事務(wù)律師)兩種。英國法院的重要職位都是由大律師充任，法官從大律師中選任。法院的主要崗位，如上訴議員、上訴法院常設(shè)法官、高等法院御座法庭的首席法官等，都要求有15年以上執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的大律師來充當(dāng)，而高等法院的常任法官則要求有10年以上執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的大律師擔(dān)任。郡法院法官，也須有7年以上執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的大律師才有被任命的資格。法官中最高地位的大法官，雖然法律并不要求有任何資歷條件，但事實上也是從大律師中選任。1972年以后，具有10年以上執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的小律師也能被任命為市鎮(zhèn)法院法官，行政法院的法官開始從小律師中選任。

在美國，法官具有比律師更高的社會地位，只有具有律師資格，具有律師工作經(jīng)驗，是美國律師協(xié)會登記注冊的律師，且在律師界表現(xiàn)杰出，才有可能成為法官。

律師還經(jīng)常充任檢察官，在英美法系國家，檢察官往往也是由律師擔(dān)任的。律師還可就某個案件受雇于檢察機關(guān)，辦理檢察事務(wù)。但律師在執(zhí)行檢察官事務(wù)時不得執(zhí)行律師職務(wù)。

西方國家之所以是由律師職業(yè)的人統(tǒng)治著社會，歸根到底是現(xiàn)代法治社會的需要。社會事務(wù)的處理和社會成員的活動都必須服從法律的權(quán)威與規(guī)則的整合性治理，法律學(xué)識的價值因此得到肯定。重功力勝于重傳承，求法律專業(yè)知識勝于求人文素養(yǎng)，權(quán)利結(jié)構(gòu)是以法律為基礎(chǔ)的，包括神圣不可侵犯的市民權(quán)和高度理想化的科層制兩個方面。不同的是在歐洲大陸各國家，法律科班出身的官僚通過文官科舉占據(jù)政治和社會上的優(yōu)勢，而在美國則表現(xiàn)為律師和其他法律人通過連任或競選成為政治權(quán)力的執(zhí)掌者。

二、中國律師的社會角色

中國是一個具有悠久歷史的文明古國，曾經(jīng)創(chuàng)造了光輝燦爛的物質(zhì)文明和精神文明，然而律師制度卻未能在中國產(chǎn)生，律師制度的產(chǎn)生需要平等自由的文化環(huán)境，需要民主的政治架構(gòu)。需要發(fā)達的商品經(jīng)濟。在中國長達數(shù)千年的封建傳統(tǒng)中，事事處處都滲透著“官本位”的觀念。所謂“律師”，其實是一種不能進入正統(tǒng)社會的知識分子群體，或者說，他們不是真正意義上的律師。新中國成立以后，我國才有了產(chǎn)生現(xiàn)代意義律師的條件，律師制度開始逐步發(fā)展起來。現(xiàn)階段我國律師的社會角色表現(xiàn)在：

1 從政治地位上看現(xiàn)階段我國律師社會角色

律師擔(dān)任辯護人行使辯護權(quán)或擔(dān)任代理人行使代理權(quán)，從本質(zhì)上講，都屬于“私權(quán)”的范圍。是公民“私權(quán)”的延伸，這與審判權(quán)、檢察權(quán)等國家權(quán)力是截然不同的。現(xiàn)行《律師法》將律師定義為“為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”，意味著中國律師職業(yè)的民間性。律師就是為委托人提供法律服務(wù)的民間執(zhí)業(yè)人員，維護當(dāng)事人的權(quán)益為其謀利益乃是律師執(zhí)業(yè)的基本理念，這一民間職業(yè)角色類似于法律的民間代言人，律師提供的法律服務(wù)顯然屬于“私人物品”而非“公共物品”的范疇。律師是“民間的法律工作者”，在中國傳統(tǒng)的“官本位”思想觀念的影響下，律師沒有政治地位和前途。第一。律師參政、議政的機會很少。對比一下美國乃至西歐一些法治國家，我國律師對立法、國家重大決策方面的影響力之低是不容爭議的事實。第二，律師沒有政治前途。律師作為精通法律的專門人才，在西方法治國家是法官、檢察官、政治家的主要來源，但在我國，一旦一個公民欲投身于律師事業(yè)，他就得辭掉一切公職，幾乎再也沒有機會步入仕途，更不用說施展政治才干。第三，大多數(shù)政府部門或官員對律師的社會作用持有偏見。律師正常履行職責(zé)維護群眾利益的行為被視為與政府作對，對律師的正常工作不配合，甚至有些政府部門針對律師作出一些限制性的規(guī)定，政府依法行政幾乎沒有律師參與的機會。

2 從律師的法律地位上看現(xiàn)階段我國律師社會角色

我國《律師法》把律師定性為為社會提供法律服務(wù)的法律工作者，使律師成為了為社會提供法律服務(wù)的中介，同時對律師執(zhí)業(yè)授權(quán)性的規(guī)范很少，但涉及律師權(quán)利限制、禁止性條款卻占了相當(dāng)?shù)谋壤?，?quán)利與義務(wù)明顯失衡。除了《律師法》，在我國的法律體系中，不管是實體法還是程序法，嚴格限制律師正常行使執(zhí)業(yè)權(quán)的規(guī)定隨處可見。如《刑法》第三百零六條規(guī)定了辯護人、代理人偽證罪。而辯護人、代理人絕大多數(shù)是律師。整個刑法分則中，還沒有對某一職業(yè)有如此明確的涉嫌犯罪的針對性。這一明顯歧視性的條款已對中國律師造成了極大的傷害。又如《民事訴訟法》規(guī)定的律師權(quán)利與其他代理人的權(quán)利相同。修訂過程中有人甚至認為律師作為代理人，訴訟權(quán)利來自當(dāng)事人，而根本沒有體現(xiàn)律師職業(yè)特性?！缎淌略V訟法》第三十七條規(guī)定，辯護律師向證人、有關(guān)單位和個人取證，應(yīng)征得其同意。第九十六條規(guī)定，涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)批準(zhǔn)，律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場。這些規(guī)定明顯表現(xiàn)出對律師的不信任，削弱了律師的辯護職能，降低了民眾對律師的信任度。

3 同西方律師的社會角色相比，我國律師社會角色所具有的特征

首先，片面注重律師制度作為民主和法制的標(biāo)識意義，忽視其實質(zhì)精神的賦予。體現(xiàn)這一意義的是律師的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)活動，即作為辯護人特別是刑事被告的辯護人或代理人出席法庭陳述當(dāng)事人的主張。律師通過具體的業(yè)務(wù)實踐顯示政治制度對社會成員的尊重，昭示主導(dǎo)政治力量在社會治理中的嚴肅態(tài)度，這也可以用來解釋造成律師在中國發(fā)展如此之曲折艱難的原因。就深層原因講，是由于律師制度在喪失了作為一種超越本土文明的現(xiàn)代標(biāo)識而具有形式正當(dāng)性之后，遭到在新的社會格局得以復(fù)辟并以優(yōu)越姿態(tài)出現(xiàn)的傳統(tǒng)法律文化排拒的結(jié)果。

其次，偏重律師以其專業(yè)化的匠技能力對社會需求的某種適應(yīng)，極少關(guān)注律師在維系和改善“政治一社會”結(jié)構(gòu)方面的潛在功能。律師作為法律人的個體未被理解為一種政治力量的后備資源，律師進入政治或其他司法、行政職業(yè)的渠道被人為地限制。在相當(dāng)長的時間之內(nèi)，律師職業(yè)的意義僅在于：作為法律運用專業(yè)化、技術(shù)化的邏輯結(jié)果，社會成員需要這一特殊的職業(yè)為其“釋疑解惑”，擴展其在法律社會中的交往能力，并正確選擇與法律程序或?qū)嶓w要求相吻合的行為方式，正如清代修律大臣伍廷芳所說：“蓋人因?qū)Σ竟?，惶愫之下，言語每多失措，故用律師代理一切質(zhì)問、對詰、復(fù)問各事宜。”

如上所述，律師之政治參與表現(xiàn)為律師與國家政治體制及其運作之間的一種互動模式，一方面，掌握某些特殊技能的律師具有參與政治的優(yōu)勢；另一方面，現(xiàn)代政治的運作過程自然衍生出對法律學(xué)識的現(xiàn)實需要。在這當(dāng)中，政治權(quán)力或政治運作(政治精英)對法律學(xué)識的態(tài)度及接納程度無疑將直接影響律師政治功能的實現(xiàn)與否。

三、對我國律師社會角色之思考

著名法學(xué)家費里德曼早就預(yù)言：“當(dāng)代發(fā)展中國家的律師必須成為制訂發(fā)展計劃的積極負責(zé)的參與者。律師工作日益重要的作用，既非訴訟，也非解決爭議，而在于決定政策所及的范圍及其制定?！倍鴮τ谥袊蓭焻⒄h政的社會角色而言，這并不是奢侈的要求。一個法治國家，如果沒有律師的社會作用，是不可想象的。但是，有了律師，卻沒有明確的角色定位和相應(yīng)的權(quán)限，律師也就不能履行其職責(zé)，發(fā)揮其應(yīng)有作用。

1 我國時律師社會角色的定位的條件已經(jīng)成熟，時機已經(jīng)到來

第一，從政治時機上講，中央提出了依法治國，建立法治國家的方略。2004年1月23日，胡錦濤總書記就加強律師隊伍建設(shè)作出重要批示：“加強律師隊伍建設(shè)是維護司法公正、促進依法治國的重要舉措，是堅持執(zhí)法為民、防止司法腐敗的必要保證。”(見《中國律師》2004年第2期)這既是對律師隊伍重要地位和作用的充分肯定，更是對律師隊伍建設(shè)提出新的更高要求。第二，從經(jīng)濟基礎(chǔ)來講，30多年的改革開放，我國經(jīng)濟建設(shè)飛速發(fā)展，為律師制度改革打下良好的基礎(chǔ)。我國初步建立了社會主義市場經(jīng)濟，國家的經(jīng)濟生活日益多樣化和復(fù)雜化，這為律師的發(fā)展提供了廣闊的市場，對中國法治建設(shè)提出了更高的要求，也顯現(xiàn)出對中國律師角色進行新的定位日趨迫切。第三，從國際環(huán)境上看，我國已加入聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》等國際條約，根據(jù)國際條約必須遵守的原則，我國有關(guān)律師的立法應(yīng)受國際條約約束，我國已經(jīng)加入WTO，律師制度應(yīng)與國際接軌才能在經(jīng)濟全球化的進程中取得有利的地位。對律師角色進行新的定位也具備了廣泛的群眾基礎(chǔ)，在經(jīng)過大規(guī)模的普法活動后，公民的法律意識、法律素養(yǎng)和法律觀念都有了很大的提高。

2 我國律師應(yīng)該具備的社會角色

(1)律師應(yīng)是社會中的政治人。就職業(yè)個性而言，律師具有貼近民眾、仗義執(zhí)言、追求公正等職業(yè)特點，與政治人角色的個性要求頗為吻合，律師的確能成為政治家的最佳候選角色之一。在西方語境中，律師是一種與政治親密接觸的職業(yè)角色，最有可能躋身于政界乃至權(quán)力中心，但我國律師潛在的政治功能卻沒有得到充分的發(fā)揮和利用，因此應(yīng)當(dāng)更多地增加律師參政議政的機會，建立律師進入行政、司法體系的職業(yè)轉(zhuǎn)換及準(zhǔn)入制度，強化律師執(zhí)業(yè)的公權(quán)保護，建立律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險的國家財政保障制度。其構(gòu)建思路為：第一，增加律師參政議政的機會，并逐步擴大參政、議政人員的比例。律師與社會有著廣泛的接觸，能夠傾聽到各階層不同人士的呼聲，加上熟悉國家法律，具有一定的參政議政能力。各級權(quán)力機構(gòu)應(yīng)保持一定比例由律師群體選舉產(chǎn)生的律師代表，有利于權(quán)力機構(gòu)作出正確決策。第二，建立律師進入行政、司法體系的職業(yè)轉(zhuǎn)換及準(zhǔn)入制度。培養(yǎng)大批優(yōu)秀的法律人才，有利于提高律師隊伍的整體水平。尤其是律師能同政界加強交流聯(lián)系，進行經(jīng)常性的對話，反映社會問題，發(fā)揮政治功能作用，實現(xiàn)對偏離于法律的公權(quán)和私權(quán)的制衡。建立律師轉(zhuǎn)入政界、司法界的機制，挑選品質(zhì)優(yōu)秀，富有政治才華，具有行政管理和決策能力的律師進入政界，無疑能加快實現(xiàn)黨中央“依法治國”的方略；挑選富有辦案經(jīng)驗、技巧和綜合能力的律師進入司法界，無疑會成為司法界的骨干力量，加快司法體制的改革。第三，完善職業(yè)共同體的立法，平衡共同體之間的公權(quán)的分配，進行職業(yè)共同體的綜合治理。法官、檢察官、律師，形成了師出同門的共同體，但由于各自的地位不同，公權(quán)分配不一樣，使法官、檢察官擁有了行使公權(quán)的權(quán)力。在這個共同體內(nèi)，首先要均衡各自的地位和權(quán)利分配，律師對法官、檢察官的權(quán)利在立法中有一個切實可行的制約。使共同體之間有一個平衡，以求得職業(yè)共同體在地位、權(quán)利等方面的平衡，以此達到職業(yè)共同體的綜合治理。

(2)律師應(yīng)是社會中的法律人。這是律師在本來意義上所具有的社會地位，律師即“法律之師”，律師所從事的服務(wù)活動是與法律相關(guān)的專業(yè)性服務(wù)?，F(xiàn)代經(jīng)濟的快速發(fā)展，使得現(xiàn)代社會人與人之間經(jīng)濟關(guān)系、社會關(guān)系、政治關(guān)系變得日益復(fù)雜。一方面國家的法制逐漸完善，使得民眾不可能了解全部的法律條文；另一方面又使糾紛的產(chǎn)生日益復(fù)雜，就不得不求助于專業(yè)人士。而律師就是熟悉國家的法律規(guī)范，具有豐富司法實踐的專業(yè)人士，律師介入社會經(jīng)濟會有效地防范社會交易風(fēng)險和預(yù)防糾紛，還可以有效地節(jié)省解決事務(wù)爭端的成本，從而節(jié)省社會資源。要在我國建立高度發(fā)達的社會主義市場經(jīng)濟，國家應(yīng)該大力扶植律師業(yè)的發(fā)展，并幫助拓展律師的業(yè)務(wù)范圍，建立適當(dāng)?shù)穆蓭煼煞?wù)強人制度，推進國家法治化的進程。目前，解決社會上出現(xiàn)的越來越多的債務(wù)糾紛、交易中的商業(yè)賄賂、暗箱操作等問題，都需要律師法律服務(wù)的介入，事前以相關(guān)法律抑制這些問題的發(fā)生。建議建立國家投資項目、政府采購、國營企業(yè)必須由律師提供法律服務(wù)的強入制度，以保護國有資產(chǎn)的增值，防止權(quán)錢交易并杜絕腐敗現(xiàn)象的發(fā)生。

(3)律師應(yīng)是社會中的經(jīng)濟人。毋庸置疑，作為為社會提供法律服務(wù)的專門執(zhí)業(yè)人員，律師與公職人員的明顯區(qū)別，就是這一職業(yè)的服務(wù)性，服務(wù)性是律師區(qū)別于政府公務(wù)員和法官、檢察官的顯著特點。

律師與委托人的法律服務(wù)關(guān)系本質(zhì)上是一種有償?shù)拿袷麓黻P(guān)系，而政府與其他社會主體之間的公共服務(wù)關(guān)系原則上是一種公共行政關(guān)系?？梢哉f，政府公務(wù)員提供的行政服務(wù)、法官檢察官提供的司法服務(wù)均屬于國家為納稅人提供的“公共物品”，具有消費的非排他性和非競爭性，而律師為委托人提供的法律服務(wù)則顯然屬于消費對象特定的“私人物品”。前者的職責(zé)是向社會提供強制性的法律保護，而律師的職責(zé)是向社會提供由當(dāng)事人自愿選擇的法律服務(wù)。

律師提供法律服務(wù)，向國家繳納稅收，能為社會創(chuàng)造經(jīng)濟價值，國家應(yīng)該扶植律師業(yè)的發(fā)展，但是由于種種原因，目前的中國律師和律師事務(wù)所，很少有稱得上“大牌”律師的。全國十幾萬之眾的律師中，享有盛名的律師寥寥無幾。在當(dāng)今社會中，只有大牌律師才能有大的效益和大的社會影響。例如美國是一個由律師統(tǒng)治的國度，律師在社會上地位之高、影響之深，以致人們稱他們的事業(yè)為“自由的詮釋真理”。不能成為大牌律師，不僅僅意味收入微薄，更意味著律師社會功能的潛力沒有得到充分發(fā)揮。中國目前還沒有形成一個律師階層，律師普遍的社會地位不高。要培養(yǎng)一批大牌律師，我們還有很長的路要走，一是要提高律師自身的素質(zhì)；二是要建立具有一定規(guī)模、管理先進、財力雄厚、名聲顯赫的律師事務(wù)所。

(4)律師應(yīng)是社會中的文化人。法律是智慧的產(chǎn)物，法律以其嚴謹?shù)倪壿嬎季S方式來為公眾設(shè)定游戲規(guī)則，從而確保社會中人可以遵從一個基本的道德規(guī)范，能夠在社會中和睦相處。法律又是人文關(guān)懷的產(chǎn)物，它通過精妙的設(shè)計來保護大多數(shù)人的利益，實現(xiàn)社會正義。作為“法律之師”的律師，為處于各種紛擾中的人們答疑解惑。律師在傳播社會文化中的作用主要體現(xiàn)在以下幾個方面：首先，律師是人類文明智慧的積極研習(xí)者，一般熟悉古今中外的法律文明和文化史，而法律由于產(chǎn)生于日常生活實踐，因此律師對古今的文化和文明實踐比較熟悉；其次，律師是人類文明智慧的開拓者，律師在日常的司法實踐中接觸了大量的案例，熟知人間冷暖，而律師的執(zhí)業(yè)特性也是通過不斷的查漏補缺使得國家的法制、制度、政策更加完備，從而使得人類的智慧得到發(fā)展；再次，律師是人類文化的傳播者，法律文化是人類的精英文化，這些文化掌握在少數(shù)人的手中。無論是從自己肩負的歷史使命來講，還是從自己的職業(yè)特性來講，律師肩負著向社會大眾傳播人文及法律知識的使命；最后，由于律師的工作在社會生活中，改造了公民的思維方式和觀念，使人們懂得用理性和智慧的方式來看待自己和社會的行為，從而使社會的文明程度進一步得到提高。

無疑，富有成效地發(fā)揮律師角色在社會中的職能作用，需要一套設(shè)計完整且周密的制度。實現(xiàn)此目標(biāo)不僅受到律師本身素質(zhì)的限制，而且還要面對傳統(tǒng)政治、法律文化的慣性阻隔，因此，制度創(chuàng)新離不開律師制度的自我檢視，同樣也離不開政治權(quán)力的反思。對律師制度而言，重點在于提高獲取律師資格的門檻和加強律師職業(yè)倫理教育，以確保律師能夠擔(dān)當(dāng)起政治參與的任務(wù)，并營造全社會尊重律師社會角色的良好環(huán)境。