論雙倍賠償在商品房交易中的適用

[摘要] 《消法》第四十九條規(guī)定的雙倍賠償是否能適用于商品房交易一直都有爭議。本文通過法理分析，原則上肯定了雙倍賠償可適用于商品房交易，并從建筑的技術(shù)經(jīng)濟(jì)特點出發(fā)，分析了適用的原則、范圍和方式。同時指出雙倍賠償適用于商品房交易對規(guī)范我國房地產(chǎn)業(yè)的積極意義，以及最高法院新近的司法解釋關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定的不足。

[關(guān)鍵詞] 雙倍賠償商品房交易雙刃劍

一、問題的提出

商品房交易中是不是應(yīng)該適用《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱《消法》)第四十九條關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定，在理論上一直都有爭議，在司法實踐中，也不盡統(tǒng)一。最高院新近出臺的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，雖然必將有助于商品房交易中的雙倍賠償在司法實踐中的統(tǒng)一，但未必能避免理論上的爭議。

另一方面，直觀地看，如果商品房交易適用《消法》第四十九條關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定，則有助于規(guī)范房地產(chǎn)業(yè)及保護(hù)商品房購買者的權(quán)益，但可能不利于房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展;如果不適用，則有利于房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，但其中的泡沫必然增多且不利于保護(hù)商品房購買者的權(quán)益。

問題的原因，在于《消法》第四十九條所規(guī)定的雙倍賠償可稱上是我國房地產(chǎn)業(yè)的雙刃劍。這把雙刃劍是否應(yīng)該應(yīng)用于商品房交易?又如何運用這把劍的雙刃?此二問題不僅影響商品房開發(fā)商及購買者兩者的利益平衡，而且關(guān)涉我國房地產(chǎn)業(yè)規(guī)范穩(wěn)定的發(fā)展，因此是值得探討的。本文試圖對此作些許經(jīng)濟(jì)法律分析。

二、《消法》第四十九條能否適用于商品房交易

《消法》第四十九條的規(guī)定如下:

“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受的服務(wù)的費用的一倍?！?/p>

司法實踐中，多數(shù)法院在商品房交易上不適用《消法》第四十九條，最主要的原因是，商品房買賣合同金額巨大，動則數(shù)十萬、上百萬，判決雙倍賠償會導(dǎo)致雙方利害關(guān)系失衡。但也有個別法院適用，畢竟，在商品房買賣中，被騙幾十萬、上百萬的消費者大有人在，不適用《消法》第四十九條仍將導(dǎo)致雙方利害關(guān)系失衡。

在學(xué)理上，反對在商品房交易上適用《消法》第四十九條的學(xué)者，比如民法學(xué)家梁彗星教授，所給出的最強(qiáng)有力的理由是:“消法制定時，所針對的是普通商品市場嚴(yán)重存在的假冒偽劣和缺斤短兩的社會問題，所設(shè)想的適用范圍的確不包括商品房在內(nèi)。同時制定的產(chǎn)品質(zhì)量法明文規(guī)定不包括建筑物，可作參考?！绷菏恰断ā返钠鸩菡咧?，他所說的也許是真的，但其之所以能是真的，絕不是因為梁本人是起草者之一，因為其他起草者及討論者完全有可能持不同意見，而是因為從法條解釋看，《消法》第四十九條所包括的商品傾向于把商品房排除在外，具體分析如下:

按《消法》第四十九條前半部分的規(guī)定，雙倍賠償應(yīng)該是消費者“受到的損失”的加倍，我想這也是《消法》第四十九條的本意。但《消法》第四十九條后半部分規(guī)定“增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受的服務(wù)的費用的一倍”，這即意味著《消法》第四十九條認(rèn)為消費者“受到的損失”等于“消費者購買商品的價款或者接受的服務(wù)的費用”。換言之，《消法》第四十九條認(rèn)為，消費者購買商品或者接受的服務(wù)全部為假冒偽劣，毫無價值，全部是消費者的損失。這對于其他商品也許是真的，但對于商品房而言，則往往不是真的。因此，梁說《消法》“所設(shè)想的適用范圍的確不包括商品房在內(nèi)”是有道理的。-這實際上也是最高院的《解釋》在說明其制定依據(jù)時，并未指明包括《消法》在內(nèi)的原因。

但是，雖然商品房不太可能全部為“假冒偽劣”(工程質(zhì)量不合格實際上是可能的)，但其中的“缺斤短兩”仍是存在的，部分為“假冒偽劣”也仍是存在的。-這與普通商品并無實質(zhì)上的不同。況且，如果嚴(yán)格推定《消法》第四十九條適用的前提是消費者“受到的損失”等于“消費者購買商品的價款或者接受的服務(wù)的費用”，則幾乎沒有任何商品可以適用《消法》第四十九條，因為任何商品即便全部為“假冒偽劣”，也有其廢物價值。

更加主要的是，既然《消法》沒有像《產(chǎn)品質(zhì)量法》那樣將建筑工程明文排除在外，那么除非出臺相應(yīng)的有權(quán)解釋，就沒有任何理由假定《消法》的其他條文所規(guī)定的消費者的權(quán)利可以適用于商品房的買受者，獨第四十九條不適用。(最高院的《解釋》可作“事實上”的反證。在此強(qiáng)調(diào)是“事實上”的，即不排除可能會出臺相應(yīng)的立法解釋，將商品房交易中的雙倍賠償明文排除在《消法》之外。但此時應(yīng)注意，最高院《解釋》中關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定仍然有效。)因此，筆者以為，《消法》第四十九條原則上應(yīng)是適用于商品房交易的，僅是適用的原則及具體的適用范圍還有待廓清。

三、商品房交易中雙倍賠償?shù)倪m用原則和范圍

適用《消法》第四十九條，前提是經(jīng)營者有欺詐行為。關(guān)于欺詐行為，最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第68條的規(guī)定如下:

“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為?！?/p>

現(xiàn)房交易中的欺詐行為的認(rèn)定較之期房交易，相對來說，應(yīng)該比較簡單，因此，本文主要立足于期房交易來討論商品房交易中的欺詐行為。但在期房交易中，因開發(fā)過程中(特別是其中的施工)“計劃不如變化”，如果一概認(rèn)定期房變現(xiàn)時與合同不符均為欺詐，則不免失之偏頗。依筆者的研究，認(rèn)定期房交易中的欺詐行為宜立足于如下原則:開發(fā)商按合同應(yīng)該兌現(xiàn)而實際沒有兌現(xiàn)，且按一個有經(jīng)驗的開發(fā)商在房地產(chǎn)市場中的經(jīng)驗?zāi)軌虮ＷC而實際未能達(dá)到保證事項的，可認(rèn)定為欺詐行為，除非開發(fā)商能夠出具反證，證明自己作為一個有經(jīng)驗的開發(fā)商已恪盡職守，責(zé)任不在自己。

這一原則應(yīng)該是非常公平的。該原則的確立實際上參考了FIDIC合同條款中關(guān)于業(yè)主與承包商風(fēng)險劃分的原則:即在土木施工過程中，承包商是否對相應(yīng)的事件承擔(dān)責(zé)任或風(fēng)險以一個有經(jīng)驗的承包商是否能夠預(yù)見為限。FIDIC合同條款風(fēng)險劃分的原則與我們確定欺詐的原則應(yīng)有內(nèi)在的聯(lián)系，因為兩者實立足于共同的物理基礎(chǔ):土木工程施工。但將純粹的風(fēng)險劃分轉(zhuǎn)化欺詐的問題，還涉及到舉證責(zé)任的分配及證明程度的問題，-我們的原則實際上已兼顧了這一點。

有了此原則，再加上前述雙倍賠償應(yīng)以買受人“受到的損失”為基，商品房交易中的雙倍賠償是可以合法展開的。具體體現(xiàn)在如下四方面:

1.商品房使用功能缺陷。(1)商品房的使用面積明顯改變或超出合同約定范圍的;(2)開發(fā)商改變建筑其他平立剖設(shè)計(不包括詳圖設(shè)計)致使合同標(biāo)的有所改變的;(3)各分部工程(包括采暖衛(wèi)生煤氣、電氣、通風(fēng)與空調(diào)、電梯安裝等)或因設(shè)備材料改變，或因設(shè)備材料有問題，或因施工質(zhì)量問題達(dá)不到法定或約定的使用要求或標(biāo)準(zhǔn)的。此三者對于商品房買受方而言，不一定都意味著使用功能的缺陷，但考慮到買受方的個人偏好，則有必要推定為缺陷。如果開發(fā)商在此缺陷出現(xiàn)時或應(yīng)該預(yù)計缺陷出現(xiàn)時未通知買受方有解約或退房的權(quán)利，而買受方仍在按約如期付款或在按開發(fā)商的要求付款，則可認(rèn)定開發(fā)商有欺詐行為。此時雙倍賠償?shù)挠嬎慊A(chǔ)應(yīng)立足于買受方已付不該付的房價款。

2.質(zhì)量缺陷。有了上述商品房使用功能缺陷的討論，此處的質(zhì)量缺陷僅包括兩方面:(1)商品房質(zhì)量不合格但以合格產(chǎn)品出售的，(2)質(zhì)量評定等級為合格但以優(yōu)良產(chǎn)品出售的。對于前者，開發(fā)商應(yīng)以買受方已付房款作為計算基數(shù)進(jìn)行雙倍賠償。對于后者，一般而言，合格與優(yōu)良在工程造價上的差距是難以準(zhǔn)確計算的，因此，要精確地確定買受方的損失也是困難的，但雙方可以約定損失而進(jìn)行雙倍賠償。另外，雖然由買受方(委托有關(guān)機(jī)構(gòu))舉證證明工程質(zhì)量等級不符合合同的要求有困難(開發(fā)商可能在隱蔽工程上做假)，但至少，在房屋結(jié)構(gòu)未出現(xiàn)明顯問題時，有關(guān)委托機(jī)構(gòu)還是可以通過審核質(zhì)量保證資料是否齊全，以及重新評定觀感質(zhì)量來作出否定證明。

3.權(quán)利瑕疵。(1)開發(fā)商因證件不全或因其他可以預(yù)見的原因(比如劃撥的土地未繳足土地出讓金)致使自己不能辦理大產(chǎn)權(quán)證而影響商品房過戶的;(2)開發(fā)商有其他欺詐行為，比如，因過戶時間較長，開發(fā)商在此期間又將商品房買給他人，致使原買受人權(quán)益受到損失的。此兩者可以以買受人的實際損失作為雙倍賠償?shù)挠嬎慊A(chǔ)，實踐中應(yīng)按具體情況而定。比如，開發(fā)商將商品房重復(fù)賣給第三人已過戶，第三人因善意取得產(chǎn)權(quán)致使原買受人受損的，雙倍賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)有必要是原買受方已付的全部房款。

4.公建設(shè)施問題。開發(fā)商進(jìn)行小區(qū)開發(fā)時，就涉及公建設(shè)施問題。對于外銷房而言，公建設(shè)施實質(zhì)上為房地產(chǎn)購買人全體所有。如果開發(fā)商在公建設(shè)施上未達(dá)到設(shè)計或合同的要求，房地產(chǎn)購買人必然遭到損失。此時房地產(chǎn)購買人全體應(yīng)有權(quán)通過業(yè)主管理委員會或物業(yè)管理委員會向開發(fā)商作出雙倍賠償?shù)囊?，其計算基?shù)可以是開發(fā)商未完成部分的造價(買受方應(yīng)已付該造價，未付時為單倍賠償)，也可以是物業(yè)管理委員對公建設(shè)施進(jìn)行修復(fù)至合同要求而發(fā)生的費用。

應(yīng)該說明的是，以上幾方面在具體的個案中可能會有所重復(fù)，比如，質(zhì)量缺陷就可能包括某些使用功能缺陷。在具體計算雙倍賠償?shù)幕鶖?shù)時，應(yīng)作技術(shù)鑒別，剔除重復(fù)計算部分。在任何情況下，開發(fā)商累計賠償?shù)目傤~均不宜超過房價款的二倍。

四、雙倍賠償適用的方式

《消法》第四十九條是否適用于商品房交易，之所以會出現(xiàn)見仁見智的局面，歸根結(jié)底是因為這把雙刃劍容易導(dǎo)致交易雙方的利益失衡。但是，如果我們肯定適用《消法》第四十九條在法律上并無障礙，原則是可行的，同時按上述，嚴(yán)格遵循《消法》第四十九條的本意而確定其在商品房交易中的適用范圍，那么，在商品房交易中適用《消法》第四十九條就應(yīng)該是合法合理的(不再有利益失衡)。具體的適用，無非以下兩種方式:

1.由有關(guān)部門立法或給出司法解釋，按前面論述的方向具體確定《消法》第四十九條在商品房交易中的適用原則及范圍，強(qiáng)制性地進(jìn)行雙倍賠償。

2.由商品房交易雙方按前述確定的原則和范圍，在合同中約定雙倍賠償?shù)木唧w事項。此時，《消法》第四十九條的效力通過合同的約定而得以適用。

最高院的《解釋》關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定(第八條、第九條關(guān)于欺詐及隱瞞的雙倍賠償，第十四條第(二)項關(guān)于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償)，沿用的就是第一種方式。雖然《解釋》在闡明其制定依據(jù)時，并未指出《消法》是依據(jù)之一，但其實《消法》必是其依據(jù)中的重點，因為依民法原理，懲罰性的雙倍賠償在法理上是很難說得通的。而《解釋》第十六條關(guān)于“當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少”的規(guī)定，實已說明最高院已充分意識到《解釋》的雙倍賠償并不來自民法原理或正在適用的民法性法律。

《商品房買賣合同示范文本》關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定(第五條第二款關(guān)于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償，第十三條關(guān)于裝飾、設(shè)備不符合約定的雙倍賠償)，沿用的是第二種方式。在《關(guān)于印發(fā)<商品房買賣合同示范文本>的通知》中，建設(shè)部與國家工商行政管理局還明確地說:“各地要以推行新的《示范文本》為契機(jī)，加強(qiáng)房地產(chǎn)市場的管理，規(guī)范商品房銷售行為，切實解決老百姓購房的后顧之憂?！边@說到底，就是要達(dá)到《消法》關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定的目的。

最高院的《解釋》和《商品房買賣合同示范文本》關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定的范圍，各有側(cè)重。將兩者結(jié)合起來，倒能彌補(bǔ)彼此的不足。但兩者的互補(bǔ)反過來也說明兩者關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定缺乏對法律和建筑做統(tǒng)一的梳理。這就決定了兩者的不足:(1)即便兩者相結(jié)合，其范圍與我們論述的雙倍賠償在商品房交易中可以適用的范圍相比，偏窄;(2)無統(tǒng)一的原則致使兩者缺乏對雙倍賠償?shù)膶崿F(xiàn)做程序性的考慮，因而某些地方不免失之偏頗。比如，《解釋》第十四條關(guān)于面積超出約定范圍的規(guī)定與《商品房買賣合同示范文本》第五條第二款大致相同(前者實際上是參考后者制定的)，似并無不合理之處，但是，如果開發(fā)商在商品房面積小于3%時已通知買受方有解約的權(quán)利，買受方并未解約也沒有支付不該支付的價款，此時讓開發(fā)商承擔(dān)雙倍賠償?shù)呢?zé)任實際上是不公的。當(dāng)然，在具體的合同的簽訂中，這種不足是可以通過約定糾正的。

應(yīng)該說明，藉合同的方式約定雙倍賠償，對商品房開發(fā)商而言，看似不公平，實則不然。因為我們所討論的雙倍賠償?shù)倪m用原則和范圍，其實質(zhì)無非是要求開發(fā)商加強(qiáng)規(guī)范內(nèi)部管理罷。如果開發(fā)商能夠做到這一點，主動給予買受方以雙倍賠償，則買受方付款無疑會更加積極，開發(fā)商無疑也有更多的誠信。如此，開發(fā)商應(yīng)更具有市場發(fā)展?jié)摿Α?/p>

另應(yīng)強(qiáng)調(diào)說明，藉合同的方式運用雙倍賠償這把雙刃劍，實則是將規(guī)范房地產(chǎn)業(yè)的驅(qū)動力由國家移交給市場，由外在轉(zhuǎn)向內(nèi)在，因而對規(guī)范發(fā)展房地產(chǎn)市場應(yīng)該更為根本。(最高院《解釋》中關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定本身可以視為啟動這種市場機(jī)制的驅(qū)動力。)也正因為如此，從建筑的技術(shù)經(jīng)濟(jì)特點出發(fā)，對如何公正地適用雙倍賠償作經(jīng)濟(jì)法律探討，就顯得十分必要。