對新時期人與野生動物緊張關(guān)系的法律再審視

摘要：改革開放至今三十余年，我國山區(qū)的人與野生動物發(fā)生兩次緊張關(guān)系。這兩次腎張關(guān)系的情境是完全相反的，但我們?nèi)匀粓?zhí)行相同的野生動物保護(hù)法。這就使在應(yīng)對人與野生動物腎張關(guān)系的問題上，法律機(jī)制處于一種尷尬的境地。這種機(jī)械司法實(shí)質(zhì)是以法的“確定性”犧牲法的“正確性”，沒有認(rèn)真對待公民權(quán)利這一現(xiàn)代司法的核心問題，從而使司法判決不具有合理可接受性。

關(guān)鍵詞：法律機(jī)制；人；野生動物；機(jī)械司法；權(quán)利

中圖分類號：D912，6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-1502(2010)02-0082-06

改革開放至今三十余年，我國山區(qū)發(fā)生了兩次人與野生動物的緊張關(guān)系。一是改革開放之初，由人造成的人對野生動物的緊張關(guān)系。概括說來，我國經(jīng)過了上世紀(jì)六七十年代的人口高速增長，但生產(chǎn)力沒有相應(yīng)地提高，山區(qū)人們的日常生活的燃料在新中國成立后幾十年如一日，即一直使用山上的柴、草、樹，隨著人口的不斷增長，柴、草、樹相對于人們的日益擴(kuò)大的需求顯得日益緊張，對山區(qū)而言，柴、米、油、鹽、醬、醋、茶，柴排在第一位，特別是緯度高、冬天寒冷的山區(qū)，冬天取暖也靠柴，“柴”自然成了山區(qū)每個家庭特別關(guān)注的問題。每到秋后，每個家庭都組織專門力量砍柴，很快山上就無柴了，放眼望去，光禿禿的一片。山區(qū)人們這種大規(guī)模的砍柴行為對于生長于斯的野生動物來講，無異于“刨根挖窩、斷源截流”，人類的這種生活方式破壞了野生動物生長的土壤，造成了人對野生動物的緊張。因為沒有了柴草，食草性野生動物不可能生存；而野生動物處于一個環(huán)環(huán)相扣的食物鏈中，沒有食草性動物，食肉性動物也沒有立足之地，也就是說野生動物由于山區(qū)人們這種生活方式而被推向瀕危的邊緣。對于柴草而言，“野火燒不盡，春風(fēng)吹又生”，但野生動物的生命力沒有這么強(qiáng)，所以那時的山區(qū)，飛禽走獸日漸絕跡，由此導(dǎo)致一系列野生動物保護(hù)法律的出現(xiàn)。

但是，時過境遷，今天的山區(qū)再次發(fā)生野生動物和人之間的極度緊張關(guān)系，但與上次相反，此次緊張關(guān)系是由野生動物造成的，是野生動物對人的緊張關(guān)系。概括說來，自上世紀(jì)70年代末開始的改革開放，極大地促進(jìn)了中國生產(chǎn)力的發(fā)展并推動了城市化進(jìn)程。伴隨著城市化的進(jìn)程，大量山區(qū)的人進(jìn)入了城里，生活在山區(qū)的人口日益減少；由于生產(chǎn)力的發(fā)展，即使山區(qū)人也不再以柴草為燃料，而代之以煤和天然氣，這兩大因素促使山區(qū)人對柴草的需求量日益減少。于是乎，今日的山區(qū)，一年四季，放眼望去，草木茂盛。而草木提供食草性動物的食源，食草性動物又提供食肉性動物的食源，環(huán)環(huán)相扣，一個良性循環(huán)的野生動物食物鏈又隨著山區(qū)人的生活方式的改變而重新恢復(fù)起來了。伴隨著山區(qū)草木茂盛，飛禽走獸又卷土重來，人們的驚喜很快淹沒在迷茫和惆悵乃至恐懼之中了。

“物以類聚，人以群分”，人和動物的區(qū)別在于群體性，人的群體性體現(xiàn)于群體中的人通過遵守群體的規(guī)則而生存在一起，只有人才有意識地制定和遵守規(guī)則，從而使人類的進(jìn)化與動物依靠本能的進(jìn)化具有本質(zhì)的不同。正如哈耶克指出的：“選擇過程在導(dǎo)使社會制度得以型構(gòu)的文化傳承(cultural transmission)中發(fā)揮作用的方式，與這種選擇過程在天生的生物特性的選擇及其經(jīng)生理學(xué)上的遺傳而得以傳承的方面發(fā)揮作用的方式之間，存在著重要的差異?！碑?dāng)野生動物瀕臨滅絕時，人們及時制定出野生動物保護(hù)法，1988年11月8日《中華人民共和國野生動物保護(hù)法》出臺，第三十一條明確規(guī)定：非法捕殺國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物的，依照關(guān)于懲治捕殺國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物犯罪的補(bǔ)充規(guī)定追究刑事責(zé)任。但是動物靠本能生活而無制定或遵守規(guī)則可言，當(dāng)動物在適宜的環(huán)境下大規(guī)模繁殖，動物群體日益擴(kuò)大時，就必然向人類攻城略地了，于是就造成了野生動物對人類的負(fù)價值。在這種情況下，對野生動物不僅是—個保護(hù)問題，更是—個管理問題。今天的山區(qū)，野生動物對人類造成的危害尤為突出，

近年來，我國山區(qū)頻繁發(fā)生野生動物所造成的危害人們財產(chǎn)和人身安全的事件，許多山民的耕地因為野豬、野兔等野生動物的踐踏、蠶食而被迫棄耕，山民的生存環(huán)境受到野生動物的嚴(yán)重威脅。但是，根據(jù)現(xiàn)行法律，捕殺野生動物是要承擔(dān)法律責(zé)任的。筆者的看法是，過去制定野生動物保護(hù)法是基于野生動物瀕臨滅絕的情境；現(xiàn)在某些地區(qū)野生動物泛濫成災(zāi)，已經(jīng)威脅到居民的生存安全，難道山民還要根據(jù)僵化的法律采取“獸進(jìn)人退”的消極策略?法院依據(jù)法律對捕獲對人類安全構(gòu)成威脅的野生動物的人以有罪判決，這判決是否具有合理性?當(dāng)已經(jīng)制定的法和現(xiàn)實(shí)生活之間出現(xiàn)不適應(yīng)時，是否仍然要固守原有的法律而不進(jìn)行合理的修改?

當(dāng)今中國法律屬于大陸法系，法院根據(jù)已經(jīng)制定的法律審判案件并做出判決，這有其合理性和必要性，其優(yōu)勢是很明顯的，但其缺陷也是很明顯的。立法程序經(jīng)過提案、審議、表決和公布，耗時甚長，這期間社會生活經(jīng)歷了廣泛深刻的變化，有時法律剛實(shí)施，法律所賴以產(chǎn)生的情境已經(jīng)發(fā)生了變化，而這已經(jīng)變化的情境和法律的規(guī)范是不相容的。更不用說，像野生動物保護(hù)這樣的法律，已經(jīng)實(shí)施數(shù)十年，這其中的變化可以說是巨大的。法律規(guī)范是根據(jù)特定的生活情境而制定的，法律規(guī)范一旦制定下來就應(yīng)保持相對的穩(wěn)定性，而我們的社會法律生活總處于變動不居之中，我們現(xiàn)在所發(fā)生的法律事實(shí)，有的和法律規(guī)范所經(jīng)歷過的法律事實(shí)是相一致的，在這種情況下，能夠適用已制定的法律規(guī)范，有的則和法律規(guī)范所經(jīng)歷的法律事實(shí)不一致，在這種情況下是不能機(jī)械地適用已經(jīng)制定的法律規(guī)范的。所以說，“任何概念都擁有自身的歷史，它們不能抵抗時代的變化?！彼痉ㄅ袥Q適用法律規(guī)范涵攝案件事實(shí)，法律規(guī)范一旦制定出來就保持一定的穩(wěn)定性，而案件事實(shí)則時變時新以致法律規(guī)范逐漸失去對其涵攝的合法性基礎(chǔ)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，當(dāng)通貨緊縮時實(shí)行低利率政策，而在通貨膨脹時則及時調(diào)整實(shí)行高利率政策，因時制宜。我國從2003年進(jìn)入物價上漲期，相應(yīng)地多次提高利率，從2008年9月起，面對物價下行期，又多次降低利率，假如在通貨緊縮的經(jīng)濟(jì)生活中還執(zhí)行高利率政策，這樣的政策是失敗的。但在法律生活中，根據(jù)當(dāng)時的情況制定的法律在情況已發(fā)生改變的情況下，卻沒能及時地調(diào)整，從而使法律喪失其有效調(diào)整功能?？梢哉f，當(dāng)初之所以制定野生動物保護(hù)法是因為人類的生活方式威脅著野生動物的生存，對于瀕危的野生動物是不能夠繼續(xù)捕殺了，那時的野豬被定為保護(hù)動物是因為它的稀缺性。問題在于，現(xiàn)在的情況正好相反，在某些山區(qū)由于人們生活方式的改變，野生動物已經(jīng)無生存之憂，而是按照本能進(jìn)行大肆地繁殖和擴(kuò)張，在新的環(huán)境下其繁殖能力之強(qiáng)、繁殖速度之快、擴(kuò)張規(guī)模之大是人們始料未及的。在新的情境之下，不是人威脅著野生動物的生存，而是野生動物威脅著人的安全。當(dāng)人威脅著野生動物生存時，人可以制定法律進(jìn)行調(diào)整。而當(dāng)野生動物威脅著人的安全時，如果還把法條當(dāng)作教條，把保護(hù)的對象放在野生動物而不是人身上，那將使法律處于一種十分尷尬的境地。

哈貝馬斯指出：“規(guī)范的法律有效性——關(guān)鍵就在這里——的意思是，兩個東西在同時得到保障：一方面是行為的合法律性，也就是必要時借助于制裁來強(qiáng)制實(shí)施的對規(guī)范的平均遵守，另一方面是規(guī)則本身的合法性，它使任何時候出于對法律的尊重而遵守規(guī)范成為可能?！痹谝吧鷦游锉Ｗo(hù)的法律仍在實(shí)施的山區(qū)，法院對防衛(wèi)性捕殺野生動物的山民以法律制裁，仍然符合哈貝馬斯所提出的法律有效性的一個方面，但這是不完整的，因為山民不是出于對法律的尊重遵守法律，山民不禁要問：難道我的價值不如一頭野豬?野豬有進(jìn)攻我、掠奪我的資格而我卻沒有相應(yīng)的自衛(wèi)資格?這樣的法律莫說山民不服，法官、法學(xué)家能講得出其合理性嗎?這樣的司法判決更沒有可接受性，正如哈貝馬斯所指出的：“在這里所預(yù)設(shè)的是這樣一種合法性共識，它以一種理想類型的方式把兩個環(huán)節(jié)結(jié)合在一起了：實(shí)定法之所以是有效的，一方面是因為它是根據(jù)現(xiàn)行的結(jié)社法律而實(shí)證地頒定的，另一方面是因為它已經(jīng)被合理地同意了。一種這樣的實(shí)定過程特有的合理性在于，社會成員只有根據(jù)一種基于理由的共識才服從那些由國家確認(rèn)的規(guī)則的強(qiáng)制力。在本論題中，司法判決是“根據(jù)現(xiàn)行的結(jié)社法律而實(shí)證地頒定的”，但并沒有“已經(jīng)被合理地同意了”，而是引起行為人的不滿和憤怒。但是法律的制定和修改要經(jīng)過嚴(yán)格的程序，要有一個相對耗時較長的過程，至少在形式上，“有法必依”對法官來說是別無選擇的，哪怕這個“法”——曾經(jīng)很正確的“法”，現(xiàn)在也開始變得過時了。于是法官對山民說：白紙黑字，法律就是這么規(guī)定的。還沒有廢除啊!山民進(jìn)一步問：這法律規(guī)定合理嗎?法官能夠依據(jù)不合理的法律規(guī)定判決嗎?法官就難以自圓其說了。其實(shí)，癥結(jié)在于僵化的法律機(jī)制!“概念法學(xué)”認(rèn)為，法律是一個內(nèi)涵多樣性而又具有意義整體的有機(jī)體系，該體系是按照形式邏輯的規(guī)則建構(gòu)的“概念金字塔”，人類根據(jù)國家的“理性建筑學(xué)”標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行建構(gòu)。就可以通過一定的質(zhì)料將這個體系表達(dá)出來(成文法典體系)，有了這個通過成文法典之質(zhì)料表達(dá)體系，法官們只要運(yùn)用形式邏輯的三段論推理來操作適用規(guī)則和概念，就可以得出解決一切法律問題的答案，這種想法被耶林譏之為“琢磨著把法學(xué)上升為一門法律數(shù)學(xué)的邏輯崇拜。”邊沁認(rèn)為語言完全是對實(shí)在法的指稱，并且是清晰可辨的。這種語言觀導(dǎo)致他提議起草這樣的一個法典，它將在立法者、法官、當(dāng)事人之間建立一種無曲解的交流渠道，使法律的解釋和適用都機(jī)械化，這個任務(wù)低層次文官就可以勝任；法官之所以不太重要就在于法典使用的是普通人的語言，不再需要經(jīng)過職業(yè)訓(xùn)練來予以解說，再者，法典全面而毫無遺漏，也就沒有可供法官打著“填補(bǔ)立法者留下的空白”這樣的招牌來進(jìn)行立法的回旋余地了。概念法學(xué)在司法上的體現(xiàn)就是機(jī)械司法，法官充當(dāng)了韋伯所說的“自動售貨機(jī)”的角色，這是一個非常僵硬的角色，因為自動售貨機(jī)里的“貨”是過去的“貨”，而法官是就當(dāng)下的情況做判決的，如果過去的“貨”已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)在的需要了，法官卻沒有依法“退貨”處理的選擇權(quán)力。在哈特看來，人類立法者根本不可能有關(guān)于未來可能產(chǎn)生的各種情況的所有結(jié)合方式的知識，所以試圖制定詳盡無遺的、適用于任何特定案件、在適用中不發(fā)生做出新選擇的問題的規(guī)則，是我們不應(yīng)該抱有的觀念，“因為我們是人，不是神。無論何時，我們試圖用不給官員留下特殊情況下的自由裁量權(quán)的一般標(biāo)準(zhǔn)，去清晰地、預(yù)先地調(diào)解某些行為領(lǐng)域，都會遇到兩種不利條件，這是人類、也是立法所不能擺脫的困境：其一是我們對事實(shí)的相對無知；其二是我們對目的的相對模糊?！钡且淖冞@僵硬的法律機(jī)制也不易，因為在法官素質(zhì)不高的當(dāng)下中國，如果不堅持“有法可依”和“有法必依”，法官很可能就會恣意妄為，其危害或許更大。這僵化的法律機(jī)制的實(shí)質(zhì)，就是把“法治”理解為單純的依“法律”治理，而對這所依之“法”本身的合法性、合理性、有效性缺乏全面和深度地關(guān)注，缺乏歷史維度的縱向關(guān)注，仿佛法律一旦制定出來就萬事大吉，而事實(shí)上法總是處于歷史的成長過程中，正如龐德所言：法律必須穩(wěn)定，卻不能靜止不變。其結(jié)果是難以實(shí)現(xiàn)人與人之間、人與自然之間和諧相處的法治目標(biāo)，如此理解“法治”只是形式上的，并沒有揭示出“法治”的真諦。兩千多年前的亞里士多德就深刻地指出：“法治應(yīng)包含兩重意義：所成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！边@道理其實(shí)很簡單，“法”治社會之病，“藥”治人之病。人病了，不僅要吃藥，還要關(guān)心“藥”的品質(zhì)，過期的“藥”不僅無效還會起反作用，還必須“對癥下藥”，癥狀變了，藥必然隨之而變，“癥”變而“藥”不變，只會加重病情；社會出了問題，不僅要依靠法律，更要關(guān)心“法”的品質(zhì)，過時無效的法律是達(dá)不到預(yù)期的治理效果的，過去根據(jù)特定情境制定的有效法律，隨著這情境的改變而漸漸失效了，“情境”改變而“法律”不改變，就如同“癥”變而“藥”不變一樣，只會加重病情，這樣的用“法”難道不是愚蠢的嗎?制定法律是一項偉大的事業(yè)，它就是為了協(xié)調(diào)人與人之間、人與自然之間的關(guān)系，它只能是針對具體的情況而言的，真理總是具體的，就本論題而言，當(dāng)野生動物瀕臨滅絕時，通過制定法律對野生動物進(jìn)行強(qiáng)制性保護(hù)是協(xié)調(diào)人與野生動物的平衡關(guān)系，但是當(dāng)野生動物泛濫成災(zāi)時，還對野生動物進(jìn)行強(qiáng)制性保護(hù)只能破壞人與野生動物的平衡關(guān)系。

當(dāng)然法律的制定和適用是一個極其復(fù)雜的系統(tǒng)工程。法的確定性和正確性的關(guān)系向來是難以協(xié)調(diào)好的，當(dāng)今中國的法律機(jī)制就是以法的確定性來犧牲法的正確性，這種狀況是讓每一個法律學(xué)人汗顏的。但這顯然不是現(xiàn)代法治的理想狀態(tài)，現(xiàn)代司法判決除了“合法律性”的要求外，還有“合法性”的要求，即司法判決是對公民權(quán)利的保護(hù)，必須具有正當(dāng)性和合理可接受性；現(xiàn)代法治有賴于具有很強(qiáng)的司法能力和高尚的職業(yè)道德的職業(yè)法官隊伍來維系，法官不僅忠實(shí)于法律還能夠理解好、把握好、運(yùn)用好法律，通過司法判決維護(hù)公民的權(quán)利，如此才能達(dá)到現(xiàn)代法治的理想性要求：司法判決是“合法律性”的確定性和“合法性”的正確性二者的統(tǒng)一。二者缺一的法治就是病態(tài)的。在一般案件中，司法判決的“合法律性”與“合法性”、“確定性”與“正確性”是統(tǒng)一的，它建立在這樣的前提下：我們過去制定的法律是正確的，而當(dāng)下的案件情境如果與該法律制定時所面對的情境并沒有發(fā)生根本變化，因而該法律能夠有效適用于當(dāng)下案件；但在疑難案件中，當(dāng)下的案件情境如果與該法律制定時所面對的情境發(fā)生了根本變化，因而該法律不能夠有效適用于當(dāng)下案件，在這種情況下，必須以司法判決的“合法性”統(tǒng)攝“合法律性”，以“正確性”統(tǒng)攝“確定性”。當(dāng)司法判決嚴(yán)重侵害公民權(quán)利因而喪失了“合法性”和“正確性”時，法官不可以已喪失“合法性”的、過去制定的法律作為當(dāng)下案件的判決依據(jù)。憲法第三十三條第三款規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)。”結(jié)合本論題的語境，在野生動物威脅山民生存的背景下，山民捕殺野生動物只是維護(hù)自己的合法權(quán)益，法官對山民依據(jù)在相反語境下所制定的法律進(jìn)行有罪判決，是對公民權(quán)利的傷害，是同具有最高效力的憲法相違背的，這樣的判決雖然是“合法律的”，卻不是“合法的”?；谔囟ㄕZ境制定的法律在當(dāng)時并未損害公民的權(quán)利，但在語境發(fā)生改變的情況下卻可能損害公民的權(quán)利，法律本身的運(yùn)行特點(diǎn)就表明“合法律性”與“合法性”并非總是一致的，缺乏“合法性”的法律是沒有效力的。法官不能以嚴(yán)重?fù)p害公民權(quán)利的“法律”作為判決的依據(jù)。當(dāng)野生動物威脅山民生活時，絕對不能以(過時的)法律規(guī)定為由侵害山民的生存權(quán)利。“概念法學(xué)”對于確保司法判決“合法律性”的確定性，防止法官恣意妄為。建立“形式法治”具有重要意義；其缺陷是忽視了司法判決“合法性”的正確性追求，忽視了對法官司法能力的要求，只要求法官忠實(shí)于法律，卻沒有要求法官理解好、把握好、運(yùn)用好法律，無視對公民權(quán)利的維護(hù)和“實(shí)質(zhì)法治”的價值，把現(xiàn)代法治的合法律性與合法性、確定性與正確性、形式法治與實(shí)質(zhì)法治的統(tǒng)一變成了只注重合法律性、確定性、形式法治的“單邊主義”的法治觀，肢解了現(xiàn)代法治觀的完整概念。

法律和法律機(jī)制存在的必要性就在于它規(guī)范人們的行為，保證人與人之間、人與自然之間的和諧，促進(jìn)社會健康、有序、平衡地發(fā)展。人的行為不是抽象的而是具體的，人的行為得當(dāng)與否不是存在于抽象的觀念中，而是存在于具體的物質(zhì)生活和交往之中，正如馬克思所說：“法的關(guān)系正像國家的形式一樣。既不能從它的本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系。”生活先于法律而不是法律先于生活，法律要適應(yīng)生活而不能宰制生活。法律規(guī)范來源于社會生活，主要針對制定時的現(xiàn)實(shí)和需要，是對過去生活的描述和總結(jié)，具有向后回顧而非向前拓展的特性。法律規(guī)范的內(nèi)容主要來自過去的社會生活，但其價值卻體現(xiàn)在面對它制定以后未來生活的實(shí)踐中；一言以蔽之，法產(chǎn)生于過去卻要面對未來。且不說法律在制定時就是不完美的，不能對當(dāng)時的社會生活具有完全的包容性；法律制定后又必然出現(xiàn)生活上的變化，這生活上的變化并沒有反映在已制定的法律中，這是司法判決所必須警惕的。在哈貝馬斯看來，現(xiàn)行的法律是由一張過去的立法決定、司法決定或習(xí)慣法的種種傳統(tǒng)所構(gòu)成的不透明網(wǎng)絡(luò)的產(chǎn)物，正是法的建制史構(gòu)成了每個當(dāng)代判決實(shí)踐的背景，這種最初的法律產(chǎn)生情境的偶然性，反映在實(shí)證法中，但是合法性的主張要求判決在有關(guān)問題上得到合理論證，被參與者作為合理的東西加以接受，因此，判決是以合法的規(guī)則和原則而主張其有效性的，就此而言，對判決的論證必須擺脫法律之形成情境的種種偶然性。就本論題而言，現(xiàn)行野生動物保護(hù)法之形成情境的偶然性在于：當(dāng)時人們的生活方式將野生動物推到滅絕的邊緣，所以要制定法律保護(hù)它；而現(xiàn)在是野生動物泛濫成災(zāi)，但我們的司法判決不是擺脫而是繼續(xù)依賴法之形成情境的偶然性。正是由于法之形成情境的偶然性和變動不居，所以法律規(guī)范對其適用的對象不具備完全的包容性，法律漏洞的存在是不可避免的。法律必然隨著物質(zhì)生活及交往方式的改變而改變，有永恒的、抽象的法律精神或原則，但沒有永恒的、具體的法律規(guī)則或條文，所謂的“世易時移，變法宜矣”，這里的“法”不是指法律精神或原則，而是指法律規(guī)則或條文。日新月異地變化著的生活世界。對司法判決提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，司法判決必須同時滿足判決的自洽性和合理可接受性這兩個條件，但這二者不易調(diào)和，兩套標(biāo)準(zhǔn)必須在司法實(shí)踐中達(dá)成妥協(xié)：一方面，法的確定性原則要求判決是在現(xiàn)行法律秩序之內(nèi)自洽地做出的，但是現(xiàn)行的法律是一張由過去的立法決定和司法決定或者習(xí)慣法的種種傳統(tǒng)所構(gòu)成的不透明的網(wǎng)絡(luò)的產(chǎn)物，其最初產(chǎn)生情境的偶然性反映于其中；另一方面，合法性的主張要求判決不僅與過去類似案例的處理相一致、與現(xiàn)行法律制度相符合，而且應(yīng)該進(jìn)行合理性論證，使所有參與者都能夠把它作為合理性的東西加以接受，法官是以合法的規(guī)則和原則而主張其判決的有效性，因此對判決的論證必須擺脫法律之形成情境的種種偶然性。就本文的論題而言，野生動物保護(hù)法產(chǎn)生于野生動物瀕臨滅絕這種過去不透明網(wǎng)絡(luò)的偶然性，那么在新時期對山民捕殺野生動物的判決的論證，必須擺脫該法律過去形成情境的種種偶然性，如今在有的地方，野生動物不是瀕臨滅絕而是泛濫成災(zāi)，已經(jīng)威脅到人類的正常生活，過去合法的規(guī)則已變得不合法了，法官還機(jī)械司法就不能夠論證出其判決的有效性和合理可接受性。

當(dāng)今中國法官判決所適用的三段論形式，要害就在于沒有達(dá)到“對判決的論證必須擺脫法律之形成情境的種種偶然性”之要求，所謂的機(jī)械司法，就是指在適用“過去”制定的法律規(guī)范時，絲毫不考慮“當(dāng)下”案件事實(shí)的語境，把司法判決當(dāng)作語義分析而非語用分析，形式推理而非語用推理的過程?！罢Z用推理與形式推理的最大區(qū)別就是對語境的高度依賴性，前提對結(jié)論的意義不是抽象的，而是在具體的語境中顯現(xiàn)出來。語境包括語言使用者的身份、地位、職業(yè)、性別、年齡、心理、時間、空間、閱歷、信仰、愛好以及使用言語的場合、前言后語、上下文、背景等，而較為抽象、封閉的形式推理與語境的聯(lián)系不甚緊密，一般認(rèn)為，‘語用’就是‘語義’加上‘語境’?！爆F(xiàn)代語言哲學(xué)的研究表明，言語之意義和言語之語境密切相關(guān)，一個言詞的實(shí)際意義總是隨著其使用語境的變化而變化，“一方面，語境限制了意義可能的解釋域，另一方面又賦予了意義內(nèi)涵的解釋。”不將一個詞語放在語境中，想弄清它的含義是不可能的。對于用言語表述的法律規(guī)則來說，法律規(guī)則的實(shí)際意義也要通過語境的考察來予以澄明，而不能作抽象的理解?？梢哉f，新時期相較于30年前，山民捕殺野生動物具有完全不同的語境：(1)30年前野生動物瀕臨滅絕，山民捕殺野生動物違背對野生動物保護(hù)的立法目的，侵害國家的法益，今天野生動物泛濫成災(zāi)，山民捕殺野生動物不違背對野生動物保護(hù)的立法目的，沒有侵害國家的法益；(2)30年前野生動物少，活動范圍小，尚不足以對山民的生存構(gòu)成威脅，今天野生動物多，活動范圍大，已經(jīng)對山民的生存構(gòu)成威脅；(3)30年前法律禁止捕殺野生動物，沒有侵害山民的生存權(quán)，今天禁止捕殺野生動物，侵害了山民的生存權(quán)。對照兩者的不同語境，就出現(xiàn)了這樣情況：“立法當(dāng)時，以立法者所預(yù)期的方式發(fā)生作用，其后可能發(fā)生非立法者所預(yù)期?；蚍瞧渌敢庹J(rèn)可的作用?！彼岳瓊惔恼J(rèn)為，由于當(dāng)下案件事實(shí)的性質(zhì)的改變，如果適用法規(guī)范使原來的目的不可能再達(dá)成，“那么在今天適用該法律就會造成全無目的、全無意義的結(jié)果，因此即不宜再予適用。于此極端情況，即可適用羅馬法諺：‘法律理由停止之處，法律本身也停止’。如果某規(guī)范恰好是針對特定暫時的事實(shí)關(guān)系制定的，一旦此關(guān)系不存在，前述情況就會發(fā)生……鑒于事實(shí)關(guān)系的改變，只能借助‘比較廣義’或‘比較狹義’的解釋方式，才能達(dá)成原始的目的?！比鐚τ诘聡缆方煌ǚǖ谄邨l所謂的車輛“在運(yùn)行中”，帝國法院采取狹義解釋：只有當(dāng)車輛借其馬達(dá)動力正在移動之中，才被認(rèn)定為“在運(yùn)行中”，而聯(lián)邦最高法院則認(rèn)為：前述判斷“不再能符合道路交通法第七條的意義及目的”，因為停駛的車輛在公路上造成的交通危險甚至大于行駛中的車輛，當(dāng)一輛車撞上停止的車輛而發(fā)生意外事故，則不僅行駛中的車輛，停止的車輛也被視為在運(yùn)行中，雙方車輛擁有者均負(fù)損害賠償義務(wù)，如此規(guī)定依據(jù)道路交通法之責(zé)任規(guī)定的意義及目的也是正當(dāng)?shù)?，“在運(yùn)行中”的概念可以結(jié)合今日交通情況做不同的理解，在這種情況下，法官過分執(zhí)著機(jī)械性運(yùn)行的概念。就無法善盡其義務(wù)。同理，我國野生動物保護(hù)法所指的是瀕臨滅絕需要予以保護(hù)的野生動物，而非泛濫成災(zāi)威脅人類生存的野生動物，不同的語境下“野生動物”的含義也是不同的。在生態(tài)和生存環(huán)境日益改觀的山區(qū)，有的昔日被保護(hù)的野生動物今天根本沒有滅絕之危險，法官還把它們當(dāng)作具有保護(hù)意義的野生動物，還要通過司法判決保護(hù)這樣的東西，于理難容。可以說，拉倫茨的觀點(diǎn)正擊中我國機(jī)械式、抽象化、形式化的司法判決的要害，在法律理由停止的地方，法律本身卻并沒有停止，我們?nèi)杂脝适Ю碛傻姆ㄒ?guī)范審判當(dāng)下情境發(fā)生變化的案件，致使判決結(jié)論缺乏可接受性。

我國的野生動物保護(hù)法自頒布二十年來，法規(guī)范一直沒變，但法規(guī)范所針對的情境至少在某些地方發(fā)生了根本性的變化，法律停止的理由出現(xiàn)，法律本身卻沒有停止，法律跟不上時代的節(jié)拍，法律缺乏理性，法律的適用與法律的目的背道而馳，我們卻還在適用它，看起來是尊重法律，實(shí)則是對法律陽奉陰違。因為正如德沃金所言：“在所有承認(rèn)理性的政治道德的社會里，權(quán)利是使法律成為法律的東西?！边@些權(quán)利使法律本身更為道德，阻止政府將制定、實(shí)施和運(yùn)用法律用于自私和不正當(dāng)目的，由此給予我們法律“正當(dāng)”的信心，公平地對待他人，于是“我們將更愿意明確地忠誠于法律，因為我們知道，如果一個特定的法律規(guī)則或者它的實(shí)施是不‘正當(dāng)?shù)摹覀兊姆蓹?quán)利將阻止那一規(guī)則成為法律。這就是法律的有效性和享有特殊力而其他形式的強(qiáng)制命令則不能的原因。”權(quán)利理論解釋了法律何以獲得尊敬，我們遵守法律不是出于被迫，而是感到法律是正確的，感到有責(zé)任遵守法律。權(quán)利給予公民這樣的信心，即法律值得享有特別的權(quán)威，正是這一點(diǎn)把法律同其他強(qiáng)制性規(guī)則和命令區(qū)別開來，法律的真正權(quán)威來自于這樣的事實(shí)：對于所有人來說，法律確實(shí)代表了正確和公平。這么說來，踐踏公民權(quán)利的規(guī)定是不配作法律的，既沒有法律的尊嚴(yán)，又缺乏公民對它的尊重，法官如此機(jī)械地適用法律，在本質(zhì)上是對法律的褻瀆而非尊重法律。法官必須明白，他適用法律的目的和效果都在于維護(hù)和落實(shí)公民的權(quán)利，他是否做到這一點(diǎn)并非是過去的法規(guī)范抽象地規(guī)定的，而是基于對當(dāng)下案件事實(shí)情情境的考察，那么，機(jī)械司法的思維定式就該拋棄了。