沖突法范式的建立

摘要：本文從范式角度重新分析了巴托魯斯的“法則區(qū)別說”，認(rèn)為該理論學(xué)說確立了沖突法的第一個(gè)理論范式，從而具有無可替代的歷史地位?！胺▌t區(qū)別說”對(duì)于沖突法范式的貢獻(xiàn)在于：首次將本國法與外國法置于同等地位，從而確立了沖突法的研究前提；以法律的域內(nèi)域外效力為基本點(diǎn)展開研究，確立了沖突法的研究方向；法律選擇理論及與之相關(guān)的沖突法原則在法律沖突的解決中發(fā)揮了重要作用；開創(chuàng)了一個(gè)新的歷史階段，吸引了大批的追隨者對(duì)該理論進(jìn)行研究、深化與發(fā)展。

關(guān)鍵詞：范式；巴托魯斯；法則區(qū)別說

中圖分類號(hào)：D901 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-1502(2010)02-0073-04

現(xiàn)代意義上的沖突法發(fā)源于13、14世紀(jì)的歐洲大陸，巴托魯斯的“法則區(qū)別說”正是現(xiàn)代意義上的沖突法的最早形態(tài)。法則區(qū)別說起源于意大利半島，在長達(dá)幾個(gè)世紀(jì)的時(shí)間里傳人法國又流行于荷蘭，這一時(shí)期的涉外民商事法律糾紛的解決都建立在法則區(qū)別說的基礎(chǔ)上，故學(xué)者將其稱為“法則區(qū)別說時(shí)代”。

學(xué)者們都承認(rèn)“法則區(qū)別說”在沖突法發(fā)展史上的重要性，但該理論借助于法則的語法結(jié)構(gòu)來劃分“人法”和“物法”的做法在今天看來的確存在著很多缺陷，因此，每當(dāng)提及“法則區(qū)別說”，對(duì)其局限性的批判總是不可避免。這種批判也在一定程度上影響到對(duì)這一學(xué)說在沖突法理論發(fā)展史中的地位的確認(rèn)。本文試圖運(yùn)用美國著名科學(xué)哲學(xué)家托馬斯·庫恩在其《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》一書中提出的范式理論來重新考察“法則區(qū)別說”在沖突法理論發(fā)展史中的重要地位。盡管“法則區(qū)別說”在很多人看來已經(jīng)落入歷史的故紙堆中，但它對(duì)沖突法的影響是十分深遠(yuǎn)的。它為沖突法確立了第一個(gè)理論范式，從而使沖突法第一次以一種獨(dú)立的理論形態(tài)登上法學(xué)的舞臺(tái)，其核心理論至今都在影響著沖突法的發(fā)展。就這個(gè)意義而言，“法則區(qū)別說”的歷史地位甚至超過了其后的“法律關(guān)系本座說”、“政府利益分析說”等理論，對(duì)沖突法的影響是劃時(shí)代的。

一、“法則區(qū)別說”結(jié)束了沖突法的前范式時(shí)期

在庫恩的科學(xué)革命的理論中，“范式”(paradigm)概念雖然是十分重要的，但卻沒有形成一個(gè)含義明確的定義。庫恩本人也是在多種不同的意義上解釋和使用“范式”概念。概括起來說，這個(gè)概念在庫恩的書中大致有三個(gè)層次的基本含義：(1)觀念范式——一套根據(jù)特有的價(jià)值觀念和標(biāo)準(zhǔn)所形成的關(guān)于外部世界的形而上的信念；(2)規(guī)則范式——在觀念范式基礎(chǔ)上產(chǎn)生出來的一套概念、定律、規(guī)則、方法、程序等；(3)操作范式——一些公認(rèn)的或具體的科學(xué)成就、經(jīng)典著作、工具儀器、已解決的難題以及未解決但已明確了解決途徑的問題。這三個(gè)層次并不是分立并列的，而是彼此相關(guān)緊密結(jié)合的整體。也就是說，范式就是指在一個(gè)科學(xué)共同體中所形成的共同的價(jià)值觀念、標(biāo)準(zhǔn)和信念，一整套用以解決科學(xué)問題的概念、定律、規(guī)則、方法系統(tǒng)等。無疑，范式標(biāo)志著一種理論形態(tài)的形成。而不同的范式則意味著在解決同樣的理論問題方面有著不同的理論原則。對(duì)于范式的這種理解顯然對(duì)于科學(xué)研究的各個(gè)不同的領(lǐng)域有著普遍的適用性，可以成為評(píng)判一門科學(xué)是否具有完整的理論形態(tài)的尺度，也可以用以考察科學(xué)理論的變革情況。

庫恩還認(rèn)為，科學(xué)的發(fā)展是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，這一過程可以劃分為五個(gè)階段：前科學(xué)時(shí)期、常規(guī)科學(xué)時(shí)期、反常時(shí)期、科學(xué)革命、新的常規(guī)科學(xué)時(shí)期。其中，前科學(xué)時(shí)期也就是“前范式時(shí)期”，是指對(duì)某一學(xué)科已經(jīng)開始有所觀察與研究，但尚未形成統(tǒng)一的范式的一段時(shí)間。這一時(shí)期的研究，往往呈現(xiàn)出學(xué)派林立的特征，由于不存在統(tǒng)一的范式，所有與該領(lǐng)域相關(guān)的內(nèi)容都可能成為研究的重點(diǎn)，都同樣重要。因此，這一時(shí)期的研究成果呈現(xiàn)出極大的隨機(jī)性，“不同的人面臨著同樣范圍的現(xiàn)象，盡管通常不都是完全相同的現(xiàn)象，但卻以不同的方式描述和詮釋它們”。隨著科學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展，某一種理論(或者信念、理念、公式、工具或方法)能夠比其他理論更好地回答某一學(xué)科領(lǐng)域內(nèi)的眾多問題(庫恩稱之為謎題)，因而能夠吸引一批堅(jiān)定的擁護(hù)者，使他們脫離科學(xué)活動(dòng)的其他競爭模式，這樣，范式就形成了，這標(biāo)志著科學(xué)進(jìn)入常規(guī)科學(xué)階段。

依據(jù)庫恩的范式理論，可以說，法則區(qū)別說的產(chǎn)生標(biāo)志著沖突法及其理論從前范式時(shí)期向常規(guī)時(shí)期的過渡。

沖突法的發(fā)展最早始于中世紀(jì)的歐洲。早在羅馬法時(shí)期就已有了沖突法的雛形。羅馬法有兩個(gè)著名的法律概念——“市民法”與“萬民法”。市民法用以調(diào)整羅馬城邦市民之間關(guān)系，萬民法調(diào)整羅馬人與異邦人之間或者異邦人與異邦人之間的民事關(guān)系。這種萬民法從開始就是為了直接解決不同城邦人之間的法律沖突問題而設(shè)立的。12－13世紀(jì)，意大利和法國的一些法學(xué)家已經(jīng)相繼提出過一些早期的沖突原則。如阿爾德里古(Aldricus)在12世紀(jì)末就曾提出審判員在選擇法律時(shí)應(yīng)適用更好或更為有效的習(xí)慣法的觀點(diǎn)，從而被沃爾夫(Wolff)稱為第一位真正提出國際私法問題的人?！皥鏊湫袨椤钡乃枷胍约皩⒊绦蚍ㄅc實(shí)體法進(jìn)行區(qū)分的觀點(diǎn)也已經(jīng)出現(xiàn)。但此時(shí)，這些觀點(diǎn)都沒有形成完整的理論體系，只是作為需要適用外邦法時(shí)的一種“應(yīng)急措施”。

中世紀(jì)的意大利地中海沿岸商業(yè)的發(fā)展，城邦國家的興起和繁榮帶動(dòng)了沖突法的產(chǎn)生。每個(gè)城邦國家都有自己的法律，都希望在商業(yè)交往中適用自己城邦的法律，法律之間的選擇適用問題也越來越多，這顯然對(duì)商業(yè)貿(mào)易的發(fā)展十分不利，因而迫切需要解決這種法律之間的沖突問題。隨著貿(mào)易往來逐步增多，在法律間進(jìn)行選擇的情況日益增多，逐漸從例外上升為普遍，這就需要形成完整的、規(guī)范的、能夠獲得廣泛支持的理論和方法來指導(dǎo)法律選擇，并結(jié)束在法律沖突時(shí)出現(xiàn)的思想混亂。

14世紀(jì)，意大利法學(xué)家巴托魯斯(Bartolus)提出了“法則區(qū)別說”。他將所有的法則分為人的法則、物的法則和混合法則，區(qū)分的方法是法則的語法結(jié)構(gòu)。如果法則在敘述時(shí)將人作為主語，則為“人法”；將物作為主語，則為“物法”。人法和物法的法律效力不同，一般意義上說，人法可以適用于制定該法，則城邦的所有居民，不管其是否在城邦地域范圍之內(nèi)。即人法具有域外效力；物法則僅適用于制定該法則的城邦內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，不具域外效力。對(duì)此種分類方法，后世學(xué)者頗有微詞?！耙?yàn)樵S多法律關(guān)系既包含有人的因素，又包含有物的因素，很難按‘人法’、‘物法’的框框去套用?！背Ｓ脕砼小胺▌t區(qū)別說”的就是“英國人遺產(chǎn)案”的例子。根據(jù)巴托魯斯的觀點(diǎn)，如果英國的“法則”表述為“遺產(chǎn)歸生存之長子繼承”，則該法則的主語為“遺產(chǎn)”，屬于“物法”；如果英國的“法則”表述為“長子繼承死者遺產(chǎn)”，則該法則的主語為“長子”，屬于“人法”。而這兩種表述方式并沒有什么本質(zhì)區(qū)別。

雖然如此，“法則區(qū)別說”理論仍然獲得了廣泛的支持。巴托魯斯在歷史上是第一個(gè)站在城邦法則普遍適用的立場上，平等研究各城邦法則的域內(nèi)域外效力的學(xué)者，他的理論打破了封建主義推崇的法律絕對(duì)屬地主義的標(biāo)準(zhǔn)。他提出的基本的沖突規(guī)范，對(duì)后來國際私法的形成和發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。法則區(qū)別說站在探討城邦法則的普遍適用性的立場上去解決法律沖突問題，并且主張將本地法與其他城邦的法律同等對(duì)待，而不是將本地法對(duì)其他法律的適用作為一種特例。這樣，巴托魯斯的法則區(qū)別說，就把沖突法從個(gè)案中分離出來，使之成為一個(gè)具有完整理論形態(tài)的獨(dú)立學(xué)科，從而終結(jié)了沖突法的前范式時(shí)期，使之進(jìn)入系統(tǒng)的科學(xué)發(fā)展時(shí)期。因此，“法則區(qū)別說”對(duì)于國際私法具有開山的意義。正如我國著名法學(xué)家韓德培先生所評(píng)價(jià)的那樣：“法則區(qū)別說作為國際私法的最早形態(tài)像顆新星出現(xiàn)在意大利北部城邦的上空?！?/p>

二、范式的作用——“法則區(qū)別說”的意義

庫恩在《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》一書中給出了范式的兩個(gè)特征，即理論或理論體系：“成就空前地吸引一批堅(jiān)定的擁護(hù)者，使他們脫離科學(xué)活動(dòng)的其他競爭模式。同時(shí)，這些成就又足以無限制地為重新組成的一批實(shí)踐者留下有待解決的種種問題?！鼻耙粋€(gè)特征表明，能夠成為范式的理論或理論體系必然比同時(shí)期或之前的理論能更好更有效地解決該學(xué)科中的大多數(shù)問題，從而具有更廣泛的適用性，獲得更普遍的支持；后一個(gè)特征表明，范式的作用在于從一個(gè)學(xué)科需要研究的種種紛繁復(fù)雜的問題中選擇出最需要研究的方向，將其規(guī)范為該學(xué)科需要研究的主要方向，從而使研究者的精力得以集中，促進(jìn)研究向更深的層次展開。隨著研究的深入與細(xì)化會(huì)出現(xiàn)更多需要解決的問題，從而保持學(xué)科旺盛的活力?！胺▌t區(qū)別說”的范式作用亦呈現(xiàn)出這樣的特征，歸結(jié)起來有如下三點(diǎn)。

1 “法則區(qū)別說”確立了沖突法的研究前提與方向

正如上文指出的，在“法則區(qū)別說”提出之前，沖突法思想從本質(zhì)上并未將本國法與外國法平等對(duì)待，而是將外國法的適用作為例外手段個(gè)別地去解決涉外民商事沖突問題。這固然取決于當(dāng)時(shí)民商事交往的局限性，但如果這種思想始終占據(jù)統(tǒng)治地位，很難想象現(xiàn)今還有沖突法這一法學(xué)部門的出現(xiàn)。更多的可能性是將某些帶有沖突規(guī)范意味的規(guī)則作為一國民法的補(bǔ)充條款或例外條款。然而，“法則區(qū)別說”的出現(xiàn)率先提出了平等對(duì)待本國法與外國法的思想，將對(duì)外國法的適用視為系統(tǒng)而規(guī)范的選擇，這對(duì)當(dāng)時(shí)的學(xué)者而言無疑是一種價(jià)值觀上的沖擊。當(dāng)“法則區(qū)別說”被廣泛接受之后，學(xué)者們的眼光不再局限于一國或一城邦的法律，而是站在超越國境的層面考慮問題。價(jià)值觀的這種改變無疑更符合國際交往逐漸增多的現(xiàn)實(shí)情況，同時(shí)也為沖突法的發(fā)展提供了前提條件。

巴托魯斯的“法則區(qū)別說”首次抓住了法律沖突的基本點(diǎn)，即法律的域內(nèi)域外效力，并在此基礎(chǔ)上第一次將法律沖突問題分成兩個(gè)相互聯(lián)系的側(cè)面：一個(gè)城邦的“法則”能否適用于其他領(lǐng)域內(nèi)的所有的人和這個(gè)城邦“法則”的效力是否及于在其境外的居民。這兩個(gè)基本問題的提出打破了過去封建主義在法律適用上的絕對(duì)屬地主義，提出了另一條屬人主義路線，從而為法律的域外適用提供了理論基礎(chǔ)。在此之后，屬地主義與屬人主義之間的斗爭，實(shí)際上一直持續(xù)到現(xiàn)在，盡管在形式和內(nèi)容上都發(fā)生了重大的變化。為何法律能夠具有域外效力的研究也成為后世學(xué)者探究的根本問題，即使是后來具有革命性作用的“法律關(guān)系本座說”、“最密切聯(lián)系說”等，理論本質(zhì)上也是在回答這個(gè)問題?？梢哉f，“法則區(qū)別說”為國際私法理論的發(fā)展規(guī)劃了最重要的一個(gè)方向，后人也正是在巴托魯斯的基礎(chǔ)之上進(jìn)行更深入的研究，提出了各家之言。

2 “法則區(qū)別說”在法律沖突的解決中發(fā)揮了重要的作用

首先，巴托魯斯提出的法律選擇理論具有劃時(shí)代的意義。盡管他提出的劃分“人法”和“物法”的方法在今天受到了學(xué)者們的批判，但不能否認(rèn)該理論在當(dāng)時(shí)意大利及其他各國解決法律沖突的實(shí)踐中起到了重要的作用。該理論的意義在于提出了解決法律沖突的標(biāo)準(zhǔn)，從而使法官適用外國法有了統(tǒng)一的理論依據(jù)。這不僅增加了法律的確定性，而且增加了法律的可預(yù)見性，使得法律的規(guī)范作用在涉外民商事案件中得到了重大的發(fā)展。這為當(dāng)時(shí)新興資本主義的自由貿(mào)易提供了便利，推動(dòng)了時(shí)代的進(jìn)步。

其次，“法則區(qū)別說”還匯集了許多重要的沖突法原則，如人的權(quán)利能力和行為能力應(yīng)依其屬人法；侵權(quán)行為適用“場所支配行為”原則，即依侵權(quán)行為地法；不動(dòng)產(chǎn)適用其所在地法；而動(dòng)產(chǎn)則接受了法蘭西學(xué)者提出的“動(dòng)產(chǎn)附骨”，即依其所有人的屬人法等等。這些沖突法原則有些至今都在使用，有些經(jīng)歷了幾個(gè)世紀(jì)的補(bǔ)充和完善，有些雖已摒棄不用但影響了現(xiàn)今眾多理論的發(fā)展。特別是現(xiàn)今沖突法的最具特色的“間接調(diào)整方法”可以說正是始于此時(shí)。因此，“法則區(qū)別說”一經(jīng)問世便吸引了當(dāng)時(shí)幾乎所有沖突法學(xué)者的目光，甚至在此后的幾個(gè)世紀(jì)不但沒有悄聲湮滅，反而擴(kuò)展到歐洲大陸的其他國家，引來無數(shù)后繼者對(duì)其進(jìn)行充實(shí)和發(fā)展。

3 “法則區(qū)別說”吸引了大批的追隨者對(duì)其進(jìn)行研究和完善

庫恩認(rèn)為，范式的確立并不代表一個(gè)學(xué)科在一段時(shí)間里就可以高枕無憂了。相反，范式在其成立之初。應(yīng)用范圍和精確性兩方面都是極其有限的，在開始時(shí)很大程度上只是選取的、不完備的、有可能成功的預(yù)示。一種范式之所以獲得范式的地位，是因?yàn)檫@種范式較之其他范式能更成功地解決一些問題。而這些問題又為實(shí)踐者團(tuán)體認(rèn)識(shí)到是最為重要的。“法則區(qū)別說”范式的建立就是這樣。在該范式確立之后。沖突法的發(fā)展進(jìn)入了一個(gè)新的階段，這一階段涌現(xiàn)出許多優(yōu)秀的理論成果。這些成果都是建立在“法則區(qū)別說”的基礎(chǔ)之上，目的在于擴(kuò)展巴托魯斯范式，增進(jìn)法律實(shí)踐與范式預(yù)測之間的吻合程度，從而使范式本身更加明晰、完整?！胺▌t區(qū)別說”一直延續(xù)到18世紀(jì)末19世紀(jì)初，在國際私法理論方面居于統(tǒng)治地位達(dá)五六百年。各國的沖突法學(xué)者運(yùn)用自身的聰明才智對(duì)它進(jìn)行完善，產(chǎn)生了許多意義深遠(yuǎn)的新學(xué)說。例如，法國的杜摩蘭(Dumoulin)提出在契約關(guān)系中應(yīng)該適用當(dāng)事人自己選擇的習(xí)慣法，并主張盡量擴(kuò)大人法的適用范圍，他的思想逐漸理論化為“意思自治”原則，如今已成為選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的普遍接受的原則。與杜摩蘭同時(shí)期的達(dá)讓特萊(D’Argentre)則極力主張縮小人法的范圍和擴(kuò)大物法的范圍，同時(shí)加進(jìn)了第三種分類，即既涉及人又涉及物的混合法，他認(rèn)為混合法最終也是屬物的，從而將屬地主義提高到了基本原則。

屬人主義的思想后來由意大利的孟西尼(Manci-ni)繼承，1851年，他在都靈大學(xué)發(fā)表了題為“國籍乃國際法的基礎(chǔ)”(Nationality as the Foundation of the LawofNations)的著名演說。他認(rèn)為構(gòu)成法律選擇的基礎(chǔ)應(yīng)該是國籍、當(dāng)事人和主權(quán)三種因素在起作用，而其中尤以國籍起決定作用，在這個(gè)基礎(chǔ)上他提出“個(gè)人的權(quán)利是只能受到他所從出的那個(gè)社會(huì)的法律審判”的。因而法院適用外國法是一種國際法上的義務(wù)m。

荷蘭的法學(xué)家更多地繼承了達(dá)讓特萊的屬地主義思想，認(rèn)為在每一個(gè)獨(dú)立主權(quán)的國家，是必然擁有排除任何適用外國法的權(quán)力的，但是出于商業(yè)的需要，只要與本國主權(quán)和利益不相悖，出于一種禮讓，也可以承認(rèn)外國法的域外效力。這種思想后經(jīng)胡伯(Huber)的概括，理論化為“國際禮讓說”?！皣H禮讓說”又對(duì)后來英美沖突法理論的發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響，“國際禮讓說”認(rèn)為可以適用外國法的前提是基于“禮讓”的原則，承認(rèn)已經(jīng)根據(jù)外國的法律生效的權(quán)利，這種思想后來逐漸演變?yōu)椤凹鹊脵?quán)”理論，在很長一段時(shí)間主導(dǎo)了英美沖突法的理論和實(shí)踐，并成為美國《第一次沖突法重述》的指導(dǎo)思想。

這些理論雖然在沖突法的歷史中產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，但從本質(zhì)上講，它們?nèi)匀粵]有跳出巴托魯斯的“法則區(qū)別說”范式。杜摩蘭的“意思自治”原則與達(dá)讓特萊的屬地主義學(xué)說雖然在意義上幾乎完全相反，但本質(zhì)上仍然遵循了巴托魯斯對(duì)法則的區(qū)分，并在其基礎(chǔ)上從不同的方向探討了“混合法”該如何適用法律的理論。荷蘭的“國際禮讓說”、孟西尼的國籍主義思想以及英國的“既得權(quán)說”則都是尋求對(duì)巴托魯斯提出的“為何適用外國法”這一問題的解答。正是這些理論使得“法則區(qū)別說”這一范式不斷地走向成熟。

從當(dāng)代沖突法的發(fā)展高度來看，巴托魯斯的“法則區(qū)別說”顯然已被歷史性地超越了，但這個(gè)超越卻正是以這個(gè)學(xué)說為跳板的?！胺▌t區(qū)別說”結(jié)束了沖突法前范式時(shí)期混亂的法律適用實(shí)踐，以一套統(tǒng)一而系統(tǒng)的方法為法官解決法律沖突問題提供了理論支點(diǎn)。不僅它提出的許多原則一直沿用到今天，而且更重要的是，它為后世沖突法理論變革或理論范式的轉(zhuǎn)換提供了基本的思路。特別是“法則區(qū)別說”第一次將國內(nèi)法與外國法放在平等的地位上，從而使學(xué)者們能夠跳出國界，放眼世界。這種價(jià)值層面的沖擊是后來的沖突法理論都無法達(dá)到的高度。從這個(gè)角度來說，“法則區(qū)別說”對(duì)后世的影響遠(yuǎn)比其他學(xué)說更為重要。