論我國(guó)刑法中不能犯條款的增設(shè)

摘要:不能犯在我國(guó)的傳統(tǒng)刑法理論中一直作為可罰未遂犯的一種類型存在著。但由于在我國(guó)的刑法典中并沒有不能犯的有關(guān)規(guī)定，故法學(xué)研究及司法實(shí)踐均缺乏“規(guī)范”基點(diǎn)。在不能犯是否入罪，是否可罰以及如何處罰等問題上學(xué)說林立;在司法實(shí)踐中，不同法院對(duì)不能犯的處罰標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一，造成了法律適用上的混亂。綜合各國(guó)的立法實(shí)踐，我國(guó)應(yīng)在刑法第23條第2款中以“但書”的形式增設(shè)不能犯條款，同時(shí)通過對(duì)不能犯行為的描述間接說明不能犯的概念。

關(guān)鍵詞:不能犯;未遂犯;法律適用;立法模式

中圖分類號(hào):D641 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號(hào):1002—2589(2009)28—0119—02

一、我國(guó)不能犯的立法現(xiàn)狀及其缺陷

不能犯作為近代刑法客觀未遂理論的產(chǎn)物，自德國(guó)學(xué)者費(fèi)爾巴哈提出其概念以來，西方刑法理論界就從來沒有停止過關(guān)于不能犯可罰性的爭(zhēng)論。由于我國(guó)刑法中沒有明確規(guī)定不能犯，也造成了在司法適用上的混亂。對(duì)不能犯的研究理應(yīng)成為刑法學(xué)關(guān)注的重點(diǎn)問題。但是，“對(duì)問題的回答是各不相同的，其原因在于未遂犯的處罰根據(jù)是否在行為人的意志中體現(xiàn)出來，或者在對(duì)受到構(gòu)成要件保護(hù)的行為客體的危害中體現(xiàn)出來。”[1] 也就是說，刑法對(duì)不能犯的處理，取決于以何種理由認(rèn)為未遂是應(yīng)受處罰的，廓清未遂犯理論的相關(guān)問題是不能犯理論研究的前提。未遂犯有廣、狹義之說。廣義說之典型為《德國(guó)刑法典》第43條的規(guī)定，“凡已著手于犯重罪或輕罪行為的實(shí)行，因而表現(xiàn)其有犯罪的決心，但未完成所欲犯的重罪或輕罪者，應(yīng)依犯罪未遂處罰?！逼湮此旄拍钪邪系K未遂、中止未遂和不能未遂三部分。狹義說之規(guī)定以《法國(guó)刑法典》為典型。該法典第121條規(guī)定，“已著手實(shí)行犯罪，僅僅由于罪犯意志以外的情事而終止或未能既遂，即構(gòu)成犯罪未遂?！逼湮此靸H指障礙未遂或稱普通未遂。我國(guó)刑法對(duì)未遂犯的立法模式采用了“狹義說”的觀點(diǎn)?，F(xiàn)行刑法第23條規(guī)定，“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”

我國(guó)刑法學(xué)者一般以行為的性質(zhì)在客觀上能否構(gòu)成犯罪既遂為標(biāo)準(zhǔn)，把未遂犯劃分為能犯未遂和不能犯未遂。“所謂不能犯未遂(又稱不能犯)，是指因犯罪人對(duì)有關(guān)犯罪事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而使犯罪行為不可能達(dá)到既遂的情況?！盵2]可以看出，我國(guó)刑法理論中的不能犯所指的是一種沒有實(shí)際可能達(dá)到既遂的行為，之所以達(dá)不到既遂，乃是由于行為人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤所致。在不能犯的分類上，我國(guó)刑法一般把不能犯分為工具(手段)不能犯和對(duì)象不能犯。前者是指行為人由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而使用了按其客觀性質(zhì)不能實(shí)現(xiàn)行為人犯罪意圖、不能構(gòu)成既遂的工具，以致犯罪未遂。而后者是指由于行為人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，使得其行為所指向的犯罪對(duì)象在行為時(shí)不在犯罪行為的有效作用范圍內(nèi)，或者具有某種屬性，而使得犯罪不能既遂，只能未遂。在不能犯的處罰根據(jù)上，一般從主客觀相統(tǒng)一的原則出發(fā)，認(rèn)為不能犯行為人主觀上具備明顯的犯罪故意，客觀上由于行為人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤才使得其行為缺乏完成犯罪和達(dá)到既遂的性質(zhì)，但是這種行為是與行為人的犯罪意識(shí)與意志密切聯(lián)系在一起并受其支配的，故符合修正的犯罪構(gòu)成要件，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)受刑罰處罰。一句話，我國(guó)刑法理論認(rèn)為所有的不能犯都是未遂，理應(yīng)受刑罰處罰。

但筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法的不能犯理論至少存在如下幾個(gè)缺陷:第一，立法對(duì)不能犯問題沒有予以應(yīng)有的重視。不能犯在我國(guó)刑法中的地位可以說是個(gè)“純理論”問題，由于立法上沒有相關(guān)規(guī)定，故法學(xué)研究及司法實(shí)踐均缺乏“規(guī)范”基點(diǎn)，是否入罪，是否可罰以及如何處罰等極難把握，其標(biāo)準(zhǔn)更是學(xué)說林立。第二，我國(guó)刑法中未遂犯直接包括不能犯的做法明顯持的是主觀說的觀點(diǎn)，也就是說，在不能犯的場(chǎng)合，行為即使客觀上并沒有侵犯某一社會(huì)關(guān)系，但只要行為人主觀上有惡性，就可以認(rèn)定為未遂罪。這不僅與哲學(xué)上的質(zhì)量互變規(guī)律相違背，而且對(duì)一向堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則的我國(guó)大陸刑法來說，也是不相協(xié)調(diào)的?！靶谭ㄊ返难芯恳呀?jīng)表明，主觀主義必須在客觀主義的基礎(chǔ)上才能求得發(fā)展。”[3]第三，對(duì)不能犯不加區(qū)分一概視之為未遂犯，是一種過分強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益而壓抑個(gè)人利益，只講社會(huì)保護(hù)而忽視人權(quán)保障的刑法功能觀。在個(gè)人利益與社會(huì)利益相一致的前提下，刑法無論是懲治侵害個(gè)人利益的犯罪，還是侵害社會(huì)利益的犯罪，都是有益于社會(huì)的，具有同樣的社會(huì)價(jià)值。但是，個(gè)人利益與社會(huì)利益的關(guān)系是極其復(fù)雜的，經(jīng)常面臨著一種優(yōu)先選擇或取舍的困難，特別是在行為是否構(gòu)成犯罪以及是否對(duì)之啟動(dòng)刑罰權(quán)的問題上，更是如此。刑罰權(quán)從本質(zhì)上看是一種“強(qiáng)權(quán)”——和平時(shí)期國(guó)家強(qiáng)權(quán)最集中的體現(xiàn)。放大犯罪圈固然有利于打擊犯罪，但相應(yīng)而來的是國(guó)家刑罰權(quán)的膨脹，其結(jié)果必然是侵犯公民權(quán)利。

二、刑法增設(shè)不能犯條款之必要性

首先，在注重主觀惡意的古代，犯罪未遂往往與犯罪既遂同等看待。隨著意大利刑法學(xué)者的努力，確立了犯罪未遂的一般概念。而隨著理論研究的進(jìn)一步深入，能犯未遂和不能犯的區(qū)別也日益明顯。從當(dāng)今世界刑事立法來看，大部分國(guó)家都對(duì)不能犯予以明文規(guī)定。德國(guó)、意大利、法國(guó)、羅馬尼亞、奧地利、瑞士、西班牙、荷蘭、比利時(shí)、巴西等國(guó)都于立法上作了明文規(guī)定，而日本雖然在刑法典中沒有規(guī)定不能犯條款，但在1974年的《刑法改正草案》第25條規(guī)定，“行為在性質(zhì)上完全不能導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時(shí)，不作為未遂犯處罰?！毙淌铝⒎ǖ耐晟凭褪切谭ɡ碚摬粩嗤晟频臉?biāo)志，一個(gè)國(guó)家的刑事立法中有關(guān)于不能未遂犯的規(guī)定體現(xiàn)了該國(guó)刑法理論水平。

其次，刑事立法能促進(jìn)刑法理論的發(fā)展，是刑法理論得以不斷發(fā)展、不斷完善的原始動(dòng)力?！皼]有刑法規(guī)范，刑法理論就失去了賴以存在的客觀基礎(chǔ)。”[4] 我國(guó)刑法理論中對(duì)不能犯的爭(zhēng)議很大程度上是因?yàn)閷?duì)不能犯的概念、判斷標(biāo)準(zhǔn)等認(rèn)識(shí)有差異而產(chǎn)生的。而此問題的出現(xiàn)，歸根結(jié)底還在于立法上沒有對(duì)不能犯明文規(guī)定。

最后，犯罪對(duì)公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強(qiáng)，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力。這就需要刑罰與犯罪對(duì)稱，建立與犯罪輕重相適應(yīng)的刑罰階梯，而刑罰的輕重則要根據(jù)量刑情節(jié)綜合考慮。所謂量刑情節(jié)，是指定罪事實(shí)以外的，與犯罪人或其侵害行為密切相關(guān)的，表明行為社會(huì)危害性程度和行為人人身危險(xiǎn)性程度，并進(jìn)而決定是否適用刑罰或處刑寬嚴(yán)或者免除處罰的各種具體事實(shí)情況[5]。量刑情節(jié)又分為法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)。法定量刑情節(jié)指法律明文具體規(guī)定的，量刑時(shí)必須考慮的各種情節(jié)。酌定量刑情節(jié)指法律沒有明確而具體規(guī)定的量刑情節(jié)。我國(guó)刑法將犯罪未遂作為法定從寬量刑情節(jié)而對(duì)不能犯卻未規(guī)定。從不能犯本身的性質(zhì)來看，行為雖然不能發(fā)生結(jié)果但有危險(xiǎn)存在的不能犯，與能夠發(fā)生危害結(jié)果的能犯未遂是有區(qū)別的，兩者的刑事責(zé)任顯然也非等量齊觀。然而，雖然學(xué)者幾乎一致認(rèn)為不能犯較能犯未遂距離犯罪得逞更加遙遠(yuǎn)，得逞的可能性更小，因此其社會(huì)危害性較能犯未遂為小，刑罰理應(yīng)更輕。但對(duì)于如何從輕，學(xué)者們卻有不同看法，司法實(shí)踐中從輕的幅度也差別很大。同時(shí)，刑事法律條文過于簡(jiǎn)單，就會(huì)賦予司法人員過多的自由裁量權(quán)。由于我國(guó)司法隊(duì)伍素質(zhì)并不高，這樣很容易導(dǎo)致司法不公正的結(jié)果。在不能犯場(chǎng)合，由于沒有不能犯條款，一些司法人員并不能將其與能犯未遂予以恰當(dāng)區(qū)別對(duì)待，結(jié)果是“法律的運(yùn)用只能停留在半瓶醋的水平上。它總是由偶然因素和專斷所左右?！盵6] 在刑法中規(guī)定不能犯條款，明確不能犯的概念，就能使司法人員在辦理案件時(shí)自覺地依照法律將不能犯與能犯未遂區(qū)別開來，從而貫徹罪刑相適應(yīng)原則，保證法律適用的一致性。

三、我國(guó)刑法中不能犯條款的增設(shè)

筆者認(rèn)為，不能犯都具有可罰性。故在刑法中，不能未遂犯應(yīng)作為未遂犯的一種而加以規(guī)定。關(guān)于不能未遂犯的種類，我國(guó)學(xué)者基本上認(rèn)為應(yīng)分為工具不能犯和對(duì)象不能犯，或手段不能犯和對(duì)象不能犯。筆者認(rèn)為，工具不能犯和手段不能犯是兩個(gè)需要區(qū)分的概念，不可混為一談，應(yīng)分別稱呼，才為妥當(dāng)。即不能犯應(yīng)分為工具不能犯、手段不能犯和對(duì)象不能犯。導(dǎo)致犯罪不能未遂的原因應(yīng)是:所用工具、行為的手段或者對(duì)象錯(cuò)誤。此外，不能犯雖然屬于未遂犯的一種，但不能犯的社會(huì)危害性較能犯未遂的社會(huì)危害性明顯較輕，所以二者在法律后果上的區(qū)別應(yīng)該在刑法條文中體現(xiàn)出來。

在肯定不能犯可罰的國(guó)家，對(duì)不能犯的立法模式主要有兩種:一種是以韓國(guó)為代表的將不能犯單條規(guī)定的模式;另一種是以德國(guó)為代表的將不能犯與能犯未遂同條規(guī)定的模式。筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)在刑法中將不能犯與能犯未遂同條規(guī)定，即將不能犯以“但書”的形式規(guī)定于刑法第23條第2款后。理由是:第一，不能犯是未遂犯的一種，雖然與能犯未遂有著較大的區(qū)別，但我國(guó)刑法第23條是未遂犯條款，將不能犯規(guī)定于其中符合邏輯。第二，增設(shè)不能犯條款可以以刑法修正案的形式進(jìn)行，而無須打亂刑法條文的次序。第三，規(guī)定在刑法第23條第2款后是因?yàn)樾谭ǖ?3條第一款是未遂犯的概念，而第二款則是未遂犯的法律后果。如果在第2款之后專門設(shè)立一款來說明不能犯的概念和法律后果，就無法和前兩款對(duì)應(yīng)，難以保持刑法條文邏輯上的一致性。所以筆者認(rèn)為，增設(shè)時(shí)應(yīng)著重于不能犯的法律后果，并以“但書”的形式設(shè)立于第23條第2款中，同時(shí)通過對(duì)不能犯行為情狀的描述間接說明不能犯的概念。

綜上所述，增設(shè)不能犯條款之后的我國(guó)刑法第23條應(yīng)是:第1款:已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。第2款:對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。但是因所用工具、行為的手段或者對(duì)象錯(cuò)誤，致使犯罪不可能得逞的，應(yīng)該比照既遂犯從輕或者減輕處罰;按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

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(責(zé)任編輯/ 吳鳳華)