增設(shè)訴訟詐騙罪的合理性分析

摘要:通過文獻(xiàn)回顧和現(xiàn)實(shí)分析，從刑罰的價(jià)值、經(jīng)濟(jì)學(xué)、先例考證和犯罪構(gòu)成等角度分析我國刑法增設(shè)訴訟詐騙罪的合理性;通過對(duì)相關(guān)詐騙罪進(jìn)行比較研究，設(shè)置訴訟詐騙罪的法定刑。

關(guān)鍵詞:訴訟詐騙;刑罰發(fā)動(dòng)的價(jià)值;合理性

中圖分類號(hào):D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號(hào):1002—2589(2009)28—0123—03

2009年兩會(huì)上李文岳等十三位政協(xié)委員提交《關(guān)于建議全國人大常委會(huì)盡快作出解釋明確對(duì)訴訟詐騙按詐騙罪定罪的提案》[1]，全國人大代表周光權(quán)提出建議最高法院制定司法解釋，對(duì)訴訟詐騙行為以詐騙罪追究刑事責(zé)任[2]。訴訟詐騙，是指以提起民事訴訟為手段，在民事訴訟中虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相欺騙法院，使法院做出錯(cuò)誤判決從而實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)上積極的或消極的增多的行為。

一、有關(guān)訴訟詐騙的文獻(xiàn)回顧和現(xiàn)狀分析

首先，對(duì)國內(nèi)有關(guān)訴訟詐騙的研究進(jìn)行梳理。最先提出這個(gè)問題的是1999年張平的《增設(shè)“利用訴訟詐騙罪”之建言》[3]，文中通過對(duì)詐騙行為和利用訴訟詐騙行為的比較研究，向立法機(jī)關(guān)建議增設(shè)利用訴訟詐騙罪。從1999—2009年，我國的經(jīng)濟(jì)、政治、法治等的發(fā)展都是令世人驚嘆的，但是正如每一枚硬幣都有它的兩面一樣，經(jīng)濟(jì)飛速的發(fā)展也伴隨有“惡”的滋生，例如法治發(fā)展就伴生了利用訴訟進(jìn)行詐騙的現(xiàn)象。關(guān)于增加訴訟詐騙罪最新的論述當(dāng)屬2009年5月20日載于法制日報(bào)的，由侯國云、幺惠君寫的《訴訟詐騙應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成罪》[4]，在文中作者旗幟鮮明的提出訴訟詐騙應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成罪。我們再回顧一下在這十年中專家學(xué)者對(duì)這個(gè)問題的研究:學(xué)者王作富、張明楷、謝望原、黃玉庭等都曾經(jīng)對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行論述，雖然他們的主張不同，但是足見這個(gè)問題已經(jīng)引起學(xué)者的關(guān)注長達(dá)十年之久。再看司法實(shí)踐中由訴訟詐騙行為引起的紛爭，早在1996年魯某某訴馬某30萬投資款一案，此案直到2000年10月才塵埃落定，以被告馬某勝訴而告終。這一場由一張偽造的收條引起的馬拉松式的訴訟也使得勝訴方馬某經(jīng)營多年的公司瀕臨倒閉，此種損失又豈是一個(gè)勝訴結(jié)局能夠補(bǔ)償?shù)?總結(jié)我國當(dāng)前對(duì)訴訟詐騙行為的研究有以下幾個(gè)特點(diǎn):(1)我國對(duì)訴訟詐騙的研究起步較晚。從1999年的第一篇有關(guān)訴訟詐騙的論文開始，至今在理論界尚沒有形成比較有說服力的學(xué)說。相比之下，德日等國家雖然在刑法典上也沒有對(duì)訴訟詐騙進(jìn)行明文規(guī)定，但是研究起步早，并且在司法實(shí)踐中均將訴訟詐騙行為定為詐騙罪。日本刑法學(xué)者木村龜二在其主編的《刑法學(xué)詞典》[5] 中所指出:判例和通說認(rèn)為訴訟詐欺是指欺騙裁判所(即法院)，使其做出錯(cuò)誤的判決，根據(jù)這一判決而取得財(cái)產(chǎn)上的利益，這時(shí)就構(gòu)成了詐欺罪。之所以德日等國家對(duì)訴訟詐騙的研究比較早，是因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)，而且市民的法律意識(shí)比較強(qiáng)。(2)我國學(xué)者目前對(duì)訴訟詐騙行為的研究多注重定性探究，而且85%以上的研究者贊成將訴訟詐騙行為定詐騙罪或者單獨(dú)增設(shè)訴訟詐騙罪，例如張明楷、侯國云等;只有不到10%的研究者認(rèn)為將訴訟詐騙行為定為妨害司法公正罪的一種，比如黃玉庭等。(3)2004年以后，有關(guān)訴訟詐騙行為定性的研究逐漸增多，有27篇，占筆者統(tǒng)計(jì)論文的90%。這說明，最近幾年，我國的訴訟詐騙行為高發(fā)已經(jīng)引起理論界的重視。 (4)在研究方法上比較單一。多采用案例分析方法、刑罰價(jià)值分析的方法，但是，經(jīng)濟(jì)分析的方法、比較研究和系統(tǒng)分析等比較少。這與世界上對(duì)訴訟詐騙行為的法典化幾乎沒有成功的立法例有關(guān)。我們還以日本為例，雖然形成了通說(定詐騙罪)，但是仍然有不同的聲音。 例如，團(tuán)騰重光就質(zhì)疑訴訟詐騙定詐騙罪，“第一，在以形式真實(shí)主義為前提的民事訴訟制度之下，法院認(rèn)識(shí)到當(dāng)事人的主張?zhí)摷贂r(shí)，也必須受此拘束而作出一定的判決，那么，利用這種訴訟制度提出虛假主張的行為能否成為詐騙罪的‘欺騙他人’的行為?第二，作為被害人的敗訴方，是在知道法院誤判的同時(shí)，不得已服從判決而向勝訴方提供財(cái)物(或財(cái)產(chǎn)上利益)的。那么，這是否屬于任意的‘財(cái)產(chǎn)處分’?”[6]

21世紀(jì)亦始，河南省鄭州市檢察院在辦理民事訴訟案件中發(fā)現(xiàn)并糾正的虛假民事訴訟案件竟高達(dá)42起。隨著訴訟詐騙發(fā)案率的增加，其涉案金額也如滾雪球一樣在向天文數(shù)字方向發(fā)展。2003年轟動(dòng)一時(shí)的跨省審判澳柯瑪與喬某某貨款糾紛案，訴訟標(biāo)的就高達(dá)1 500余萬元。喬某某從贏得1 500萬元貨款的原告轉(zhuǎn)眼變成被判處無期徒刑的階下囚，其戲劇性固然令人瞠目結(jié)舌，但某中級(jí)法院最終將喬某某定性為訴訟欺詐行為人并以詐騙罪定罪處罰的刑事判決，卻在我國法學(xué)界引起了更大的爭議。期間，發(fā)生了為數(shù)不少的訴訟詐騙案件，由于法無明文規(guī)定，有判無罪的，有判詐騙罪的，有判妨害司法公正罪的。雖然最高人民檢察院法律政策研究室2002年9月25日通過的《關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問題的答復(fù)》(以下簡稱《答復(fù)》)，我們姑且不論這個(gè)《答復(fù)》的法理地位和答復(fù)在實(shí)際司法操作中的可行性，單從法律體系的完善和司法實(shí)踐的科學(xué)化來看，我國刑法增設(shè)訴訟詐騙罪也是當(dāng)務(wù)之急。筆者堅(jiān)持認(rèn)為應(yīng)該注重對(duì)訴訟詐騙行為從社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、刑罰價(jià)值、罪刑法定原則等的角度進(jìn)行分析。這一點(diǎn)筆者比較贊成曾粵興教授和張勇在《刑法權(quán)發(fā)動(dòng)的合理性──人大代表增設(shè)拖欠工資罪議案的思考》 [7] 一文中，對(duì)發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)的價(jià)值分析方法。

二、對(duì)訴訟詐騙行為的刑罰價(jià)值分析

刑罰價(jià)值秩序的基本特征為:安寧性和協(xié)調(diào)性;規(guī)律性和穩(wěn)定性;嚴(yán)厲性與嚴(yán)格性。而嚴(yán)厲性與嚴(yán)格性是刑罰在維持秩序功能上與其它社會(huì)規(guī)范的本質(zhì)區(qū)別[8]。這就說明:當(dāng)一種行為嚴(yán)重地危害了社會(huì)，當(dāng)現(xiàn)有的制裁方法與某一行為的社會(huì)危害性不相當(dāng)?shù)臅r(shí)候，并且此種行為仍然處于高發(fā)的勢態(tài)的情況下，就需要發(fā)動(dòng)刑法來制裁這種行為人。這樣，可以起到懲治危害行為人，還被害人以公道，并且震懾社會(huì)上潛在的犯罪分子的作用。首先，從安寧性和協(xié)調(diào)性來說，如果民事制裁或者其他的制裁手段可以保證社會(huì)安寧和協(xié)調(diào)，那么無論從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，還是從社會(huì)學(xué)的角度都不宜發(fā)動(dòng)刑罰。但是在司法實(shí)踐中，從第一例訴訟詐騙開始到現(xiàn)在訴訟詐騙行為呈現(xiàn)高發(fā)勢態(tài)，這說明我們司法實(shí)踐中所采用的方法是不足以震懾這種行為的，甚至有縱容的可能性。試想，如果有一個(gè)人能夠通過法律手段堂而皇之的在法院錯(cuò)誤判決的情況下，非法獲利財(cái)產(chǎn)或者減免債務(wù)，那么知情的人會(huì)怎么想呢?無疑受害人會(huì)認(rèn)為法院成了訴訟詐騙行為人的幫兇了，這難道不是對(duì)法院公正裁決的公然踐踏嗎?當(dāng)然，在作出錯(cuò)誤裁決的時(shí)候，法院也是受害者，因?yàn)榉ㄔ菏鞘芰诵袨槿说拿杀蔚?，但是從表面上看就是訴訟詐騙人在法院的正式裁決的“幫助”下而獲得不法利益的。所以，形式上或者表面上法院成了訴訟詐騙行為人的幫兇，這無疑將置法院于尷尬境界。其次，從規(guī)律性和穩(wěn)定性而言，公民都知道有冤情找法院維護(hù)公道，而且一般情況下法院的裁決是能為公民的正義訴求提供保護(hù)的。但是，如果訴訟詐騙行為屢次得逞的話，又怎能維護(hù)刑罰價(jià)值的規(guī)律性和穩(wěn)定性呢?如果不在刑法中將訴訟詐騙行為入罪，則不足以懲治這種行為人所帶來的嚴(yán)重社會(huì)危害性。再次，就嚴(yán)厲性和嚴(yán)格性而言，正因?yàn)樵V訟詐騙行為對(duì)公民的合法利益和法院的正常秩序有如此的危害性，所以，有必要發(fā)動(dòng)刑罰對(duì)訴訟詐騙行為進(jìn)行懲治。實(shí)現(xiàn)形式上和實(shí)質(zhì)上的正義，讓行為人為自己的行為負(fù)刑事責(zé)任，同時(shí)也為受害人討回公道，并且維護(hù)法院的威嚴(yán)。

三、增加訴訟詐騙罪的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

刑法的經(jīng)濟(jì)分析，是指運(yùn)用微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本理論和方法對(duì)刑法進(jìn)行研究，探究刑法成本最小化、刑法效益最大化的一種研究方法，其核心是進(jìn)行成本與效益的對(duì)比分析，實(shí)現(xiàn)刑法成本資源配置最優(yōu)化，進(jìn)而促進(jìn)社會(huì)的其他資源配置的有效性[9]。

最高人民檢察院法律政策研究室2002年9月25日通過的《答復(fù)》規(guī)定，以非法占有為目的，通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動(dòng)可以由人民法院依照《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任。如果行為人偽造證據(jù)時(shí)，實(shí)施了偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章的行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第280條第2款的規(guī)定，以偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪追究刑事責(zé)任;如果行為人有指使他人作偽證行為，構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第307條第1款的規(guī)定，以妨害作證罪追究刑事責(zé)任。筆者在此無意對(duì)《答復(fù)》進(jìn)行褒貶，只是，在市場經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展的情況下，相伴隨的公民訴訟意識(shí)提高的情況下，正面的是公民不再像以前那樣怕打官司，大部分公民在合法權(quán)利受到侵犯時(shí)候，懂得利用法律保護(hù)自己。但是那些通過訴訟詐騙行為發(fā)一筆橫財(cái)?shù)牟环ǚ肿?，如果真如《答?fù)》中三種結(jié)果:第一種，按照民事訴訟規(guī)定處理，這意味著行為人只是承擔(dān)民事責(zé)任，而不以犯罪懲罰，這將大大降低行為人不法行為的犯罪成本，相反的，同時(shí)提高訴訟詐騙行為的收益。如果社會(huì)上形成這樣一種表象，任何人只要偽造訴訟事由就可以在財(cái)產(chǎn)上取得積極或者消極的增長，那么將會(huì)刺激公民想要借法院判決的威力而取得不義之財(cái)?shù)挠，F(xiàn)實(shí)中訴訟詐騙行為不斷增加也充分說明了，由于機(jī)會(huì)成本低而從某種程度上對(duì)行為人實(shí)施行為起到了一定的刺激作用──機(jī)會(huì)成本指的是為了得到一種東西所必須放棄的所有東西，或者說。所以，僅采用民事制裁不足以提高這種行為的機(jī)會(huì)成本，也就不可能起到減少這種行為發(fā)生的作用。第二種和第三種，對(duì)訴訟詐騙行為人按照偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪追究刑事責(zé)任或以妨害作證罪追究刑事責(zé)任，這兩種處理方法是不恰當(dāng)?shù)?，也?huì)增加訴訟成本和社會(huì)成本。其一這樣處理不符合罪刑法定原則，因?yàn)樵V訟詐騙行為和這兩種罪名的客觀行為方式都是有明顯區(qū)別的;其二這樣處理不足以將訴訟詐騙行為的危害性引起立法、司法機(jī)關(guān)的重視，隨之而引發(fā)的后果就是不足以引起公民的重視，使得公民在這方面守法效益降低的可能性增加。

綜上所述，從犯罪成本與犯罪效益之間對(duì)比分析可見，在我國刑法中增社訴訟詐騙罪都是符合經(jīng)濟(jì)學(xué)成本、效益的關(guān)系的。

四、對(duì)訴訟詐騙行為入罪的設(shè)想

張明楷教授提出行為犯罪化應(yīng)符合下列條件:第一，行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性并且為社會(huì)絕大多數(shù)人所不能容忍并主張以刑法規(guī)制;第二，其他制裁力量不足以抑制這種行為，只有動(dòng)用刑罰才能充分保護(hù)合法權(quán)益……訴訟欺詐行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，可以說其社會(huì)危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于普通詐騙侵財(cái)行為[10]。張明楷教授主張將訴訟詐騙行為定為詐騙罪，教授對(duì)訴訟詐騙的行為方式進(jìn)行分析，指出訴訟詐騙是三角詐騙，雖然這種行為不同于普通詐騙罪的行為方式，但是完全可以將訴訟詐騙行為定為詐騙罪，這樣既有利于司法實(shí)踐中定罪量刑的統(tǒng)一，也有利于立法完善[11]。但是有的學(xué)者不同意將訴訟詐騙行為簡單定為詐騙罪，而另設(shè)訴訟詐騙罪。有的學(xué)者認(rèn)為，訴訟欺詐雖然具備詐騙罪的主要特征，但其與普通的詐騙罪還是有一定的區(qū)別，其與普通詐騙罪是特殊與一般的關(guān)系，目前可按詐騙罪定罪，但從長遠(yuǎn)角度，待時(shí)機(jī)成熟時(shí)仍應(yīng)單獨(dú)規(guī)定一個(gè)獨(dú)立的罪名[12]。這兩種觀點(diǎn)都有一定的合理性，至少肯定了將訴訟詐騙入罪的思路。但是相比而言，筆者比較贊成后一種觀點(diǎn)，因?yàn)?，從長遠(yuǎn)來看，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和公民法律意識(shí)的增強(qiáng)，訴訟詐騙行為勢必有繼續(xù)增加的趨勢。所以，只有專門規(guī)定訴訟詐騙罪，從罪名到法定刑的規(guī)范化才更加有利于司法實(shí)踐的操作，也從實(shí)質(zhì)上捍衛(wèi)罪刑法定原則。從而對(duì)普通公民遵守刑法更有明確的導(dǎo)向性。筆者建議，目前最高人民法院可以先做出一個(gè)司法解釋，法院在司法實(shí)務(wù)中如果遇到訴訟詐騙的情況下通過對(duì)詐騙罪做出擴(kuò)大解釋，以詐騙罪處理。但是，從更長遠(yuǎn)來看，為了完善我國的刑法體系，而且從本質(zhì)上使對(duì)訴訟詐騙行為的懲罰符合罪刑法定，筆者建議我們可以走得更遠(yuǎn)一些，那就是我國立法機(jī)關(guān)在下一個(gè)刑法修正案中可以直接增設(shè)訴訟詐騙罪。

將詐騙罪細(xì)化的先例考證。我國對(duì)于詐騙罪進(jìn)行單獨(dú)列出特殊的詐騙罪也有先例，將金融詐騙罪從詐騙罪中分離出來。而且在金融詐騙罪下又分別規(guī)定了集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價(jià)證券詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪等八種罪名。因?yàn)殡S著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展在金融領(lǐng)域出現(xiàn)詐騙的行為越來越多，嚴(yán)重影響了金融秩序的正常運(yùn)行;金融詐騙罪確實(shí)有不同于普通詐騙罪的構(gòu)成，不同的客體——國家正常的金融管理秩序和公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán);不同的行為方式——通過非法集資、信用卡等方式，而并非直接的傳統(tǒng)意義上的財(cái)物;將金融詐騙罪分離出來更加有利于維護(hù)罪刑法定原則。既然，詐騙罪可以分離出金融詐騙罪，并且對(duì)金融詐騙罪進(jìn)行細(xì)分，那么完全符合上述原因的訴訟詐騙行為于情、于理、于法都應(yīng)該單獨(dú)定罪。

五、本罪的犯罪構(gòu)成和法定刑設(shè)計(jì)

本罪的主體是一般的主體，包括單位，即在民事訴訟中通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相欺騙法院做出錯(cuò)誤判決的自然人和單位。本罪的主觀方面是直接故意，并且表現(xiàn)為非法謀取財(cái)產(chǎn)上積極地或者消極地增加。本罪的客觀方面表現(xiàn)為，行為人為非法占有他人財(cái)物，以提起民事訴訟為手段，在民事訴訟中通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等欺騙法院，使法院做出錯(cuò)誤判決，而實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)上積極的或消極的增加。本罪的客體是復(fù)雜的客體，第一是公民的合法財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，第二是法院的審判公正。既然是立法建議，當(dāng)然刑罰設(shè)置是不可或缺的，作者也嘗試給訴訟詐騙罪設(shè)置一個(gè)法定刑:犯本罪的，處三年以下有期徒刑、拘役、或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

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Analysis of the Reasonablization of Adding the crime of swindling in Civil Lawsuit

WANG Xiao-hui

(the School of Law of Kunming Science and Technology Univershity， Kunming 650224， China)

Abstract: Through literature review and positive analysis，from the angle of the value of punishment，economics，researching precedent and the constitution of a crime and so on，the author analyse the reasonable facts of adding the crime of swindling in civil lawsuit.

Key words: swindling in civil lawsuit;the value of penalty;reasonable facts

(責(zé)任編輯/ 吳鳳華)