海峽兩岸抵押制度比較分析

摘 要:隨著海峽兩岸法律文化交流的進(jìn)一步深入，對兩岸各種專門法律制度進(jìn)行比較研究便成為法律界研究和關(guān)注的熱點(diǎn)。本文將擔(dān)保物權(quán)中最為重要的抵押制度作為比較分析的對象，從立法背景和體例、抵押權(quán)標(biāo)的物的范圍、抵押登記制度、抵押權(quán)的效力和實(shí)現(xiàn)以及兩岸的特色制度等方面對海峽兩岸抵押制度進(jìn)行了比較分析，指出了各自規(guī)定的利弊和立法技術(shù)的優(yōu)劣，從而為完善我國抵押制度提出了建議。

關(guān)鍵詞:海峽兩岸;抵押制度;比較

中圖分類號:D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號:1002—2589(2009)28—0053—03

抵押制度是羅馬法以來近現(xiàn)代各國和地區(qū)民法中最重要的擔(dān)保物權(quán)制度。這一制度能有效地保障債權(quán)、擴(kuò)大融資、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。1995年《中華人民共和國擔(dān)保法》(以下簡稱《擔(dān)保法》) 在大陸頒布施行，從而使大陸的抵押制度得到全面系統(tǒng)的規(guī)范。而早在1963年，臺灣就頒布了《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》，并于1965年施行。臺灣這部擔(dān)保特別法的規(guī)定，使臺灣地區(qū)的抵押制度更臻完備。抵押制度作為擔(dān)保物權(quán)制度中最為重要的制度之一，在經(jīng)濟(jì)社會生活中起著不可或缺的重要作用。它將物的交換價值和使用價值發(fā)揮得淋漓盡致。本文試圖通過對已成體系的大陸抵押制度與早已施行三十多年的臺灣抵押制度作比較分析，對兩者優(yōu)劣予以衡量，以期獲得對完善大陸抵押立法和進(jìn)一步發(fā)揮抵押制度融通資金和擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)功能的有益認(rèn)識。

一、立法背景、思想和體例的比較分析

大陸抵押制度乃至整個擔(dān)保物權(quán)制度的正式立法，肇始于1986年通過的《民法通則》。其中，涉及抵押制度的只有第89條“債務(wù)履行的擔(dān)保方式”之(二)。其后，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》對抵押合同的訂立、抵押物滅失、毀損之責(zé)任承擔(dān)，抵押物之讓與以及優(yōu)先受償權(quán)等作了籠統(tǒng)性規(guī)定。此時的抵押制度，實(shí)質(zhì)上是深受蘇俄民法典“抵押與質(zhì)押合而為一”影響的“廣義抵押”。該制度由于籠統(tǒng)含糊，容易造成誤解，不具有操作性，愈發(fā)顯得滯后。1995年大陸制定了擔(dān)保法，該法果斷摒棄了《民法通則》的做法，并列規(guī)定了抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)以及留置權(quán)等擔(dān)保物權(quán)，而且內(nèi)容上較細(xì)、容易操作，標(biāo)志著我國擔(dān)保物權(quán)制度業(yè)已獲得了較大程度的完善[2]。當(dāng)今臺灣地區(qū)施行的民法典，原本是舊中國國民黨政府參酌大陸法系各國民法的有關(guān)內(nèi)容，從實(shí)際出發(fā)制定的，其抵押制度受《德國民法典》影響很大，只規(guī)定了不動產(chǎn)抵押及某些以準(zhǔn)物權(quán)為標(biāo)的的抵押。后來臺灣地區(qū)的經(jīng)濟(jì)起飛面臨資金融通的難題，傳統(tǒng)的不動產(chǎn)抵押制度以債權(quán)保全為主要目標(biāo)且能力有限。而傳統(tǒng)的動產(chǎn)擔(dān)保制度，即質(zhì)押制度，盡管有助于保障債權(quán)，但是“至其缺點(diǎn)，對債權(quán)人言，占有標(biāo)的物須負(fù)保管責(zé)任，增加費(fèi)用;對債務(wù)人言，移轉(zhuǎn)占有，喪失對標(biāo)的物的使用，收益……在工商業(yè)社會，為設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，必須移轉(zhuǎn)機(jī)器設(shè)備等生產(chǎn)工具，對雙方當(dāng)事人均屬不利，有待突破”[3]，經(jīng)過一系列努力，最終于1963年，繼受美國法，制定了《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》(以下簡稱“63年法”)，建立了動產(chǎn)抵押制度。由上可以看出海峽兩岸抵押制度，尤其是動產(chǎn)抵押制度，都是為了促進(jìn)資金融通，市場流通以適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要而建立的，債權(quán)擔(dān)保是手段，目的則是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

從立法體例上看，臺灣《民法典》規(guī)定了不動產(chǎn)抵押和抵押的基本制度，而《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》則規(guī)定了動產(chǎn)抵押及其相關(guān)制度。臺灣《民法典》共使用24條(第860條至第883條)，規(guī)定不動產(chǎn)抵押制度，而《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》共使用11條(第15條至第25條)規(guī)定動產(chǎn)抵押具體制度，條文總數(shù)共35條。大陸《民法通則》只在第86條第2款原則規(guī)定了抵押制度，而具體的抵押制度則由《擔(dān)保法》(第33條至第62條)加以規(guī)定，條目總數(shù)為30條。海峽兩岸規(guī)定抵押制度的條文篇幅基本相當(dāng)。體例上盡管海峽兩岸都是在民法之外單行特別立法，但大陸抵押制度的規(guī)定相對簡明，而臺灣則相對繁雜。因臺灣《動產(chǎn)擔(dān)保法》不僅規(guī)定了動產(chǎn)抵押制度，還包括附條件買賣和信托占有兩種制度。當(dāng)然，這也是臺灣繼受美國法的一種變通辦法，其優(yōu)點(diǎn)是保持動產(chǎn)抵押制度發(fā)展的輕便，同時又能保持民法典之穩(wěn)定。而大陸目前仍無民法典，這樣通過《擔(dān)保法》的民事特別法的形式規(guī)定包括抵押制度在內(nèi)的擔(dān)保物權(quán)制度，有著更多借鑒、吸收最新立法實(shí)踐的便利，為日后大陸民法典物權(quán)篇的制定做好準(zhǔn)備。

二、抵押權(quán)標(biāo)的物范圍的比較分析

臺灣民法典物權(quán)篇中關(guān)于抵押物的范圍限定為不動產(chǎn)。這里的不動產(chǎn)是指不能移動之財產(chǎn)，即土地及其定著物。這一不動產(chǎn)概念的界定相當(dāng)徹底。根據(jù)臺灣《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》第4條規(guī)定，臺灣動產(chǎn)抵押權(quán)標(biāo)的物包括了除不動產(chǎn)以外的幾乎所有的生產(chǎn)資料和消費(fèi)資料，其范圍之明確和廣泛確能滿足社會融通資金之目的。大陸《擔(dān)保法》對抵押權(quán)標(biāo)的物范圍的規(guī)定則顯得零亂而繁雜。在抵押制度一章中，通篇未使用動產(chǎn)和不動產(chǎn)這兩個如此經(jīng)濟(jì)的法律用語。這不僅使這一對概念經(jīng)濟(jì)價值被浪費(fèi)，同時亦使得抵押權(quán)標(biāo)的物范圍的列舉難免捉襟見肘，顯得不夠嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué)，這是抵押制度在立法上的一大缺陷。大陸《擔(dān)保法》第34條規(guī)定，“下列財產(chǎn)可以抵押:(1)抵押人所有的房屋和其他地上定著物;(2)抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財產(chǎn);(3)抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物;(4)抵押人依法有權(quán)處分的國有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財產(chǎn);(5)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán);(6)依法可以抵押的其他財產(chǎn)?！贝箨懛ǖ倪@種列舉方法與臺灣立法相比較，顯見大陸在立法技術(shù)上的不成熟和雜亂。另外，大陸《擔(dān)保法》還對抵押權(quán)擔(dān)保物的范圍作了禁止性的規(guī)定，即列舉了不得抵押的若干財產(chǎn)。這樣的規(guī)定對突出不得抵押的財產(chǎn)有一定意義，但問題是未被禁止為抵押權(quán)標(biāo)的物的財產(chǎn)，又未被列舉為允許作為抵押權(quán)標(biāo)的物的財產(chǎn)，能否認(rèn)為符合抵押制度的立法宗旨，如果一旦出現(xiàn)以這類財產(chǎn)作抵押，大陸的抵押制度顯然是不能給予明確的答案的。這應(yīng)該說也是抵押權(quán)標(biāo)的物范圍在立法上的一個不足。總之，在抵押權(quán)標(biāo)的物的范圍上，大陸還需進(jìn)一步完善。

三、抵押登記制度比較分析

在傳統(tǒng)物權(quán)法上，不動產(chǎn)物權(quán)是以登記為公示方法，而動產(chǎn)質(zhì)權(quán)則以交付為公示方法。但以不轉(zhuǎn)移占有為特征的動產(chǎn)抵押制度，如何解決其公示問題則是動產(chǎn)抵押制度比較關(guān)鍵的問題。臺灣與大陸關(guān)于不動產(chǎn)抵押登記制度的規(guī)定基本上是一致的，即對不動產(chǎn)抵押契約都采取了成立要件主義的立法例并相適應(yīng)地設(shè)立了登記要件制度(《擔(dān)保法》第41條、臺《民法典》第758條)[4]。而對于動產(chǎn)海峽兩岸之規(guī)定則有所不同。大陸對于部分動產(chǎn)(《擔(dān)保法》第42條)采用登記生效主義，即對《擔(dān)保法》第42條規(guī)定的動產(chǎn)，其抵押合同自登記之日起生效，亦即登記與否作為這些動產(chǎn)抵押能否生效的要件。而除第42條規(guī)定以外的動產(chǎn)則采用“書面成立，登記對抗主義”。臺灣《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》則對動產(chǎn)抵押一律采取“書面成立，登記對抗主義”。兩者比較，顯然臺灣抵押登記制度更為嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué);大陸對此卻不夠嚴(yán)謹(jǐn)，有悖登記制度立法的趨勢。大陸之所以作如此規(guī)定，是因大陸實(shí)行的社會經(jīng)濟(jì)制度和大陸由計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變過程中人們法治觀念仍很欠缺有關(guān)。臺灣《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》第5條規(guī)定，“動產(chǎn)擔(dān)保交易，應(yīng)以書面訂立契約，非經(jīng)登記不得對抗善意第三人”。而大陸《擔(dān)保法》第43條規(guī)定，“當(dāng)事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人?！贝箨憽稉?dān)保法》在該條中規(guī)定的第三人，是善意還是惡意，亦或兩者皆是;是有償取得還是無償取得，亦或是皆可，這是大陸立法需加以改進(jìn)和完善的地方。另外，臺灣動產(chǎn)登記規(guī)定了有效區(qū)域和有效期間，大陸卻無此規(guī)定。關(guān)于有效區(qū)域問題實(shí)為一個現(xiàn)實(shí)問題，需加以規(guī)范。但對有效期間之規(guī)定，臺灣學(xué)者亦提出不同看法，大陸應(yīng)審慎對待。

四、抵押權(quán)效力和實(shí)現(xiàn)的比較分析

抵押權(quán)效力是指包括抵押擔(dān)保的范圍、抵押權(quán)對抵押物的效力以及抵押權(quán)對與抵押物有關(guān)的其他財產(chǎn)權(quán)的影響力[5]。海峽兩岸在抵押權(quán)的規(guī)定上也基本一致。大陸《擔(dān)保法》第46條規(guī)定，抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。抵押合同有約定的，按照約定。臺《民法典》第861條規(guī)定，抵押權(quán)所擔(dān)保者為原債權(quán)、利息、遲延利息，及實(shí)行抵押權(quán)之費(fèi)用，但契約另有訂定者，不在此限。由上可知，大陸與臺灣在抵押擔(dān)保的范圍上幾乎是沒有差異的。在抵押權(quán)對抵押物的效力問題上，臺《民法典》第862條規(guī)定:抵押權(quán)之效力，及于抵押物之從物與從權(quán)利。臺《民法典》第863條、第864條亦規(guī)定了抵押物之效力及于抵押物扣押后由抵押物分離的天然孳息和法定孳息。但使抵押權(quán)效力及于法定孳息須由抵押權(quán)人在抵押物扣留后通知法定孳息之義務(wù)人。大陸《擔(dān)保法》第47條也作了相同的規(guī)定?？梢哉f，兩岸在抵押權(quán)對抵押物效力上的認(rèn)識和規(guī)定完全一致。在抵押權(quán)效力對與抵押物有關(guān)的其他財產(chǎn)權(quán)上，臺《民法典》第866條規(guī)定:不動產(chǎn)所有人，設(shè)定抵押權(quán)后，于同一不動產(chǎn)上得設(shè)定地上權(quán)及其他權(quán)利。但其抵押權(quán)不受影響。第867條規(guī)定:不動產(chǎn)所有人設(shè)定抵押權(quán)后，得將不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與他人。但其抵押權(quán)不因此受影響。大陸《擔(dān)保法》第48、第49條也作了類似的規(guī)定。但總體上看，大陸在抵押權(quán)效力對與抵押物有關(guān)的其他財產(chǎn)權(quán)問題上較多地規(guī)定了限定條件，而臺灣未作過多限制。大陸這樣的規(guī)定更有利于保護(hù)抵押權(quán)人與抵押物的受讓人。而臺灣的規(guī)定更有利于抵押人。

關(guān)于抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，大陸規(guī)定了實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的三種方式，即:當(dāng)事人協(xié)議以抵押物折價，拍賣或變價使抵押權(quán)人優(yōu)先受償。而臺灣只規(guī)定對抵押物拍賣一種方式。顯然大陸對此規(guī)定更具靈活性，而臺灣的規(guī)定更利于抵押物通過競價實(shí)現(xiàn)其最大貨幣價值，從而使抵押人的利益受到保護(hù)[6]。

關(guān)于抵押權(quán)的次序變化原則，大陸和臺灣都缺乏明文規(guī)定。但實(shí)務(wù)上，臺灣采用“次序升進(jìn)原則”的立法例。所謂次序升進(jìn)原則是指次序在先的抵押權(quán)消滅后，次序在后的抵押權(quán)當(dāng)然升至其地位[7]。國際上還有另一立法例，即次序固定原則的立法例，如德國、瑞士。所謂次序固定原則是指有獨(dú)立價值的不同次序的抵押權(quán)，當(dāng)一方面的債權(quán)消滅時，其抵押權(quán)移屬于所有人。其實(shí)質(zhì)是先一次序抵押權(quán)因其所擔(dān)保的債權(quán)消滅而移轉(zhuǎn)于所有人，不許后次序抵押權(quán)升進(jìn)。我國學(xué)者認(rèn)為，比較兩種立法例之優(yōu)劣，我國大陸應(yīng)采納次序固定原則。因?yàn)椴捎么涡蚬潭ㄔ瓌t，更有利于充分發(fā)揮抵押物的價值，并能增強(qiáng)債務(wù)人的融資能力。依次序固定原則的規(guī)定，前次序抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)因清償、抵銷等原因消滅后，該抵押權(quán)便移轉(zhuǎn)歸抵押人享有，形成不保有債權(quán)的所有人抵押。當(dāng)?shù)盅喝司哂兴腥说盅簷?quán)時，如果抵押物被其他抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)如拍賣，抵押人對其上有所有人抵押權(quán)的價值享有優(yōu)先受償權(quán)，被行使優(yōu)先受償權(quán)的抵押物價值變?yōu)樗腥说囊话阖敭a(chǎn)。抵押物所有人也可以將自己享有的所有人抵押權(quán)讓與第三人(所有人抵押權(quán)被讓與第三人后，其性質(zhì)變?yōu)槠胀ǖ盅簷?quán))，作為抵押人對第三人債權(quán)的擔(dān)保，這又為抵押物所有人增添了一個有效的融資條件。

五、特色制度之比較

1.大陸具有特色的規(guī)定為最高額抵押和抵押物為國有土地使用權(quán)的問題[8]。

大陸《擔(dān)保法》第三章第五節(jié)專門規(guī)定了“最高額抵押”，它突破了傳統(tǒng)抵押權(quán)所具有的附從性和特定性的兩重特征，而適應(yīng)了為擔(dān)保長期繼續(xù)性交易或融資所生債權(quán)的需要，促進(jìn)了工商業(yè)交易和金融。臺灣地區(qū)民法典尚無此規(guī)定。63年法中第16條設(shè)定了動產(chǎn)的最高額抵押。有學(xué)者認(rèn)為，最高額抵押“實(shí)質(zhì)是我國從保全抵押為中心構(gòu)造的擔(dān)保物權(quán)機(jī)制向以投資抵押為中心構(gòu)造的抵押機(jī)制邁進(jìn)的一重要里程碑”。

大陸土地使用權(quán)可以為抵押物，國有土地使用權(quán)作為抵押物由于國有土地使用權(quán)的取得方式不同而有特殊規(guī)定，如大陸擔(dān)保法第56條規(guī)定，“拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價款，在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。”臺灣地區(qū)抵押制度中則不存在這個問題。

2.臺灣具有特色的規(guī)定為共同抵押、抵押人在抵押物上其他權(quán)利之設(shè)定以及善意第三人之請求賠償權(quán)[9]。

臺灣地區(qū)民法典第875條規(guī)定，“為同一債權(quán)之擔(dān)保，于數(shù)不動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)，而未限定各個不動產(chǎn)所負(fù)擔(dān)之金額者，抵押權(quán)人得就各個不動產(chǎn)賣得之價金，受債權(quán)全部或一部之清償”，學(xué)說上謂之“連帶抵押”，大陸擔(dān)保法對此無明確、系統(tǒng)的規(guī)定。此為大陸擔(dān)保法之缺陷。臺灣地區(qū)民法典第860條規(guī)定，“不動產(chǎn)所有人，設(shè)定抵押權(quán)后，于同一不動產(chǎn)上，得設(shè)定地上權(quán)及其他權(quán)利。但其抵押權(quán)不因此而受影響”，此乃為了發(fā)揮抵押物的各方面價值與功用，63年法中沒有規(guī)定，但依法理，顯然如此。大陸擔(dān)保法中無此明文規(guī)定。臺灣地區(qū)63年法中第17條有此規(guī)定，“第三人善意有償取得抵押物者，經(jīng)抵押權(quán)人追蹤占有后，得向債務(wù)人或受款人請求損害賠償?！贝箨憮?dān)保法第165條盡管認(rèn)為“轉(zhuǎn)讓行為無效”，但未明文規(guī)定該無效轉(zhuǎn)讓行為造成的損害由誰承擔(dān)責(zé)任，因而不如臺灣地區(qū)法規(guī)定得明確。

六、結(jié)語

綜上所述，在不斷深化社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的今天，法律作為一種為經(jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航的有力武器，應(yīng)當(dāng)能適時地順應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐和要求。抵押制度作為一項法律制度，亦應(yīng)起其促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和規(guī)范、保護(hù)交易安全的效能。對于海峽兩岸抵押制度，雖然存在于不同的社會制度，但在為市場經(jīng)濟(jì)服務(wù)的功能方面有其深刻的互通和相同之處。對市場經(jīng)濟(jì)已經(jīng)發(fā)展有相當(dāng)高度的臺灣地區(qū)，其在抵押制度上積極的困素可以作為大陸進(jìn)一步完善該制度的借鑒。而事實(shí)上在大陸的民法領(lǐng)域，臺灣地區(qū)的合理的科學(xué)的民法立法和實(shí)踐的研究成果已在某種程度上為大陸學(xué)術(shù)界所吸收。并且，法律研究的交流也為兩岸之間的進(jìn)一步交流創(chuàng)造了一個橋梁。

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